ATS, 15 de Junio de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Ferrol se dictó sentencia en fecha 13 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 557/2014 seguido a instancia de Dª Milagrosa contra la JUNTA DE GALICIA (CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y ORDENACIÓN UNIVERSITARIA), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 15 de junio de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 3 de agosto de 2015, se formalizó por el letrado de la Junta de Galicia en nombre y representación de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Por escrito de fecha 28 de septiembre de 2015 y para actuar ante esta Sala se designó al procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.

Esta Sala, por providencia de 4 de abril de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y planteamiento de cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Se recurre en Casación para la Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 15 de junio de 2015, R. Supl. 1368/2015 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la Junta de Galicia contra la sentencia de instancia que declaró la nulidad del despido impugnado, condenando a la demandada a readmitir inmediatamente a la trabajadora en su puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación que le corresponderían de haberse efectuado el llamamiento para impartir los cursos/evaluaciones CELGA, a partir del 1 de enero de 2014, hasta la fecha de finalización de los mismos.

La demandante, entre los años 2012 y 2013, fue nombrada profesora docente de diversos cursos de lengua gallega, (Cursos CELGA), habiendo sido incluida en la lista provisional del año 2014 para la impartición de tales cursos.

La Junta de Galicia-Consejería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, una vez designados los profesores colaboradores que impartían los cursos de lengua gallega, les hacía entrega de la correspondiente documentación, material didáctico en el que se indicaba el manual sería de uso personal para impartir el curso, siendo manual de referencia en el aula de gallego. La Junta también indicaba a cada uno de los profesores el lugar de impartición de los cursos, convoca los mismos, seleccionaba el alumnado, efectuaba las sustituciones de los profesores en caso de bajas, fijaba la duración de los cursos (hasta el año 2012 de 75 horas y a partir del año 2012 de 70 horas); concertaba un seguro en caso de accidentes; indicaba el día de inicio y fin del curso, así como los días y horas de impartición de los mismos.

Además, los profesores que impartían los cursos debían comunicar las incidencias de dicho horario así como las peticiones de cambio de horario que pudieran surgir (por días festivos por ejemplo), de acuerdo con el modelo de calendario y horario del curso que se les entregaba entre la documentación para el profesorado; la Junta entregaba los partes de asistencia para control de horarios que debía efectuar el profesorado, hacía entrega de las instrucciones para la impartición de cursos, tales como modelo de evaluación, tareas del alumnado, trabajos que deberían efectuar, fijaba los parámetros de valoración oral y escrita y hacía entrega de las actas del curso.

En los hechos probados de la sentencia de instancia constan, entre otras, las diversas disposiciones por las que se regulan los cursos de formación en lengua gallega, por las que se convocan listas de profesorado colaborador, y por las que se regulan los certificados oficiales acreditativos de los niveles de conocimiento de la lengua gallega.

Por medio de escrito de 25 de marzo de 2013, el representante del sindicato CIG se formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo, por entender que la relación existente entre el profesorado colaborador de los denominados cursos CELGA y la Junta, era una auténtica relación laboral por cuenta ajena, por lo que existía obligación de darles de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

Tras el expediente iniciado por la Inspección de Trabajo, se emitió un informe de 14 de noviembre de 2013 en el que se concluía que, una vez tramitadas las correspondientes comunicaciones a la Tesorería del alta de oficio en Seguridad Social de los integrantes del mencionado colectivo que prestaron servicio en la provincia, se procedía a la práctica de las correspondientes Actas.

En el año 2014 tuvieron lugar los cursos preparatorios de las pruebas Celga, así como el anuncio de la convocatoria el 21 de marzo de 2014, en la página web de la Junta de Galicia, de la convocatoria de los cursos del año 2014, constando la publicación de la lista provisional del profesorado colaborador del año 2014, a la que se une publicación de la lista provisional de profesores admitidos del año 2014, entre los que figuraba la actora en el puesto 122 de un total de 162, y así mismo consta la lista provisional de colaboradores habilitados Celga 2014 entre los que figuraba la actora.

La prestación de servicios de la demandante en la entidad pública demandada tenía por objeto impartir cursos de lengua gallega convocada de forma reiterada cada año, en su caso concreto desde el año 20012 cursos con una duración de 75 horas hasta el año 2012, a partir del cual la duración de los cursos se fijó en 70 horas, con una retribución de pago único de 3000 € hasta el año 2011 reducido a 2.800 € a partir del 2012 y a 2.590 € en el año 2013 (incluyendo todos los gastos del profesor, material y desplazamiento). La actora nunca fue dada de alta por la Administración demandada en la Seguridad Social.

La Junta de Galicia, recurrente en suplicación formulaba dos denuncias en su recurso, referidas a la incompetencia de jurisdicción, al considerar que no existe relación laboral entre la actora y la demandada, sino un contrato de derecho administrativo y la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 24 de la Constitución al entender que el despido no sería nulo, sino improcedente.

La Sala de Suplicación manifiesta que la misma cuestión debatida ya ha sido resuelta en sentencias anteriores en las que se analizan todos y cada uno de los motivos alegados, y a cuyos argumentos se remite íntegramente, incluyéndolos en la resolución ahora recurrida.

En cuanto a la incompetencia de jurisdicción, la Sala parte de considerar la convocatoria por parte de la Junta de Galicia de los cursos denominados CELGA, como el ejercicio de una de sus competencias reconocidas en la Ley 3/1983 de 15 de junio, de normalización lingüística, habiendo sido nombrada la actora como profesora docente de diversos cursos de lengua gallega al amparo de dicha normativa; cursos que impartió recibiendo en compensación por parte de la Junta de Galicia, un pago dinerario único, inclusivo de todos los gastos de la profesora, el material y el desplazamiento.

Recuerda la sentencia que para el debido funcionamiento de los cursos la Consejería entregaba a los profesores el manual de examinadores, el material didáctico, y, en general, lo necesario para la realización de la labor docente (partes de asistencia para el control de horarios, instrucciones de impartición, modelos de evaluación, tareas del alumnado, trabajos a efectuar, parámetros de valoración oral y escrita, actas del curso), le indicaba el lugar de impartición de cada curso, así como el calendario del curso, fijando su duración y el inicio y final de cada curso, así como los días y las horas de su impartición. Recuerda también la sentencia que la Junta seleccionaba al alumnado, efectuaba las sustituciones del profesorado en caso de bajas y que los profesores debían comunicarle las incidencias acerca del horario y, en su caso, dirigirle las peticiones de cambio de horario que pudieran surgir.

La Sala considera que concurría en la relación la nota de dependencia, porque era la Junta la que convocaba los cursos, y establecía las pautas de desarrollo de los mismos, elegía al profesorado, determinaba cuál era el material didáctico y seleccionaba al alumnado y el lugar y fechas de impartición de los cursos, concretando las tareas a realizar y los criterios de evaluación. Considera la Sala que la regulación de las condiciones en las que se desarrollaban los cursos CELGA se incluyen dentro de las actividades estructurales de la Junta en orden al ejercicio de la competencia de normalización lingüística asumida por aquella, situándose lejos de otros tipos de actividad docente como los seminarios, coloquios, conferencias u otro tipo de colaboraciones, que no constituirían actividades de carácter estructural, lo que habilitaría para la realización del contrato administrativo de servicios docentes.

Se añade a lo anterior, según la sentencia, que la ajenidad, íntimamente ligada con la retribución, supone que el trabajador no asume los riesgos derivados de la realización de la actividad, apreciándose en este caso el carácter personalísimo del contrato de trabajo, al no permitirse en ningún caso la sustitución de un profesor por otro, siendo la Junta la que decidía, en caso de baja o de cualquier incidencia, quién sustituía al profesor. Además, dice la sentencia que las clases se impartían en los centros de trabajo del empresario, estableciendo la Junta las condiciones previas de los cursos CELGA, sin renunciar a las instrucciones vigente el contrato, como cambios de horario o eventuales sustituciones de profesores.

En cuanto a la vulneración del art. 51 del Estatuto de los trabajadores , el art. 24 de la Constitución Española , indica que, habida cuenta de que el número de trabajadores despedidos supera el umbral del art. 51.1 del ET , debe confirmarse la nulidad del despido. Conforme a la DA 20 ET , es de aplicación al personal laboral de las Administraciones públicas lo dispuesto en los arts. 51 y 52.c ET .

Recurre la Junta de Galicia en unificación de doctrina, articulando su recurso con base en tres puntos de contradicción, para los cuales propone tres distintas sentencias de contraste.

Para el primer motivo de recurso, la recurrente centra el núcleo de la contradicción en la incompetencia de jurisdicción, considerando que en este caso es la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la que debería enjuiciar el conflicto entre las partes al estar derivado de un contrato de servicio.

Cita de contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 23 de mayo de 2012, R. Supl. 504/2012 .

En la referencial los actores habían venido prestando servicios para la Consejería de Trabajo y Bienestar de la Junta de Galicia, impartiendo cursos de formación ocupacional, dentro de las acciones formativas del plan FIP y del plan AFD, en diversos centros de formación ocupacional, en virtud de sucesivos contratos laborales de duración de terminada y de índole administrativa; y la Sala declaró la incompetencia de la Jurisdicción Social para conocer sus demandas, por considerar que no constaba que los demandantes no gozaran de plena autonomía a la hora de impartir sus clases.

La sentencia consideró además que no había quedado acreditado que los posibles incumplimientos de los actores pudieran ser merecedores de sanción alguna, al no existir poder de dirección efectivo, añadiéndose que en este caso, cabía el absentismo de los actores, lo que para la sentencia excluye claramente el carácter laboral de los servicios prestados, pudiendo recuperar las clases perdidas, sin ninguna limitación, solicitando ocasionalmente permiso al director del centro. Tampoco consta, según la sentencia, control efectivo de la impartición, sometimiento a directrices o fines dictados por la Administración demandada en las clases.

Se añadía además que no constaba control efectivo de la actividad o sometimiento a directrices o fines dictados por la Administración demandada en las clases. No existía prueba de control de la materia sobre la que se impartían las clases, ni constaba que se obligase a los actores a adaptarse a la materia contratada (pese a la entrega de programas normalizados), ni que se valorase o controlase ni su contenido, ni sus objetivos o resultados, ni la forma en que se prestaba. Además, tampoco constaba que la Administración se ocupase de cómo se proporcionan los conocimientos al alumnado o se orientase su actividad en la clase, ni se evaluase el resultado de los cursos programados, sino que no se apreciaba control alguno en la actividad docente, ni se valoraban otros criterios de sometimiento al control organicista y disciplinario del empresario, propio de una relación laboral.

La contradicción no puede apreciarse para este primer motivo de recurso porque las características destacadas por las respectivas sentencias que se comparan en orden a la apreciación en los respectivos supuestos de hecho de las notas de ajenidad y dependencia son netamente distintas.

Así en la sentencia de contraste se evidenciaban, entre otras circunstancias, que no constaba control efectivo de la actividad docente o sometimiento a directrices o fines dictados por la Administración demandada en las clases. No existía prueba de control de la materia sobre la que se impartían las clases, ni constaba que se obligase a los actores a adaptarse a la materia contratada (pese a la entrega de programas normalizados), ni que se valorase o controlase ni su contenido, ni sus objetivos o resultados, ni la forma en que se prestaba. Además, tampoco constaba que la Administración se ocupase de cómo se proporcionan los conocimientos al alumnado o se orientase su actividad en la clase, ni se evaluase el resultado de los cursos programados.

Sin embargo en la sentencia recurrida se consideró probado que una vez designados los profesores colaboradores que impartían los cursos de lengua gallega la Junta les hacía entrega de la correspondiente Documentación, material didáctico en el que se indicaba el manual sería de uso personal para impartir el curso, siendo manual de referencia en el aula de gallego. La Junta también indicaba a cada uno de los profesores el lugar de impartición de los cursos, convocaba los mismos, seleccionaba el alumnado, efectuaba las sustituciones de los profesores en caso de bajas, fijaba la duración de los cursos (hasta el año 2012 de 75 horas y a partir del año 2012 de 70 horas); concertaba un seguro en caso de accidentes; indicaba el día de inicio y fin del curso, así como los días y horas de impartición de los mismos. Además los profesores que impartían los cursos debían comunicar las incidencias de dicho horario así como las peticiones de cambio de horario que pudieran surgir (por días festivos por ejemplo), de acuerdo con el modelo de calendario y horario del curso que se les entregaba entre la documentación para el profesorado; la Junta entregaba los partes de asistencia para control de horarios que debía efectuar el profesorado, hacía entrega de las instrucciones para la impartición de cursos, tales como modelo de evaluación, tareas del alumnado, trabajos que deberían efectuar, fijaba los parámetros de valoración oral y escrita y hacía entrega de las actas del curso.

El segundo motivo de recurso gira en torno a la pretensión de destrucción de la presunción de laboralidad de la relación, al existir un contrato que establecía el carácter administrativo de aquella.

Se cita de contradicción para este motivo de recurso, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 30 de julio de 1993, R. Supl. 903/1992 .

El objeto de recurso en la referencial era determinar la naturaleza laboral o administrativa de los contratos de profesores asociados, celebrados por los recurrentes con la Universidad del País Vasco, y en los que de forma expresa se hacía constar su naturaleza administrativa.

La referencial desestimó el recurso de los demandantes que habían visto desestimada su pretensión, partiendo de que de acuerdo con las cláusulas expresas y el contenido del contrato de los demandantes, este aparece como sujeto al régimen administrativo. Así, constata la Sala que en los últimos contratos que suscribieron los recurrentes con el Colegio Universitario de Álava, ya se preveía su transformación y modificación cuando se produjera la integración, lo que era conocido por los contratantes, además de ser algo previsto en la Ley de Reforma Universitaria. La ley 23/88, seguía diciendo la sentencia de contraste, establecía que los contratos docentes universitarios de profesores asociados, tendrán la naturaleza administrativa y se regirán por lo dispuesto en la Ley Orgánica de Reforma Universitaria y sus disposiciones de desarrollo, por las normas de derecho administrativo que les sean de aplicación y por los estatutos de la universidad.

La contradicción no puede apreciarse, para este segundo motivo de recurso, porque en la sentencia de contraste el carácter administrativo de la relación no viene a deducirse en absoluto de la valoración concreta de los datos y circunstancias que definían la relación entre las partes, sino que lo que se valora es el conocimiento por las partes y el cumplimiento de un condicionamiento legal, que era expresamente aceptado en el contrato, valorando exclusivamente la Sala la cobertura legal existente en este caso para este tipo de contratación, que era en aquel caso la ley 23/88, que establecía que los contratos docentes universitarios de profesores asociados, tendrían la naturaleza administrativa y se regirían por lo dispuesto en la Ley Orgánica de Reforma Universitaria y sus disposiciones de desarrollo, por las normas de derecho administrativo que les fueran de aplicación y por los estatutos de la universidad.

En la sentencia recurrida sin embargo se enjuicia el contenido efectivo de la prestación derivada de la contratación, el nivel de control que sobre la actividad ejercía la Junta de Galicia y la concurrencia de las notas de dependencia y ajenidad, cuya presencia deduce derivadas del carácter de la relación efectiva entre las partes, concluyendo además que en este caso la regulación de las condiciones en las que se desarrollaban los cursos CELGA se incluían dentro de las actividades estructurales de la Junta en orden al ejercicio de la competencia de normalización lingüística que la Junta de Galicia había asumido.

En el tercer motivo de recurso, la recurrente sostiene la inexistencia de despido, al no existir obligación de llamamiento para los trabajadores discontinuos, de conformidad con el art. 15.8 ET .

Cita de contradicción la recurrente, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 16 de octubre de 2012, R. Supl. 3049/2012 .

En el supuesto de hecho de la referencial, el trabajador había prestado servicios para la Consejería de Trabajo de la Junta de Galicia, como experto docente, impartiendo cursos de jardinería pertenecientes a la acción formativa del Plan Nacional de Formación e Inserción Profesional, en el centro de Formación Ocupacional de Ferrol, habiendo suscrito inicialmente contratos administrativos y posteriormente contratos de trabajo para obra o servicio determinado, volviendo más tarde al régimen administrativo. Finalmente para el centro ocupacional de Ferrol se convocó la contratación por el procedimiento abierto y tramitación ordinaria del servicio para la impartición de acciones formativas.

La Sala considera que la actividad formativa concreta es parte de la actividad ordinaria y habitual de la demandada, de duración cierta y determinada en el tiempo, si bien desarrollada cíclica o intermitentemente, lo que avala la consideración de la relación del actor con la demandada como indefinida discontinua, al haber estado vinculado laboralmente para cubrir una necesidad de trabajo de carácter cíclico. En cuanto a la infracción del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores y la ausencia de obligación de llamamiento, razona la Sala que en este caso no hay despido porque no había obligación de llamamiento, concluyendo la Sala, como lo hizo el juzgador de instancia, que la derogación del sistema de expertos docentes anteriormente vigente y la externalización del servicio no suponía un despido ni incidía sobre la relación laboral.

La contradicción no puede apreciarse porque, independientemente de la falta de adecuación de la sentencia de contraste a la vigente doctrina jurisprudencial en cuanto a la falta de llamamiento de los trabajadores indefinidos no fijos, en la sentencia recurrida lo que se constató y valoró especialmente fue la ausencia de llamamiento dentro de un contexto de vulneración de la garantía de indemnidad, evidenciando además que en este caso el cambio de sistema de cursos CELGA se había producido en el momento en que las reclamaciones de laboralidad de los profesores estaban comenzando a cosechar éxitos, por lo que se confirmó el carácter nulo del despido.

Nada parecido ocurrió en la sentencia de contraste en la que sólo se constataba una ausencia de llamamiento tras la derogación del sistema de expertos docentes y la externalización del servicio, por lo que se desestimó el recurso y con él, la demanda del trabajador.

A lo que debe añadirse que pretende a través de este motivo la recurrente introducir una cuestión nueva, lo que es inadmisible en casación, puesto que la sentencia recurrida ni siquiera trata este tema, por la sencilla razón de que no fue planteada tal cuestión en el recurso de suplicación formulado por la Junta. En consecuencia, la cuestión relativa a la inexistencia de despido no fue planteada ni, en consecuencia, analizada en la sentencia impugnada.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en que se ha dado cobertura a las exigencias legales del recurso pero sin aportar datos relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la Sala.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.