ATS, 20 de Junio de 2016
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:TS:2016:6795A |
| Número de Recurso | 2303/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación núm. 2303/2014, interpuesto por Punto Fa, S.L. contra el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, 70/2014, de 26 de junio , Punto Fa, S.L. (en lo sucesivo, Punto Fa) ha presentado escrito de fecha 30 de marzo de 2016 en el que solicita que se acuerde:
1. Ejecutar en España el auto del Tribunal de Apelación de Sofía de 3 de agosto de 2015, en el que acuerda revocar parcialmente la medida cautelar adoptada mediante Orden Cautelar del Tribunal de la Ciudad de Sofía de 29 de abril de 2013; y, en consecuencia,
2. Sustituir el aval bancario a primer requerimiento otorgado por Banco Sabadell a favor de Atrium por importe de 9.503.551,55 euros por uno nuevo por importe de 8.855.328,44 euros, concediendo a esta parte un plazo de cinco días hábiles para proceder a la referida sustitución».
SEGUNDO.- Se acordó oír a la parte recurrida, Atrium Bulgaria Eood (en lo sucesivo, Atrium), por cinco días, tanto respecto de la procedencia de la solicitud planteada como respecto de la propia competencia de la sala. En ese plazo presentó escrito en el que alegó que «el Tribunal Supremo no es el órgano competente para acordar la ejecución de un Auto del Tribunal de Apelación de Sofía, sino que esta petición debe hacerse ante el Juzgado Mercantil 9 de Barcelona, que es quien conoce del origen del presente procedimiento y ante quien se depositó el aval bancario cuya modificación se pretende».
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Rafael Saraza Jimena .
Punto Fa ha presentado ante esta sala la solicitud de que se ejecute en España el auto del Tribunal de Apelación de Sofía en el que acuerda revocar parcialmente la medida cautelar adoptada anteriormente y se le permita, en consecuencia, sustituir el aval bancario a primer requerimiento presentado como caución sustitutoria para evitar el embargo cautelar acordado por otro que garantice un importe inferior, ajustado al nuevo auto del tribunal extranjero.
La solicitante ha alegado que la competencia de esta sala para conocer la solicitud es de naturaleza funcional. Le vendría dada por estar conociendo del recurso de casación interpuesto contra el auto de la Audiencia Provincial que resolvió, desestimándolo, el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado Mercantil que acordó el reconocimiento y la ejecución de la orden cautelar dictada por el tribunal búlgaro, con base en el art. 61 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé:
Salvo disposición legal en otro sentido, el tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito, la tendrá también para resolver sobre sus incidencias, para llevar a efecto las providencias y autos que dictare, y para la ejecución de la sentencia o convenios y transacciones que aprobare
.
Acceder a la petición formulada por Punto Fa exige el reconocimiento y la ejecución de una nueva resolución judicial dictada por un tribunal de otro estado miembro de la Unión Europea. Ciertamente, por su estrecha relación con la resolución cuya ejecución fue solicitada previamente, y respecto de la que se ha planteado el recurso de casación, sería improcedente declarar que debe ser objeto de una solicitud de ejecución independiente de la que conozca otro Juzgado Mercantil, pues es una incidencia del proceso de reconocimiento y ejecución de resolución extranjera en que se ha interpuesto este recurso de casación y es aplicable lo previsto en el art. 61 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Pero este precepto no determina que de dicha incidencia deba conocer el Tribunal Supremo que está conociendo del recurso de casación en el proceso principal. Y tampoco es aplicable lo previsto en el art. 723.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que no se trata de la solicitud de una medida cautelar, para cuya adopción haya de tomarse en consideración la apariencia de buen derecho que resulte de lo resuelto en la instancia y del recurso de casación formulado y que por tanto haya de ser decidida por el Tribunal Supremo cuando ante él pende el recurso de casación.
La caución sustitutoria cuya reducción se solicita sustituye la ejecución de la medida cautelar acordada y, como tal, debe seguir el régimen de las incidencias que afectan a la ejecución de las medidas cautelares. Sobre este particular, el art. 735.2, último inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , prevé que el recurso de apelación contra el auto que acuerde las medidas cautelares carece de efectos suspensivos, por lo que el juzgado conserva la competencia para todo lo que afecte a la ejecución de las medidas cautelares. Lo anterior determina que sea el juzgado, y no esta sala, quien deba pronunciarse sobre la reducción de la cantidad a cubrir por la caución sustitutoria prestada por Punto Fa, como consecuencia del reconocimiento y ejecución de la nueva resolución dictada por el tribunal extranjero.
La solicitud formulada por Punto Fa no tiene trascendencia en la decisión que haya de adoptar esta sala en el recurso de casación planteado por esa entidad, por cuanto que las cuestiones objeto del recurso de casación son ajenas a lo planteado en la nueva solicitud. Si el recurso de casación es estimado y la ejecución de la resolución del tribunal búlgaro es denegada, procederá la cancelación del aval prestado como caución sustitutoria, cualquiera que sea su cuantía. Si el recurso de casación es desestimado, procederá el mantenimiento de este aval, en la cuantía en que haya quedado fijado, según se estime o no se estime la nueva solicitud formulada por Punto Fa.
Lo expuesto determina que la solicitud de reducción de la caución sustitutoria, como consecuencia de la ejecución de la nueva resolución de un tribunal búlgaro en el litigio seguido en aquel país entre Atrium y Punto Fa, deberá ser solicitada ante el Juzgado Mercantil que conoció en primera instancia de la solicitud de ejecución, pues se trata de una incidencia de tal proceso, por lo que su competencia viene determinada por el art. 61 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
A tal efecto, Punto Fa podrá solicitar a la secretaría de esta sala el testimonio de los particulares que le resulten necesarios para formular tal solicitud.
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Declarar su falta de competencia funcional para conocer de la solicitud formulada por Punto Fa, S.L., para que se ejecute en España el auto del Tribunal de Apelación de Sofía en el que acuerda revocar parcialmente la medida cautelar adoptada anteriormente y se le permita sustituir el aval bancario a primer requerimiento presentado para evitar el embargo cautelar por otro que garantice un importe inferior, ajustado al nuevo auto del tribunal extranjero.
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Declarar que la competencia funcional para conocer de tal solicitud corresponde al Juzgado Mercantil que conoció en primera instancia.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
