ATS, 15 de Junio de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:6556A |
| Número de Recurso | 2257/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Emiliano presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 20 de mayo de 2015, por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 225/2015 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 1403/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Córdoba.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 3 de julio de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
La procuradora D.ª Carmen Domínguez Cidoncha, en nombre y representación D. Emiliano presentó escrito ante esta Sala con fecha 28 de julio de 2015 personándose en calidad de parte recurrente . La procuradora D.ª María de la Concepción Delgado Azqueta, en nombre y representación de D.ª Agueda presentó escrito ante esta Sala con fecha 8 de septiembre de 2015 personándose en calidad de parte recurrida. Es interviniente el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 30 de marzo de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 15 de abril de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 13 de abril de 2016 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión. El Ministerio Fiscal, mediante dictamen de fecha 17 de mayo de 2016 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el deposito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio de divorcio. Más en concreto D. Emiliano interpuso demanda de juicio de divorcio contra D.ª Agueda en la que se solicitaba, además del divorcio de los esposos, el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida de los dos hijos menores de edad, así como que no se fije una pensión de alimentos debiendo cada progenitor satisfacer los alimentos de los dos menores durante el periodo que convivan con ellos. La parte demandada se manifestó conforme con el divorcio pero se opuso al establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, solicitando la fijación de una pensión de alimentos para los menores en la cuantía de 500 euros mensuales para cada uno de los dos hijos.
La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda. En concreto y para lo que aquí interesa, tras declarar el divorcio del matrimonio, atribuye la guarda y custodia de los menores en favor de la madre, fijando un pensión de alimentos a cargo del padre de 600 euros mensuales para los dos hijos.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Emiliano y por la parte demandada, D.ª Agueda , dictándose sentencia de fecha 20 de mayo de 2015 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba , la cual confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto a la denegación del régimen de guarda y custodia compartida y en cuanto al importe de la pensión de alimentos que ha de abonar el padre.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en dos motivos.
En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos el artículo 92 del Código Civil , el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 39 de la Constitución Española y el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección del Menor , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de fechas 29 de abril de 2013 , 12 de diciembre de 2013 y 25 de abril de 2014 relativas a los criterios para el establecimiento de la guarda y custodia compartida.
La doctrina contenida en las señaladas sentencias es la siguiente:
"la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
Señala la recurrente que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la doctrina de la Sala en esta materia apuntando que resulta más beneficioso para los menores el poder relacionarse de forma más intensa con ambos progenitores, no teniendo el mentado régimen carácter de medida excepcional cuando ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, tal y como ocurren en el presente caso.
En el motivo segundo, con carácter subsidiario del precedente motivo, para el caso de que este último no prospere, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 93 y 146 del Código Civil , se alega la falta de proporcionalidad en la fijación de la pensión de alimentos a la vista de los ingresos de los progenitores, considerando más adecuada atendidos dichos ingresos la cantidad de 425 euros mensuales.
Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones:
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por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por falta de cita de dos o más sentencias de la Sala Primera, por inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por no haberse justificado la contradicción entre Audiencias Provinciales e inexistencia por falta de aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
En el motivo segundo del escrito de interposición la parte recurrente no cita sentencia alguna, ya sea del Tribunal Supremo o de Audiencias Provinciales, ni se alega la aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, no acreditando en consecuencia el presupuesto que el interés casacional comporta.
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por inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y porque la alegación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
En el motivo primero la parte recurrente afirma que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la doctrina de la Sala en materia de guarda y custodia compartida apuntando que resulta más beneficioso para los menores el poder relacionarse de forma más intensa con ambos progenitores, no teniendo el mentado régimen carácter de medida excepcional cuando ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, tal y como ocurren en el presente caso.
La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, acuerda denegar el régimen de guarda y custodia compartida.
Debe recordarse al efecto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2015, recurso n.º 415/2015 , que la doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
Pues bien, en el presente caso no existe vulneración de la jurisprudencia de esta Sala en materia de guarda y custodia compartida en tanto que la sentencia recurrida conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, no configurándola como algo excepcional. En el Fundamento de Derecho Segundo, tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto en primera instancia, atendiendo al interés del menor y sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial que sirve de fundamento al interés casacional alegado, se considera que lo más adecuado para los menores era el mantenimiento del régimen acordado en el procedimiento de divorcio con la consiguiente atribución a la guarda y custodia a la madre. Dicha conclusión se apoya en que la madre era la que se dedicaba, atendía y cuidaba a los niños quedando el padre en un segundo plano, indicando el equipo psicosocial que sería procedente la atribución a la madre de la guarda de los menores, siendo la madre quien en los tres años de separación de hecho ha tenido a los niños, manifestando los menores, ya con juicio suficiente dada su edad, tras la exploración de los mismos por la propia Audiencia Provincial, su rechazo al régimen de guarda y custodia compartida manifestando su deseo de continuar con su madre.
A la vista de lo expuesto el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, resolución esta última que se ha limitado a aplicar la doctrina vigente de esta Sala en la materia.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Emiliano contra la sentencia dictada con fecha 20 de mayo de 2015, por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 225/2015 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 1403/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Córdoba.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
