ATS, 29 de Junio de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:6752A |
| Número de Recurso | 3041/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª María Rosario presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 10/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 371/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arganda del Rey.
Mediante diligencia de ordenación de 13 de octubre de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Por escrito presentado el 16 de octubre de 2015 la procuradora D.ª Paloma Izquierdo Labrada, se personaba en nombre y representación D. Aquilino , como recurrido. Mediante escrito presentado el 28 de octubre de 2015, la procuradora D.ª Alicia Grueso Robledano, se personaba en nombre y representación de Doña María Rosario , como recurrente.
Por providencia de 4 de mayo de 2016 se pusieron de manifiesto a las partes personadas y al Ministerio Fiscal la posible causa de inadmisión del recurso.
Mediante escrito de 19 de mayo de 2016 la recurrente solicitaba la admisión del recurso de casación, mientras que el recurrido por escrito presentado el 20 de mayo de 2016 solicitaba su inadmisión. El Ministerio Fiscal, mediante escrito presentado el 1 de junio de 2016, mostró su conformidad con la causa de inadmisión.
La recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.
Se ha interpuesto recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , contra una sentencia dictada en un procedimiento de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio. El cauce utilizado del interés casacional por la demandada, apelante en la instancia y hoy recurrente es el adecuado, conforme doctrina reiterada de esta Sala, pues se interpone el recurso de casación contra una sentencia dictada en un procedimiento seguido en atención a la materia.
El recurso de casación se desarrolla en un motivo único, en el que denuncia la infracción del art. 96 CC , por cuanto las necesidades del menor están cubiertas con la segunda vivienda que tiene el padre, y sin duda el miembro más vulnerable y el interés más necesitado de protección es el interés de la madre. Se cita como doctrina que se considera vulnerada por la sentencia recurrida la que recogen las sentencias Sentencia N.º: 707/2013, Rec. nº 2590/2011 : «...La sentencia establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección..»; Sentencia N.º: 191/2011, Rec. nº 141/2008 : «cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre en el caso presente... La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario...».
El recurso de casación no puede ser admitido, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3 º y art. 477.2.3º ambos de la LEC , pues la oposición a la doctrina de la Sala que cita carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
La Audiencia en atención a las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso, en concreto, que el hijo común es menor de edad, que la custodia se otorga al padre, extremo que no ha sido discutido, se atribuye la vivienda familiar al hijo común y al padre guardador, pues la recurrente apuntó en el escrito de contestación a la demanda la posibilidad de trasladarse a Valencia, donde residen familiares que pueden ocuparse de ella.
No se opone la sentencia recurrida a la doctrina que alega la recurrente, por cuanto, la Audiencia valora unas premisas fácticas que no son las que se contemplan en las dos sentencias citadas, pues el recurso n.º 2590/2011, está referido a un supuesto de hijos mayores de edad , y el recurso n.º 141/2008 , está referido a un supuesto en el que el hijo menor tiene satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios, lo que no ha quedado probado en el presente caso.
En definitiva, la doctrina que alega la recurrente, se aparta de la ratio decidendi de la sentencia recurrida, que entiende que el interés más necesitado de protección es el del menor, lo que determina la inexistencia del interés casacional ya que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, lo que no ocurre en el presente caso.
En atención a los fundamentos expuestos, no pueden acogerse las alegaciones que formula la recurrente para la admisión de su recurso, en el escrito presentado ante esta Sala el 19 de mayo de 2016, en cuanto reproduce los mismos argumentos a los que se ha dado respuesta.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por el recurrido procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso a la recurrente.
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) No admitir el recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de D.ª María Rosario , contra la sentencia dictada con fecha 8 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 10/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 371/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arganda del Rey.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
