STS 1670/2016, 7 de Julio de 2016

El procurador don Carlos Mairata Laviña, en representación de la mercantil EDP COGENERACIÓN, S.L., interpuso con fecha 31 de julio de 2014, recurso contencioso-administrativo, que se registró con el número 1/492/2014, contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

En su escrito de demanda presentado el 27 de marzo de 2015, la representación procesal de la mercantil EDP COGENERACIÓN, S.L. demandante, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y los concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentada esta demanda, se sirva admitirla con los documentos que se acompañan, y en su mérito, con imposición de costas a la parte contraria, proceda a declarar la nulidad del artículo 24.3 del Real Decreto 413/2014 .

Por Primer Otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba sobre los puntos de hecho indicados.

Por Segundo Otrosí reputa como indeterminada la cuantía del recurso.

Adicionalmente, solicita se sustancia trámite de conclusiones escritas.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 1 de junio de 2015, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por contestada la demanda, por recibidos los autos y el expediente administrativo que ahora se devuelven, para, previa la tramitación legal correspondiente, resolver este proceso por sentencia que DESESTIME íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto. Con costas.

Por Otrosí Primero, opina que la cuantía de este proceso es indeterminada.

Por Otrosí Tercero no considera innecesaria la celebración de vista y que tampoco se opone a la realización de conclusiones por escrito.

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CUARTO.- Solicitada por el Abogado del Estado la suspensión de la tramitación procesal de este recurso contencioso-administrativo, a resultas de la decisión que adopte la Comisión Europea en relación al procedimiento de examen preliminar de ayudas de Estado planteado por las Autoridades españolas, y una vez oídas las partes, se dictó Auto el 17 de julio de 2015, por el que se acuerda «no ha lugar a la petición de la Administración demanda de que se suspenda la tramitación del presente proceso».

Por diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2015 se tiene por caducado el trámite de contestación a la demanda otorgado a las codemandadas IBERDROLA, S.A. y E.ON ESPAÑA, S.L.U., al no haber presentado escrito alguno en el plazo otorgado por diligencia de ordenación de 5 de junio de 2015.

La Secretaria Judicial por Decreto de 9 de septiembre de 2015, acuerda fijar la cuantía del presente recurso en indeterminada.

Por auto de 24 de septiembre de 2015, se acuerda recibir el recurso a prueba; admitir y tener por incorporada la documental pública y privada (el expediente administrativo y la adjunta a la demanda) y, respecto a la ratificación pericial del informe adjunto a la demanda, señalar el jueves de 22 de octubre de 2015, a las 13,30 para su práctica.

Por providencia de 23 de octubre de 2015 se declara terminado y concluso el periodo de prueba; unir las practicadas a los autos; y conceder al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas sobre los hechos alegados y sus motivos jurídicos, evacuándose dicho trámite por el procurador don Carlos Mairata Laviña, por escrito presentado el 10 de noviembre de 2015, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, los concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito de conclusiones con sus copias, se sirva admitirlo y, previos los trámites que correspondan, dicte sentencia por la que estime todas las pretensiones de la demanda.

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Por diligencia de ordenación de 12 de noviembre de 2015, se acordó dar traslado a las partes demandadas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y las mercantiles IBERDROLA, S.A. y E.ON ESPAÑA, S.L.U.) para que en el plazo de diez días presenten sus conclusiones, evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado por escrito presentado el 2 de diciembre de 2015, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.

Por Otrosí reitera su oposición al planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad y prejuidicial que plantea la parte recurrente.

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Por diligencia de ordenación de 9 de diciembre de 2015, se tiene por caducado el trámite de conclusiones de las codemandas IBERDROLA, S.A. y E.ON ESPAÑA, S.L.U. al no haber presentado escrito alguno en el plazo otorgado.

Por providencia de 11 de marzo de 2016, se acuerda conferir a las partes un plazo común de diez días para que formulen alegaciones acerca de la incidencia que pueda tener, sobre las cuestiones suscitadas en este proceso, la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, STC 270/2015, de 17 de diciembre de 2015 , publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 19, de 22 de enero de 2016, evacuándose dicho trámite, a excepción de las representaciones procesales de las demandadas Iberdrola, S.A. y E.on España, S.L.U. a quienes se tuvo por caducado el trámite por diligencia de ordenación de 8 de abril de 2016, con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito de fecha 16 de marzo de 2016, efectuó las manifestaciones que consideró oportunos, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que tenga por presentado este escrito y copias, los admita con sus alegaciones y resuelva que no procede plantear cuestión de inconstitucionalidad, continuando la tramitación de este proceso para su resolución por sentencia en los términos suplicados en la contestación a la demanda presente por esta Abogacía.

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2. - El procurador don Carlos Mairata Laviña, en representación de la actora EDP COGENERACIÓN, S.L., en escrito presentado el 23 de marzo de 2016, efectuó las alegaciones que estimó oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que por presentado este escrito lo tenga, que se sirva admitirlo y acordar su unión al roolo de su razón, por formuladas, en tiempo y forma, las alegaciones que en él se contienen, y que, en su mérito, proceda a darle a los autos el curso que legalmente proceda.

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Por providencia de 6 de abril de 2016, se acordó dar traslado del escrito y documento del Parlamento Europeo presentado por el Abogado del Estado a las demás partes personadas, para que en el plazo de cinco días aleguen lo que a su derecho convenga, evacuándose dicho trámite, a excepción de la mercantil E.On España, S.L.U. a quien se declaró caducado el trámite por diligencia de ordenación de 28 de abril de 2016, con el siguiente resultado:

1. - El procurador don Carlos Mairata Laviña, en escrito presentado el 14 de abril de 2016, efectuó las manifestaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que, teniendo por presentado el presente escrito con sus copias, se sirva admitirlo, tenga por hechas las alegaciones que en él se contienen, y en su mérito, y previos los trámites que correspondan, imponga las costas a la Administración demandada por la temeridad con la que ha instado el presente incidente, y dicte en fin, la sentencia que proceda en Derecho.

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2. - El procurador don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de la mercantil IBERDROLA, S.A., presentó escrito el 14 de abril de 2016, en el que efectuó las manifestaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que tenga por presentado el presente escrito, lo admita, y en su virtud, tenga por formuladas alegaciones sobre el nuevo documento presentado por la Administración demandada, al amparo de los artículos 270 y 271 de le Ley de Enjuiciamiento Civil , y acuerde la inadmisión de este documento, con devolución a la Administración demandada.

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Por providencia de 17 de mayo de 2016 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil EDP COGENERACIÓN, S.L. tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad del artículo 24.3 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

En aras de una adecuada comprensión de la controversia jurídica planteada, procede transcribir la disposición del Real Decreto 413/2014 específicamente impugnada:

El artículo 24 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , bajo la rúbrica « Ayudas públicas y otros ingresos derivados de la explotación », en su apartado 3, establece:

3. Para las instalaciones de los grupos b.7 y c.2 reguladas en el artículo 2 se tendrá en cuenta para el cálculo del régimen retributivo específico de la instalación tipo los ingresos o costes evitados estándares que se establezcan por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo en concepto de valorización y eliminación de residuos.

Para las instalaciones del grupo c.1 reguladas en el artículo 2 se tendrá en cuenta para el cálculo del régimen retributivo específico de la instalación tipo los ingresos estándar que se establezcan por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo correspondientes a los cánones de eliminación de residuos.

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La presentación de que se declare la nulidad del artículo 24.3 del Real Decreto 4123/2014, de 6 de junio , se fundamenta en que la previsión contenida en dicha disposición que establece que para las instalaciones del grup b.7 y c.2 se tendrán en cuenta para el cálculo del régimen retributivo específico de la instalación tipo los ingresos o costes evitados estándares, es contraria al principio de jerarquía normativa, reconocido en los artículos 9.3 y 103 de la Constitución , y en el artículo 51 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Se aduce que esta disposición infringe la literalidad de lo dispuesto en el artículo 14.7 b) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , que, para el cálculo de la retribución específica de las instalaciones tipo tiene en cuenta los ingresos estándar por la venta de la energía generada, valorada al precio del mercado de producción, que debe determinar la exclusión de los ingresos derivados de la valorización de residuos.

Con carácter subsidiario, se aduce que es contrario al espíritu y la finalidad de la legislación reguladora del sector eléctrico considerar ingresos que no han existido en la realidad.

Sobre la improsperabilidad el recurso contencioso-administrativo.

La pretensión impugnatoria del artículo 24.3 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, fundamentada en la infracción del principio de jerarquía normativa, por ser contraria dicha disposición reglamentaria a lo dispuesto en el artículo 14.7 b) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , no puede prosperar.

Esta Sala ya ha rechazado expresamente este motivo de impugnación formulado contra el artículo 24.3 del Real Decreto 413/2014 , en la sentencia de 20 de junio de 2016 (RCA 428/2014 ), partiendo de una interpretación sistemática de los apartados 2 y 3 de la citada norma reglamentaria, entendiendo que el desarrollo reglamentario no es contrario al artículo 14.7 b) de la Ley 24/2013 , con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] El Real Decreto 413/2014 incluye estas partidas como "ingresos de explotación", denominación que lleva a la parte recurrente a considerarlos como unos "ingresos" que desbordan el marco legal contemplado en el artículo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico en la redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2013, dado que en dicho precepto tan solo se contemplan como ingresos a ponderar en la retribución específica los procedentes de la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

Lo cierto es que, con independencia de su denominación formal e incluso contable, tales partidas sirven para calcular los costes de explotación de una instalación que conforman el concepto retribución a la operación (Ro) prevista en artículo11.6.b/ del Real Decreto 413/2014 y que se calcula conforme dispone el artículo 17 del propio Real Decreto.

El coste de explotación conforma uno de los parámetros necesarios, según la ley, para calcular la retribución específica, por lo que el desarrollo reglamentario de las partidas que han de tomarse en consideración para calcularlo no excede de la habilitación legal sino que forma parte de la misma. No debe olvidarse que el Real Decreto-Ley 9/2013 establece como límite que " solo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica ". De modo que la norma reglamentaria, destinada a desarrollar la previsión legal, está obligada a tomar en consideración tan solo aquellos costes que estén directamente vinculados con la producción de energía eléctrica, excluyendo los que estén desconectados de este fin. Y ello es especialmente relevante en determinadas instalaciones como las de cogeneración -incluidas en la categoría a/ según la clasificación del artículo 2 del Real Decreto- pues en ellas los costes de explotación (por ej: combustible, gastos de personal, mantenimiento etc..) no solo sirven para producir energía eléctrica sino también "calor útil" (que pueden vender a una industria vinculada o consumirlo en caso de que la planta de cogeneración y la industria pertenezcan al mismo propietario), sin que sea posible individualizar o separar aquellos costes que están destinados a producir energía eléctrica de los que se destinan a producir calor. Por ello, la norma reglamentaria, en estricto cumplimiento de la previsión legal, descuenta de los costes de explotación de estas instalaciones aquellos que están asociados a la producción de calor útil, y lo hace valorando los ingresos estándares indirectamente procedentes de la producción de calor útil al coste alternativo de producirlo mediante equipos convencionales que utilizan el mismo tipo de combustible que la instalación de cogeneración. Tal previsión no supone, por tanto, incluir un nuevo ingreso no previsto en la ley sino excluir un coste expresamente excluido por ella.

En similares términos, el artículo 24.3 del Real Decreto 413/2014 dispone para determinadas instalaciones que utilizan combustibles biolíquidos producidos a partir de la biomasa (grupo b.7) o residuos domésticos o de otro tipo (grupos c.1 y c.2) la exclusión de los "costes evitados" por valorización y eliminación de residuos o los "ingresos" por los cánones de eliminación de residuos. En estos casos, se trata descontar aquellos costes que la instalación se evita (no asume) al aprovechar residuos como combustible o los costes por la eliminación de residuos.

En definitiva, el Real Decreto no computa un ingreso diferente al procedente de la venta de energía en el mercado sino que para calcular los costes de explotación deduce aquellas partidas que aminoran los costes en los que incurre la instalación su explotación. El Reglamento opera, por tanto, como el complemento indispensable de la ley para asegurar la correcta aplicación y plena efectividad de los parámetros que conforman la retribución específica respetando las bases fijadas por la ley y sin incurrir en eficacia ultra vires.

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Por ello, cabe rechazar también el argumento que se formula con carácter subsidiario, respecto de que la disposición reglamentaria debe interpretarse conforme al espíritu y finalidad de la norma de rango superior habilitante, porque no cabe eludir que el referido artículo 24.3 del Real Decreto 413/2014 remite a una Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo la fijación de los ingresos o costes evitados estándares en concepto de valorización y evitación de residuos.

En los estrictos términos en que ha sido planteada la controversia en este proceso, que se circunscribe a una cuestión de Derecho, la prueba pericial aportada a las actuaciones, elaborada por los peritos don Dimas y don Felicisimo , que versa sobre las propiedades de los gases combustibles utilizados en las instalaciones tipo incluidas en el subgrupo de gases residuales del grupo c.2 en virtud de lo dispuesto en la orden IET/1045/2014, no tiene relevancia para declarar la invalidez de la disposición reglamentaria recurrida, sin que ello sea óbice para su valoración en el recurso contencioso- administrativo 497/2014 interpuesto contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse los motivos de impugnación alegados, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil EDP COGENERACIÓN, S.L. contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo, al apreciarse que la controversia presentaba serias dudas de Derecho.