STS 97/2016, 13 de Julio de 2016
| Ponente | JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA |
| ECLI | ES:TS:2016:3604 |
| Número de Recurso | 47/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Número de Resolución | 97/2016 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En Madrid, a 13 de julio de 2016
Esta sala ha visto el presente recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario número 204-47/2016, que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación del ex Guardia Civil don Borja , bajo la dirección Letrada de don Roberto Terrazas Fernández frente a la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 25 de enero de 2016, en el Expediente Disciplinario número NUM000 , por el que le fue impuesta la sanción disciplinaria de "separación del servicio", por incurrir en la causa prevista en el artículo 7 número 13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Ha sido parte el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga
Con fecha 25 de enero de 2016, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de acuerdo con el informe del Asesor Jurídico General de la Defensa de fecha 19 de enero de 2016, acordó imponer al Guardia Civil don Borja , la sanción disciplinaria de "separación del servicio" en virtud del expediente disciplinario nº NUM000 seguido contra el mismo, por incurrir en la causa prevista en el número 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .
Los hechos que se tuvieron por probados en la resolución citada son los siguientes:
DON Borja , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 9 de julio de 2013 había acudido al complejo deportivo "El Romeral", sito en la localidad de Castejón (Navarra/Nafarroa), como hacía habitualmente, para realizar diversos ejercicios físicos.
Habiendo decidido descansar y recuperarse del esfuerzo físico realizado, sobre las 11:40 horas, bajó desde el piso en que se ubica el gimnasio a la planta baja, donde se encuentran vestuarios y una zona de aseos, entrando en el que se encontraba a mano derecha, tomando como referencia la pared en que se encuentran unos lavabos comunes.
En el aseo de la izquierda, reservado para mujeres y enfrentado al de hombres, se encontraba orinando la menor Filomena ., de 9 años de edad, cuando ocurren los hechos, haciéndolo en el retrete central, de los que consta el aseo y teniendo la puerta abierta, ya que no cerraba la misma por temor a quedarse encerrada.
En dicha posición pudo ver enfrente al acusado, lo mismo que éste a la menor, decidiendo aquel pasar al aseo de mujeres y colocándose en la puerta del retrete que ocupaba la niña, que ya se había levantado y vestido, preguntarle si era el aseo de los chicos, a lo que Filomena le dijo que no, que era el de las chicas. A continuación el acusado, sin dar tiempo a reaccionar a la menor, aprovechó para meterle la mano de debajo de las mallas y entre el bañador, tocándole los genitales, para seguidamente marcharse del lugar.
Una vez que el acusado abandonó el lugar, la menor salió encontrándose con la Sra. Marí Juana ., abuela de una amiga suya y conocida de la menor, a quién manifestó lo ocurrido, avisándose posteriormente a la Policía Municipal de Castejón.
La Menor Filomena ., como consecuencia de estos hechos, manifestó durante unos meses una alteración emocional, como nerviosismo, miedo, sentimientos de culpabilidad y pensamientos intrusivos, que le generaban malestar, habiendo recibido apoyo psicológico, con evolución favorable para recuperar la estabilidad psíquica.
Contra dicha resolución sancionadora la representación del Guardia Civil Borja presentó escrito en este Tribunal el día 10 de mayo de 2016 por el que dedujo ante esta Sala recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario en el que solicita se dicte sentencia declarando no ser conforme a derecho la resolución recurrida y la consiguiente anulación de la sanción recaída en el expediente disciplinario núm. NUM000 , declarando que la sanción procedente es la de suspensión de empleo.
De la demanda se dio traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado a fin de que contestara a la misma en el plazo de quince días, presentando escrito con fecha 9 de junio de 2016, solicitando se dicte sentencia desestimando la demanda por ser plenamente conforme a derecho la resolución recurrida.
Admitido y concluso el presente recurso, mediante providencia de fecha 29 de junio de 2016, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de julio de 2016 a las 12:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.
La presente sentencia ha sido dictada por el Ponente con fecha 13 de julio de 2016.
PROBADOS
En cuanto a los hechos probados la Sala se atiene a los que como tales se contienen en la resolución administrativa de fecha 25 de enero de 2016 y que se relatan en el Antecedente de Hecho segundo de esta sentencia.
La Procuradora de los Tribunales doña Raquel Nieto Bolaño en nombre y representación del Guardia Civil don Borja , interpone recurso contencioso disciplinario militar ordinario contra la resolución del Sr. Ministro de Defensa de fecha 25 de enero de 2016 que impuso a su mandante la sanción de separación del servicio por considerarle autor de una falta muy grave prevista en el art. 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007 ; los motivos del recurso son: infracción de los principios de legalidad, de igualdad y de proporcionalidad.
El recurrente fue sancionado conforme al artículo 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , que contiene la falta muy grave consistente en «cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica».
El recurso debe ser desestimado.
En cuanto a lo que se refiere a la infracción del principio de legalidad, diremos que concurren todos los elementos del tipo sancionador. En efecto, pues se trata de un miembro de la Guardia Civil que ha sido condenado por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección Segunda) en el procedimiento abreviado nº 601/2014, por cometer de forma dolosa un delito de abuso sexual a una menor de 13 años.
Por otra parte, en relación con el segundo requisito típico, esto es, que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica, esta Sala ya ha declarado reiteradamente que para determinar si ha existido «grave daño» debemos acudir a la sentencia para tener en cuenta el delito en concreto por el que el ahora sancionado fue entonces condenado. En el presente caso lo fue por abuso sexual a menor de 13 años. Como dijimos es preciso examinar el delito de que se trata y el hecho probado, lo que significa que no necesariamente la concreción de este elemento está vinculado a la pena impuesta, de forma que no es una exigencia típica que la pena sea privativa de libertad. En otras palabras, el, delito no tiene que estar castigado con pena privativa de libertad, ni tiene que ser de los denominados delitos graves. La gravedad del daño a que se refiere el tipo sancionador va enlazada con la importancia que la sanción por ese delito puede tener para la Administración, los ciudadanos o las entidades con personalidad jurídica, cuando el autor es un integrante del Cuerpo de la Guardia Civil; pues, sólo así puede entenderse que esta infracción (muy grave) disciplinaria abarque también, en su caso, a los supuestos de delitos cometidos por imprudencia. No hay duda de la importancia de los abusos sexuales a menor de 13 años y de su afectación a los ciudadanos, pero tampoco la hay de la grave afectación que supone para el crédito que la Institución de la Guardia Civil debe merecer a los ciudadanos, el que uno de sus miembros sea condenado por un delito de abusos sexuales a menor de 13 años, pues es, sin duda, un interés legítimo de la Administración que los que a ella pertenezcan -y con mayor razón si como Agente de la Autoridad deben averiguar y perseguir delitos- no hayan sido condenados por este tipo de conductas. Así pues, este segundo elemento por las razones indicadas, también concurre.
Tampoco puede admitirse la queja respecto del principio de igualdad.
El recurrente se refiere a la sentencia de esta Sala de fecha 22 de marzo de 2010 y considera que ante la similitud de los hechos, debe imponerse una pena también similar, pues en otro caso quiebra el principio de igualdad. Sin embargo, la cuestión no puede enfocarse de esa manera. Por una parte, por cuanto, como es sabido, este Tribunal no impone la pena que considera adecuada, sino que revisa dentro de los márgenes del recurso la impuesta, sin que en modo alguno pueda afectarse el principio de la prohibición de la reformatio in peius . En la sentencia de esta Sala antes indicada, el hecho venía calificado como infracción grave y el recurso se centró en la infracción de la proporcionalidad; de ahí que dentro de los márgenes del recurso se mantuviera que la sanción era proporcionada al hecho. Por otra parte, el principio de igualdad proscribe toda diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido en el tratamiento jurídico penal de las personas sometidas a un proceso judicial penal. En otras palabras, tal principio implica una protección frente a divergencias arbitrarias en las resoluciones judiciales. La jurisprudencia de esta Sala es constante y uniforme en considerar que los miembros de la Guardia Civil, que por ello están específicamente llamados a la persecución de los delitos, la sanción administrativa que procede cuando son condenados por la realización de un delito doloso, es la de separación del servicio (así, entre otras muchas, SSTS, 16 de julio de 2008 ; 9 de diciembre de 2010 ; 22 de febrero de 2011 ; 6 de noviembre de 2014 ; 29 de octubre de 2014 ; 30 de abril de 2015 ; 11 de mayo de 2015 ; 19 de mayo de 2015 ; 26 de junio de 2015 ; y, 2 de octubre de 2015 ), por lo que la sanción impuesta al recurrente no se aparta de la jurisprudencia de este Tribunal; no existe ninguna divergencia arbitraria ni caprichosa.
Por último, el recurrente considera que ha sido infringido el principio de proporcionalidad. El motivo no puede prosperar, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia, 180/2004, de 2 de noviembre , la « tarea propia de la Guardia Civil es, entre otras, la averiguación de los delitos y la persecución de los delincuentes para ponerlos a disposición judicial. Dijimos entonces respecto de la policía, y ahora debemos reiterar, que la eficacia de este servicio se vería perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputar la perpetración de aquellos mismos actos que, en interés de toda la sociedad tienen como misión impedir, pues no cabe disociar totalmente la Ley de las Personas que han de imponen coactivamente su cumplimiento. No se trata, como a veces se ha dicho, de que los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad estén permanentemente de servicio, sino de que éste requiere que aquellos que lo desempeñan no incurran en conductas que ellos mismos han de impedir o cuya sanción han de facilitar cuando son realizados por otros. La irreprochabilidad penal de quienes ejercen funciones policiales es un interés legítimo de la Administración, diferenciado de la dignidad predicable de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, por lo que, al sancionar disciplinariamente a los que han sido objeto de condena penal, no se infringe el principio ne bis in idem ». Así pues, dada la naturaleza de los hechos que dieron lugar a la condena penal, es proporcional a los mismos que la Administración decida que su autor debe ser sancionado con la separación del servicio, pues teniendo en cuenta la importancia que tiene y se reconoce a la irreprochabilidad penal de los funcionarios públicos en general, y con mayor razón a aquellos que tienen por misión la averiguación y persecución de los delitos, es proporcionado que ante la comisión de un delito doloso por parte de un miembro de la Guardia Civil, la respuesta de la administración sea la separación del servicio. Existe plena y proporcionada correlación entre el hecho motivador y la respuesta sancionadora producida.
En definitiva los antecedentes son proporcionales a los consecuentes cuando concurre una igualdad de razón. Por ello, la proporcionalidad implica la igualdad en una serie de razones, y en el caso concurre tal igualdad entre la razón que supone la comisión del delito doloso y la razón que implica la separación del servicio. En efecto, la proporcionalidad exige el cumplimiento de tres controles: a) el control de la adecuación (o idoneidad, lo que, en ocasiones, se conduce a la razonabilidad); b) la necesidad (que, en realidad, principalmente puede aparecer como un problema de opciones legislativas); y, c) la ponderación (que viene a constituir la proporcionalidad en un sentido estricto). Así pues, la proporcionalidad, implica que exista una correlación y adecuación de la sanción con el hecho que la motiva (su gravedad) y con el fin que la justifica. Al respecto suele afirmarse la necesidad de que concurra un equilibrio adecuado. En su examen suele acudirse, por una parte, al bien jurídico tutelado o protegido por la norma, en este caso la irreprochabilidad penal de las personas que ejercen funciones policiales; bien jurídico que supone un fin digno de protección dadas las implicaciones que tiene para la confianza en el sistema de convivencia social. Y, por otra parte, con el autor del hecho, lo que se lleva a cabo mediante el análisis de la culpabilidad, esto es de la imputación concreta a la persona de que se trate.
De manera que, como hemos indicado, la proporcionalidad en el presente caso no ha sido quebrantada y la sanción impuesta cumple con las exigencias del test o de los controles a los que nos hemos referido.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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Desestimar el recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario número 204-47/2016, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación del ex Guardia Civil don Borja contra la resolución de fecha 25 de enero de 2016 dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, en el Expediente Disciplinario NUM000 , resolución que confirmamos íntegramente. 2. Se declaran las costas de oficio.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Angel Calderon Cerezo Francisco Menchen Herreros Fernando Pignatelli Meca Clara Martinez de Careaga y Garcia Jacobo Lopez Barja de Quiroga
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