ATS, 29 de Junio de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:6972A |
| Número de Recurso | 696/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 27 de diciembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 932/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 559/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Jumilla.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.ª María Sánchez Rosillo en nombre y representación de Cristalería y Aluminios Felipe Jiménez Díaz, S.L., como parte recurrida.
Por providencia de 9 de marzo de 2016 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC, poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada a ambas partes litigantes.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal de la mercantil recurrida no ha efectuado alegaciones.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia en un juicio ordinario en el que la mercantil demandante ejercitó contra el banco demandado una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito el 30 de abril de 2008.
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La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, apelada por el banco demando, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la estimación de la demanda.
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El banco demandado ha formulado los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación planteando, en lo esencial, las siguientes cuestiones:
1) El recurso de casación se interpone por la vía del interés casacional y se articula un único motivo en el que se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de error en el consentimiento. Con carácter subsidiario se alega interés casacional por ser notoria la existencia De jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre los problemas jurídicos planteados en el recurso.
2) En el recurso extraordinario por infracción procesal se alega un motivo único, por infracción del artículo 24 CE y de los artículos 316 , 326 , 376 y 348 LEC , en el que denuncia la valoración arbitraria e ilógica de la prueba.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC . Esto implica que en aplicación de la d. final 16.ª.1.5.ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la no- admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
No procede la admisión del recurso de casación ya que el motivo único articulado concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC , de carencia de fundamento, pues la tesis del banco recurrente no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala relativa al incumplimiento del deber de información del banco al cliente y su incidencia en la apreciación del error vicio del consentimiento.
Atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, de la que deriva que el demandante no supo el verdadero riesgo del producto contratado y que el banco no desarrolló de forma adecuada su deber de información (f.j. cuarto de la sentencia recurrida: déficit de información, no hubo entrega de folleto informativo, no se hizo el test de idoneidad), la sentencia recurrida no se opone a la doctrina fijada por esta Sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 , conforme a la cual si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial al error que, además, es excusable.
Por otra parte, con la alegación de existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales se incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional prevista en el art. 483.2.3.ª LEC , por su desaparición sobrevenida al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el tema jurídico planteado; doctrina que no favorece la pretensión impugnativa del banco recurrente, atendida la base fáctica de la sentencia recurrida
Lo cierto es que el planteamiento de esta cuestión -(páginas 23 y 24 del escrito de interposición) en la el banco recurrente ni siquiera dice expresamente la doctrina que solicita que se fije por esta Sala- es artificioso ya que no hay oposición entre otorgar valor para excluir el error a las advertencias del riesgo contenidas en la documentación contractual y exigir que esas advertencias incluyan la posible evolución del índice de referencia; además, esta Sala ya se ha pronunciado sobre este último tema en la STS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , en el sentido de que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del producto; y esto es lo que se tiene en cuenta en la sentencia recurrida; lo que en ningún caso encuentra apoyo en la doctrina de la Sala es la suficiencia de los documentos contractuales para excluir el error y dar por cumplido el deber de información del banco, pues según se dijo en el ATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 3054/2012 , la tesis que excluye el error solo porque fue suscrito el contenido contractual de un contrato complejo como es el swap no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala que impone al banco el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS n.º 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso n.º 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad)
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, por aplicación de la d. final 16.ª.1.5.ª.II LEC ; si bien, para agotar la respuesta a todas las cuestiones planteadas deben hacerse las siguientes precisiones respecto a la fundamentación de dicho recurso:
La posibilidad de plantear en el recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración del artículo 24 CE , alegando la valoración arbitraria o errónea de la prueba, no permite traspasar los límites de dicho recurso ni convertirlo en una tercera instancia (según reitera la reciente STS de 24 de febrero de 2015 ) en la que se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio, como se intenta hacer por el banco recurrente planteando, además, alguna cuestión que no es fáctica sino de valoración jurídica y que tampoco tiene apoyo en la doctrina de esta Sala, como es la suficiencia de la información sobre el producto contenido en los documentos contractuales ( STS n.º 631/2015, de 26 de noviembre, rec. 1314/2012 ), o la valoración jurídica del perfil del cliente con incidencia en el carácter excusable del error (cuestión sobre la sentencia recurrida tampoco se opone al criterio de esta Sala; STS 562/2015, de 27 de octubre, rec. 682/2012 en la que se declara que el hecho de que en la contratación del producto interviniera un administrador de la demandante y la persona encargada de contabilidad, licenciada en empresariales, no significa que fueran personas expertas en la contratación de productos financieros complejos). Según deriva de la doctrina fijada en la sentencia del Pleno que ha quedado citada el incumplimiento por el banco del deber de informar al cliente permite presumir el error a no ser que conste que el cliente conocía el producto y su riesgo.
Finalmente conviene aclarar -puesto que se hace alusión a unas declaraciones del cliente de las que supuestamente derivaría su conocimiento del riesgo y a la testifical de ciertos empleados del banco- que, por un lado, el mero conocimiento de lo obvio, como se deduce de la STS 310/2016, de 11 de mayo, rec. 542/2013 ,"esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial", no es equiparable al conocimiento del riesgo, y, de otra parte, que como se declaró en la STS 675/2015, de 25 de noviembre, rec. 1607/2012 , "no puede tacharse de arbitrario o ilógico que el tribunal de instancia no considere probado el ofrecimiento de información por la mera declaración en tal sentido de los empleados de la entidad financiera, que precisamente serían los obligados a facilitarla y tendrían importantes reticencias para reconocer que habrían incumplido dicho deber".
Cuanto se ha dicho impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, si bien conviene hacer una última precisión -puesto que tanto en el recurso de casación como en el recurso extraordinario por infracción procesal se hace mención de la STS de 21 de noviembre de 2012, rec. 1729/2010 - en el sentido de que la doctrina de esta Sala es la desarrollada a partir de la sentencia del Pleno que ha quedado citada, reiterada en numerosas sentencias posteriores, algunas también citadas, y esta doctrina -atendida la base fáctica de la sentencia- no favorece el interés del banco recurrente.
La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ .
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No procede hacer expresa imposición de las costas de los recursos en la medida en que la parte recurrida no ha formulado alegaciones en el trámite de audiencia sobre la posible concurrencia de causas de inadmisión previo a esta resolución.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .
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No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal del Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 27 de diciembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 932/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 559/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Jumilla.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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No hacer expresa imposición de las costas de los recursos.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Murcia , Sección 4.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
