ATS, 22 de Junio de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:6584A |
| Número de Recurso | 3462/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Carlos Antonio presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 19 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 843/2015 dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso n.º 1542/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Valencia.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.
La procuradora D.ª Ana M.ª García Orcajo, en nombre y representación de D. Carlos Antonio , presentó escrito el 23 de noviembre de 2015, personándose en concepto de parte recurrente. La procuradora D.ª M.ª Victoria Pérez-Mulet y Díez Picazo, en nombre y representación de D. ª Sacramento , envió escrito vía LexNET el 11 de enero de 2016, personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de fecha 4 de mayo de 2016 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.
La parte recurrente por medio de escrito enviado el 20 de mayo de 2016, mostró su disconformidad con la posible causa puesta de manifiesto e interesó la admisión del recurso. La parte recurrida por medio de escrito enviado el 9 de mayo de 2016 su conformidad al respecto. El Ministerio Fiscal en su informe de 1 de junio de 2016 interesó la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio de modificación de medidas de carácter contencioso. El cauce acceso al recurso es el correcto al tratarse de un juicio especial tramitado por razón de la materia.
El escrito de interposición se articula en un único motivo en los que se alega la infracción del art. 92, apartados 8 y 9 CC conforme a la interpretación jurisprudencial del mismo efectuado por esta Sala. En el motivo primero se denuncia que la sentencia recurrida no tiene en cuenta que se cumplen los requisitos establecidos en el art. 5.3 de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana , tales como la edad de la menor, dedicación del padre a la crianza y educación de la menor, cercanía entre las viviendas de ambos progenitores y con el centro escolar, estabilidad económica y profesional de padre, posibilidad real del padre de conciliación familiar y laboral y mantenimiento de relaciones con los familiares maternos y paternos, basándose únicamente para denegarla en el informe pericial elaborado por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de Valencia, cuyas conclusiones según afirma, no se corresponden con el resultado de las entrevistas realizadas, combatiéndolas en el desarrollo del motivo. Cita al efecto las SSTS de 29 de abril de 2013 , 19 de julio de 2013 , 19 de noviembre de 2013 y 14 de octubre de 2015 en lo que respecta a la concesión de la guarda y custodia compartida para acreditar el interés casacional.
Formulado el recurso en tales términos, este incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ya que la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada no ha sido vulnerada por la sentencia recurrida de respetarse su base fáctica, pretendiendo el recurrente una nueva valoración probatoria acorde a sus intereses ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ). Efectivamente, la parte recurrente lo que verdaderamente plantea es una discrepancia con la valoración que de la prueba practicada ha efectuado la Audiencia Provincial, estimando que con la guarda y custodia compartida que postula queda salvaguardado el interés de la menor, estando ambos progenitores capacitados para ejercer sus derechos y deberes. Ahora bien la sentencia recurrida, valorando convenientemente la prueba practicada, llega a la conclusión de que es más conveniente al interés de la menor que la guarda y custodia la siga ostentando la madre, apoyándose en el informe pericial, cuyas conclusiones no han sido desvirtuadas y del que se desprende que la mejor forma de proteger el interés de la menor es mantener la situación anterior, desaconsejando la custodia compartida.
Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, como así se recoge en la reciente STS 162/2016, de 16 de marzo, Rc. 590/2015 , incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, Rc. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, Rc. 469/2014 , que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.
Pero, en el caso que nos ocupa, no se alega ningún cambio de circunstancias salvo la edad de la menor y el cumplimiento de los requisitos contenidos en el art. 5.3 de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana , afirmando de esta forma que el interés superior de la menor se salvaguarda con el régimen de guarda y custodia compartida.
Al efecto conviene recordar que la sentencia de 30 de diciembre de 2015, Rc. 415/2015 declara:(i) La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
Pues bien, esta circunstancia es la que se da en el presente caso. La sentencia recurrida no es que desconozca la doctrina de la Sala sobre guarda y custodia compartida o haya aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, sino que funda su decisión en la valoración de la prueba que efectúa, en concreto, del informe pericial que obra en las actuaciones, y del que extrae motivadamente que no cabe la modificación postulada siempre teniendo presente el interés del menor; por lo que el recurso más parece dirigido a revisar la medida acordada en el anterior juicio, que a sustentar una pretensión de cambio de las mismas amparada en una valoración distinta del interés del menor.
A la vista de lo expuesto el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida. Esto es, el recurrente configura realmente su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia y proyectando la jurisprudencia invocada sobre una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración probatoria, a la vista de la cual no cabe duda de que el tribunal de apelación ha respetado el principio de protección del interés del menor, siendo por tanto el interés casacional inexistente.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Antonio contra la sentencia dictada, con fecha 19 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 843/2015 dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso n.º 1542/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Valencia.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
