ATS, 13 de Julio de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:7173A |
| Número de Recurso | 279/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Isidora presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia de fecha de 1 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 731/14 , dimanante del juicio verbal de divorcio n.º 1078/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Navalcarnero.
Mediante Diligencia de Ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, emplazando a las partes y acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Por el Procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas, en nombre y representación de D.ª Isidora se presentó escrito con fecha de 2 de febrero de 2016, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora D.ª M.ª Luisa Santamaría Caballero, en nombre y representación de D. Gines se presentó escrito con fecha de 27 de enero de 2016, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
Por Providencia de fecha 1 de julio de 2016 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado con fecha de 14 de junio de 2016, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión del recurso interpuesto. Por la parte recurrida se presentó escrito en fecha de 7 de junio de 2016, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 7 de junio de 2016, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso formulado.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.
La sentencia que constituye objeto de los presentes recursos se dictó en un juicio verbal sobre divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, citando las Sentencias de fecha 12/12/2013 , 29/4/2013 y la de fecha 16/2/2015 .
El recurso de casación interpuesto se funda en un único motivo, por infracción de los arts. 92. 7 y 8, en relación con el 91, todos ellos del CC . Entiende que no ha quedado debidamente salvaguardado el interés del menor.
En lo que al presente recurso interesa, en el que la madre lo que solicita es la custodia compartida del menor, los antecedentes son los siguientes: La aquí recurrente presenta demanda de divorcio reclamando la custodia del menor nacido el 27 de febrero de 2004, para sí. Solicitadas medidas provisionales, mediante Auto de fecha 13 de abril de 2013, se fijan las siguientes medidas, en lo que al presente interesa: la guarda y custodia al padre, con un amplio régimen de visitas a favor de la madre. En esencia en dicho auto se justifica tal decisión en la existencia de una situación de hecho consistente en que el menor convive con el padre en el domicilio familiar desde el mes de septiembre de 2012.
Mediante sentencia de fecha 18 de noviembre de 2013 , se ratifica la medida acordada en el auto de medidas provisionales, y por tanto se mantiene la custodia del menor a favor del padre. Se razona que en el auto se tomó como referencia una propuesta de convenio regulador de mutuo acuerdo frustrado que las partes firmaron el 20 de septiembre de 2012, en que se atribuyó al padre la custodia, basándose en que desde que se produjo al separación de hecho, en septiembre de 2012, el menor siempre ha estado con su padre. Existe un informe del equipo psicosocial adscrito al juzgado, de fecha 16 de septiembre de 2013 en que se dice: "....que el menor está adaptado a su actual situación familiar, bajo la custodia paterna: no así a la situación familiar de la madre en al que si bien si mantiene buena relación con la madre, se aprecia cierto rechazo hacia la actual pareja de la misma. Concluyéndose de dicho informe que no se cumplen los criterios necesarios para que pueda adoptarse un régimen de custodia compartida y que la custodia exclusiva paterna es la forma de parentalidad que mejor satisface el interés del menor. Abunda en la decisión el hecho de que en el piso en que reside su madre con su actual pareja, aloja a niños y jóvenes provenientes de América, que trae su actual pareja en el ejercicio de su actividad profesional a la que se dedica, para que jueguen en España al futbol o realicen determinadas pruebas relacionadas con el deporte, y aunque la madre trató de minimizar esta circunstancia, indicando que era ocasional y no perturbaba al menor, del testimonio de su madre D.ª María Inmaculada se deduce que los alojamientos son bastantes frecuentes y no se considera que ello de lugar aun ambiente en que el menor pueda sentirse cómodo, sino más bien extraño, a lo que debe añadirse las diferencias o rechazo que mantiene el niño con la actual pareja de la madre.
Recurrida en apelación por la madre dicha sentencia, la audiencia confirma íntegramente la sentencia apelada.
El recurso de casación interpuesto no es admisible y ello a pesar de las alegaciones realizadas por el recurrente, incurriendo en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados y desconocer, en definitiva, su razón decisoria o «ratio decidendi» ( art. 483.2.3º LEC relación con el art. 477.1 LEC ).
Así, sostiene el recurrente que en el supuesto de autos existiría una vulneración de los derechos del menor, por cuanto la resolución impugnada no habría adoptado el régimen de custodia compartida.
La Audiencia Provincial en la sentencia recurrida en casación, argumenta que del examen de lo actuado se revela en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en primera instancia, a la vista de las pruebas practicadas. Rechaza en primer lugar la solicitud de custodia exclusiva que pide la madre, en beneficio del menor. Así refiere "que en el propio recurso de apelación se reconoce la dedicación significativa del padre hacia su hijo, que el padre desempeñó un papel relevante antes de la ruptura en el cuidado y educación del hijo, como se recoge en el informe pericial psicosocial, desde que se produjo la ruptura, el padre con la ayuda de sus progenitores ha cuidado de manera correcta al hijo, que está perfectamente adaptado a la situación, señalándose en el informe pericial psicosocial que no se aprecia beneficio de modificar dicha situación y que el niño presenta un desarrollo evolutivo correcto". Por lo que respecta a la solicitud de custodia compartida, también la rechaza argumentando que no consta que sea lo más beneficioso para el menor, tal y como exige el art. 92.8 CC , no constando entre los progenitores la situación de entendimiento y flexibilidad que es conveniente para establecer dicho régimen; no habiéndose aportado por la apelante razones objetivas y fundadas que hayan sido acreditadas, que pongan de manifiesto error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia y hagan aconsejable en beneficio del menor, cambiar la decisión sobre la guarda y custodia.
Elude de esta manera la parte recurrente, que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del Juzgador de Primera instancia, concluye que no consta entre los progenitores el entendimiento y flexibilidad precisas para establecer la custodia compartida.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso, en contradicción con la doctrina de esta Sala, por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y, en definitiva, de su razón decisoria o «ratio decidendi».
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) No admitir el recurso de casación int erpuesto D.ª Isidora contra la sentencia de fecha de 1 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 731/14 , dimanante del juicio verbal de divorcio n.º 1078/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Navalcarnero.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecida ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
