STS 98/2016, 13 de Julio de 2016

Con fecha 17 de diciembre de 2015, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de acuerdo con el informe del Asesor Jurídico General de la Defensa de fecha 14 de diciembre de 2015, acordó imponer al Cabo Primero de la Guardia Civil D. Gustavo , la sanción disciplinaria de "separación del servicio" en virtud del expediente disciplinario nº NUM000 seguido contra el mismo, por incurrir en la causa prevista en el número 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Los hechos que se tuvieron por probados en la resolución citada son los siguientes:

En virtud de sentencia núm. 346/2014, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid de 19 de noviembre de 2014 , en el marco del Procedimiento Abreviado número 21/2014, firme con fecha 28.05.2015, según escrito de dicho órgano judicial de fecha 29.05.15, se condenó a DON Gustavo como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre una menor de trece años, con prevalimiento derivado de su situación de superioridad, de los artículos 183.1 y 4 d ) y 74.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, con la pena accesoria de prohibición de aproximación a Amalia . y a su domicilio a distancia inferior a 500 metros, y de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento, durante un periodo de seis años y un día, imponiendo además la medida de libertad vigilada, a cumplir una vez que finalice la pena privativa de libertad, de prohibición de aproximación a Amalia . y a su domicilio a distancia inferior a 500 metros, y de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento, durante un periodo de cinco años, así como la participación de un programa de educación sexual (que podrá compatibilizar con el cumplimiento de la pena privativa de libertad), así como al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En el ámbito de la responsabilidad civil, DON Gustavo deberá indemnizar a Amalia . en la cantidad de 3.000 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

Recurrida en Casación la indicada resolución de la Audiencia Provincial de Valladolid, la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia número 300/2015 de fecha 13.05.2015 (sic), declara no haber lugar al recurso interpuesto.

Los hechos declarados probados en la Sentencia son los que a continuación se expresan:

" Amalia ., nacida el NUM001 , es hija de Don Baldomero y Doña Rocío , que se separaron de mutuo acuerdo en el año 2005, pasando a residir con la madre tanto Amalia . como su hermana Rosario , en la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM002 NUM003 , de la localidad de Villanubla (Valladolid).

Don Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales, inició hace años una relación sentimental con Doña Rocío , comenzando a convivir con ésta y sus hijas en el domicilio indicado en el año 2006 ó 2007. Por problemas de convivencia con su madre, con Don Gustavo , Rosario , en el mes de octubre de 2012 se marchó a vivir con su padre en la CALLE001 núm. NUM004 , NUM005 de la localidad de Villanubla (Valladolid), estando de acuerdo en este cambio su madre, de tal forma que ni siquiera se comunicó al Juzgado que había conocido de la separación matrimonial, llevándose el cambio de residencia de Rosario que era menor de edad, de forma consensuada entre sus progenitores.

A principios del mes de abril de 2013, Don Gustavo , en fecha no ha sido exactamente concretada, aprovechando la relación de convivencia con Doña Rocío y Amalia ., y con la excusa de ayudar a esta última, en sus tareas escolares, accedió a la habitación en que se encontraba Amalia . estudiando, mientras su madre estaba en la planta baja de la vivienda, se colocó detrás de Amalia . mientras ésta se encontraba sentada delante del ordenador y la tocó el pecho por encima de la ropa, diciéndole Amalia . que parase, sin que Don Gustavo continuara con sus tocamientos. Este mismo comportamiento lo tuvo Don Gustavo con Amalia . en otras ocasiones, cuyo número y fecha no ha sido precisado, aunque sucedieron todas ellas entre los meses de Abril y Mayo de 2013.

Un sábado que no ha sido concretado exactamente pero del mes de Abril de 2013, encontrándose Doña Rocío trabajando y Don Gustavo y Amalia . solos en la vivienda, ésta última salió a la calla para ver a los niños de las comuniones, percatándose en ese momento de que no había cogido las llaves del domicilio, por lo que ella volvió a casa para recogerlas, abriendo la puerta Don Gustavo que, en la planta baja de la vivienda, dijo a Amalia . que quería ver su sujetador nuevo, y al negarse ésta a enseñárselo la dijo que si no tenía suficiente confianza con él para mostrárselo, que ella tenía un complejo de tener los pechos demasiado grandes pero que él creía que tenía un pecho muy bonito, intentando levantarle la camiseta y tocarle el pecho, sin conseguir subir la prenda y sin que se haya acreditado que en esa ocasión llegara a tocarle el pecho.

Al menos en dos ocasiones en el mes de Abril de 2013, Don Gustavo , con la excusa del auxilio a Amalia . en sus tareas, entró en la habitación de ésta que se encontraba estudiando sentada o tumbada en la cama, y puso la mano a Amalia . en los genitales, por encima de la ropa. Amalia . le dijo que tenía sueño y que quería dormir y le apartó la mano, marchándose Don Gustavo de la habitación.

Esta situación provocó en Amalia . una sensación de miedo e intranquilidad, sin que se atreviera a contar estos hechos a su madre, porque no tenía la certeza de que fuera a creerla, y sin que tampoco se lo contara a su padre o a su hermana Rosario , porque no sabía que reacción podían tener y porque se avergonzaba de lo sucedido.

El día 31 de mayo de 2013, alrededor de las 20 horas, Amalia . estaba manteniendo una conversación a través de Tuenti con su amigo Rodrigo , al que le contó que el novio de su madre "le tocaba las ..." y que la decía que le enseñara su sujetador nuevo, que la había intentado subir la camiseta y que la tocaba, que la había tocado "sus partes", afirmando que "la había tocado las de arriba" y que "las de abajo se la tocó dos veces o así", que el día de las comuniones intentó subir su camiseta, insistiendo Rodrigo en que se lo contara a su madre.

Tras esta conversación, Amalia . continuó sin contar estos hechos ni a sus padres ni a su hermana. En una excursión que hizo con su colegio, en fecha que no se ha concretado pero en cualquier caso entre el 1 y el 19 de junio de 2013, Amalia . y sus compañeros estaban en un bar y a su amiga Eufrasia le pareció que Amalia . estaba triste, por lo que la preguntó qué le ocurría, marchándose las dos al baño donde Amalia . le contó lo sucedía con el compañero de su madre, contándoselo más tarde, ese mismo día, a sus amigas Tania y Carmela , insistiendo sus amigas en que tenía que contárselo a alguien "por si iba a más", por lo que el día 19 de junio, Amalia . le contó lo que ocurría a una de sus profesoras, Doña Margarita que a su vez se lo comunicó a la Directora del Instituto, Doña María Rosa . Ésta citó a la madre de Amalia . y a la Policía Municipal, sin que Doña Rocío otorgara credibilidad en ese momento a las manifestaciones de Amalia ., con que tampoco lo haya hecho con posterioridad".

Contra dicha resolución sancionadora el Guardia Civil Gustavo presentó escrito en este Tribunal el día 13 de abril de 2016 por el que dedujo ante esta Sala recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario en el que solicita se admita el recurso y se dicte sentencia declarando nulo y sin efecto la resolución recurrida y la consiguiente anulación de la sanción recaída en el expediente disciplinario núm. NUM000 , y con carácter subsidiario sustituya la sanción impuesta por cualquier otra que no sea la de separación del servicio.

De la demanda se dio traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado a fin de que contestara a la misma en el plazo de quince días, presentando escrito con fecha 10 de mayo de 2016, solicitando se dicte sentencia desestimando la demanda por ser plenamente conforme a derecho la resolución recurrida.

Admitido y concluso el presente recurso, mediante providencia de fecha 4 de julio de 2016, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de julio de 2016 a las 12:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha sido dictada por el Ponente con fecha 13 de julio de 2016.

El Cabo 1º de la Guardia Civil D. Gustavo interpone recurso contencioso disciplinario militar contra la resolución del Sr. Ministro de Defensa de fecha 17 de diciembre de 2015, por la que se le consideró autor de la falta muy grave prevista en el art. 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007 , y se le impuso la sanción de separación de servicio. El recurso se fundamenta en la infracción del principio de legalidad; en la infracción de la tutela judicial efectiva; y, vulneración del principio de proporcionalidad.

La infracción disciplinaria por la que ha sido sancionado el recurrente es la prevista en el art. 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , conforme a la cual constituye una falta muy grave cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica.

La presente infracción disciplinaria contiene dos tipos disciplinarios: a) cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio; y, b) cometer cualquier otro delito condenado por sentencia firme, cuando tal delito, aunque no relacionado con el servicio, sin embargo, cause un grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica.

En el caso que estamos examinando se trata del tipo sancionador del referido apartado b), el cual requiere dos elementos: por una parte, la existencia de la condena firme por la comisión de un delito no relacionado con el servicio; y, por otra parte, que tal delito cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica.

El primer elemento no hay duda de su concurrencia, pues el recurrente ha sido condenado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Segunda) de fecha 19 de noviembre de 2014 , sentencia nº 364/2014 , recaída en el procedimiento abreviado nº 21/2014, en la que se le condena como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre una menor de trece años, con prevalimiento derivado de su situación de superioridad, de los artículos 183.1 y 4.d ) y 74.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y un día de prisión, con las accesorias que en la misma se expresan. Tal sentencia fue recurrida y el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso interpuesto, mediante sentencia nº 300/2015, de fecha 19 de mayo (por error material en el hecho probado de la resolución se señala como fecha la de 13 de mayo; tal error carece de virtualidad alguna).

En cuanto al segundo elemento, esta Sala ya ha declarado reiteradamente que para determinar si ha existido «grave daño» debemos acudir a la sentencia para tener en cuenta el delito en concreto por el que el ahora sancionado fue entonces condenado. En el presente caso lo fue por delito continuado de abusos sexuales sobre una menor de 13 años con prevalimiento derivado de su situación de superioridad. Como dijimos es preciso examinar el delito de que se trata y el hecho probado, lo que significa que no necesariamente la concreción de este elemento está vinculado a la pena impuesta, de forma que no es una exigencia típica que la pena sea privativa de libertad. En otras palabras, el, delito no tiene que estar castigado con pena privativa de libertad, ni tiene que ser de los denominados delitos graves. La gravedad del daño a que se refiere el tipo sancionador va enlazada con la importancia que la sanción por ese delito puede tener para la Administración, los ciudadanos o las entidades con personalidad jurídica, cuando el autor es un integrante del Cuerpo de la Guardia Civil; pues, sólo así puede entenderse que esta infracción (muy grave) disciplinaria abarque también, en su caso, a los supuestos de delitos cometidos por imprudencia. No hay duda de la importancia del delito de abusos sexuales a menores de 13 años (que, en este caso, además, se trata de delito continuado) y de su afectación a los ciudadanos, pero tampoco la hay de la grave afectación que supone para el crédito que la Institución de la Guardia Civil debe merecer a los ciudadanos, el que uno de sus miembros sea condenado por un delito continuado de abusos sexuales a una menor de 13 años, pues es, sin duda, un interés legítimo de la Administración que los que a ella pertenezcan -y con mayor razón si como Agente de la Autoridad deben averiguar y perseguir delitos- no hayan sido condenados por este tipo de conductas. Así pues, este segundo elemento por las razones indicadas, también concurre.

En cuanto a la alegación relativa a la proporcionalidad recordaremos, como dijimos en la STS de 30 de mayo de 2012 , que es preciso examinar si la sanción impuesta ha sido correctamente elegida por la Autoridad con competencia disciplinaria de entre las legalmente imponibles en función de la conducta de que se trate, o, dicho de otra forma, de la naturaleza, o gravedad, y circunstancias de los hechos, es decir, de la significación especialmente lesiva de los bienes jurídicos tutelados por el tipo disciplinario que tales hechos, o conducta, motivadores de la sanción comporten, sin que, en el eventual caso de entender que no se ha conculcado en la elección de la sanción disciplinaria impuesta el principio de proporcionalidad, resultando, en consecuencia, acertada la elección de la sanción de separación del servicio, quepa, dada la imposibilidad de graduar o individualizar dicha sanción, por no ser susceptible de ser aplicada en extensión variable, entrar en el examen de la concurrencia de los criterios de graduación para la individualización de las sanciones a que se refiere el párrafo segundo del citado artículo 19 de la vigente Ley Orgánica 12/2007 , del régimen disciplinario de la Guardia Civil. Y, en cuanto a la sanción disciplinaria aplicada, resulta adecuada a las circunstancias del caso, pues dada su condición de miembro de la Guardia Civil, la importancia del delito cometido y la afectación que esto implica para el crédito del Cuerpo de la Guardia Civil, no resulta desproporcionada la sanción de separación del servicio que le ha sido impuesta al recurrente.

Con lo indicado anteriormente quedan expuestas las razones por las que los motivos del recurso deber ser rechazados, sean los relativos: a la infracción del principio de legalidad, pues como hemos visto, concurren todos los elementos del tipo sancionador; a la infracción de la tutela judicial efectiva, que el recurrente concreta en que «no se determinan los elementos normativos del tipo disciplinario»; dado que, como expusimos, el hecho se subsume en el tipo disciplinario al concurrir sus elementos típicos; y a la vulneración del principio de proporcionalidad por las razones expuestas.

Sin embargo, dentro del motivo tercero, se queja también el recurrente de la infracción del principio non bis in idem y de la vulneración del principio de igualdad.

Ambas quejas deben rechazarse. El principio non bis in idem no impide que en aquellos casos en los que existe una relación de sujeción especial con la Administración del Estado ésta pueda valorar el hecho desde el punto de vista disciplinario. La razón se encuentra en que el fundamento de la sanción penal y el de la sanción disciplinaria son distintos, pues se trata de la lesión de bienes jurídicos diferentes.

La queja relativa a la vulneración del principio de igualdad no es fácil de comprender, pues son dos cosas diferentes la inhabilitación para cargo o empleo público y la sanción de separación del servicio y, por consiguiente, sus efectos pueden ser distintos. No existe quiebra alguna del indicado principio.

A pesar de que en el escrito de conclusiones no es el momento ni el lugar adecuado para realizar alegaciones relativas al recurso, no obstante, como se trata de alegaciones referentes a la tramitación ante esta Sala del presente recurso, procederemos a su examen.

El recurrente había solicitado el recibimiento a prueba, pero a la vista de lo que solicitaba (acta de la vista oral del juicio penal, el informe psicológico que pudiera existir en las actuaciones penales, el testimonio de la madre de la menor, nuevo informe psicológico de la menor o aportación de los que hayan surgido a la vida, después de la sentencia) se denegó dicha petición por cuanto nada tenía que ver con el objeto del presente recurso, en otras palabras, con los elementos del tipo sancionador.

Ahora en las conclusiones el recurrente considera que se ha vulnerado su derecho a la prueba, el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva. Sin embargo, no tiene razón el recurrente, pues no ha sido vulnerado ninguno de los indicados derechos. El derecho a la prueba no es ilimitado, pues la prueba ha de ser pertinente y en el presente caso ninguna de las que solicitó lo era. El presente recurso no tiene por objeto llevar a cabo una revisión o un reexamen de lo ocurrido en el juicio penal; la cosa juzgada impone que se parte del hecho y la pena impuesta en la sentencia penal. Por lo que traer los informes que existan en el procedimiento penal o someter a la menor a un nuevo informe psicológico, carece de sentido en relación con el objeto de este recurso y, por ello, es manifiestamente impertinente.

El tipo disciplinario aplicado va dirigido al delito cometido y de éste deben extraerse, en su caso, las consecuencias que expresa el tipo sancionador. Por lo tanto, no se trata -como pretende el recurrente- de una infracción de resultado, sino que es de mera actividad, la cual se centra en la comisión del delito. Por ello, el que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica, constituye un adjetivo del delito cometido y para ello solamente ha de examinarse la sentencia penal (hecho probado, la sanción impuesta y motivación, en su caso).

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.