STS 1710/2016, 11 de Julio de 2016
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2016:3369 |
| Número de Recurso | 3785/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1710/2016 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En Madrid, a 11 de julio de 2016
Esta Sala ha visto el recurso de casación número 3785/2014, interpuesto por la GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por la Abogada de sus Servicios Jurídicos, contra el Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de octubre de 2014 , que desestimó el recurso de reposición deducido contra el Auto de 7 de octubre de 2014 , que en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 2/000311/2014, acordó la suspensión de la ejecutividad de la resolución de 4 de julio de 2014 del Gerente del Departamento de Salud Valencia Clínico-Malvarrosa que denegó la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo y declaró la jubilación forzosa de don Jose Ignacio . Siendo parte recurrida DON Jose Ignacio , quien no ha comparecido ante esta Sala.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez
Don Jose Ignacio , facultativo especialista de Departamento de Otorrinolaringología y prestación de servicios como Jefe de Sección en el Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Clínico Universitario de Valencia solicitó prolongar su permanencia en el servicio activo una vez cumplida la edad de jubilación forzosa.
La resolución de 4 de julio de 2014 del Gerente del Departamento de Salud Valencia Clínico-Malvarrosa denegó la referida solicitud y declaró la jubilación forzosa de don Jose Ignacio al finalizar la jornada del día 6 de agosto de 2014.
El Sr. Jose Ignacio interpuso recurso contencioso- administrativo contra la citada resolución. En el escrito de interposición solicitó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de misma de conformidad con los artículos 129 y siguientes de la LRJCA . Alegaba en aras a determinar la existencia del principio del fumus boni iuris la declaración de nulidad de la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad, y del acuerdo del Consell, de 7 de junio de 2013, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de las Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad, por las sentencias dictadas por la Sala de instancia en los procedimientos ordinarios números 233 y 234, de 2013 , y perjuicios irreparables derivados de su ejecución, como era la imposibilidad de reincorporarse a su puesto de trabajo en el caso de prosperar su demanda.
Turnado el recurso a la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, y conferido previo traslado a la Abogada de la Generalidad Valenciana, por auto de siete de octubre de dos mil catorce la Sala de Valencia acordó la suspensión de la resolución de 4 de julio de 2014 del Gerente del Departamento de Salud Valencia Clínico- Malvarrosa impugnada en base a los siguientes razonamientos:
(...) Único. Sin perjuicio de lo que proceda resolver en sentencia y en ámbito de conocimiento propio de una medida cautelar, procede acordar la suspensión solicitada dada la "apariencia de buen derecho" de la petición del recurrente derivada de la anulación por esta Sala (Sentencias 527 y 528/2014, de 21 de julio, recaídas, respectivamente, en los recursos 234 y 233/2013 ) del Anexo II "Jubilación" en su global consideración con relación al personal funcionario y en cuanto a la regulación establecida en los apartados III, IV y V de tal Anexo con relación al personal estatutario, del Plan de Ordenación de Recursos Humanos de las Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad objeto de publicación en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana nº 7042 de 10 de junio de 2013 (DOCV, en adelante) y su corrección de errores, publicada en el DOCV nº 7046 de 14 de junio de 2013, y de la nulidad de la Orden 2/2013, de 7/junio, de la Consellería de Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad (DOCV 10/junio)
.
Notificado el auto precedente, la Abogada de la Generalitat Valenciana dedujo frente a él recurso de reposición, que resultó desestimado por otro auto de la Sala de Valencia de veintiocho de octubre de dos mil catorce que añadió las siguientes consideraciones:
(...)Único: Dados los razonamientos contenidos en el Auto recurrido, cuyo fundamento se haya en el criterio de la Sala expresado en las citadas sentencias, procede desestimar el recurso de reposición interpuesto por la parte demandada, ya que el mismo lo que hace es reproducir con amplitud los motivos y razones de fondo respecto a la resolución definitiva o de fondo del asunto que es impropio de esta pieza de medidas cautelares
.
Notificado el citado auto, la Abogada de la GENERALITAT VALENCIANA anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de seis de noviembre de dos mil catorce, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad.
La Abogada de la GENERALITAT VALENCIANA presentó el 12 de noviembre de 2014 escrito de interposición del recurso de casación en el que, después de formular el motivo en que lo apoyaba, terminó suplicando a la Sala que dictara sentencia revocando el auto impugnado y denegando la medida cautelar solicitada.
Por providencia de 16 de enero de 2015 se admitió el recurso de casación y se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.
Conclusas las actuaciones, por providencia de 12 de noviembre de 2015 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día seis de abril de dos mil dieciséis. Por haber sido convocado Pleno de la Sala para dicho día, en providencia de 16 de febrero de 2016 se trasladó el señalamiento para la audiencia del día 29 de junio de 2016, fecha en la que se deliberó y falló el recurso.
VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.
Se impugna en casación el auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de veintiocho de octubre de dos mil catorce , que desestimó el recurso de reposición deducido por la Abogada de la Generalidad Valenciana contra el auto de siete de octubre de ese mismo año, que en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 2/000311/2014, acordó la suspensión de la ejecutividad de la resolución de 4 de julio de 2014 del Gerente del Departamento de Salud Valencia Clínico-Malvarrosa recurrida en el proceso de instancia, con fundamento en la anulación por dos sentencias de la Sala de Valencia de 21 de julio de 2014 (recaídas en los recursos 234 y 233 de 2013 ), del Plan de Ordenación de Recursos Humanos de las Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad publicado en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana número 7042 de 10 de junio de 2013 en la parte relativa a la jubilación del personal estatutario, y de la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad, publicado en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana de 10 de junio de 2013.
El recurso de casación interpuesto por la Generalidad Valenciana contiene un único motivo de casación formulado al amparo del supuesto del apartado d) del artículo 88.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA), en el que denuncia la infracción por la sentencia impugnada de los artículos 129.1 y 130 de la misma Ley citada, en relación con el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y la sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2013 (casación 370/2012 ).
Aduce que el auto recurrido incurre en un evidente error al fundamentar y justificar la suspensión, ya que la resolución impugnada cuya ejecución ha quedado suspendida no se dicta en aplicación de la disposición transitoria primera de la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Conselleria de Sanidad, sino en base a lo dispuesto en el artículo 7 de la misma.
Cita a continuación los artículos 129.1 y 130 de la LRJCA y razona que el auto recurrido vulnera la normativa y jurisprudencia invocada en el motivo porque de ejecutarse el acto administrativo recurrido no se produciría ninguna situación de irreversibilidad, pues al recurrente se le podrían reponer los ingresos dejados de percibir, y el no contacto con la profesión, constituye un efecto inherente a la jubilación forzosa de cualquier funcionario público. Y porque en todo caso debe de prevalecer el interés público de la organización sanitaria, manifestado a través de los Planes de Ordenación de Recursos Humanos.
Reproduce el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y el auto del Pleno del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 2013, recaído en la cuestión de inconstitucionalidad nº 661/2012 , que consideran la prórroga en el servicio activo una situación excepcional, únicamente posible cuando el funcionario esté en plenas facultades y supeditada a una necesidad de acuerdo a los Planes de Ordenación de Recursos Humanos de los Servicios de Salud, que constituye el interés público prevalente, frente al interés particular del recurrente de continuar en el puesto de trabajo.
Cita en abono de su tesis la sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2013 (casación 370/2012 ) que contempla una situación similar a la que nos ocupa, que deniega el recurso de casación interpuesto contra la denegación de la medida cautelar por entender prevalente el interés público frente al privado y que reproduce en los fragmentos de su interés.
Añade que las sentencias que invoca el auto impugnado no son firmes al encontrarse recurridas en casación y que anulan única y exclusivamente por motivos formales la Orden 2/2013 y los apartados III; IV y V del Anexo II del Plan de Ordenación de Recursos Humanos relativos a la jubilación, que sigue en vigor en todo lo demás. Explica que sí existe, por tanto, un Plan que establece la gestión y ordenación de los recursos sanitarios, y que justifica la denegación por parte de la Administración de la prolongación del servicio activo.
Manifiesta que de acuerdo con la propia dicción del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, el Plan de Ordenación de Recursos Humanos es necesario para autorizar la prolongación, es decir, para determinar las condiciones que permitan la misma, en consecuencia si no existiera Plan -que sí existe- lo procedente sería aplicar la regla general, es decir la jubilación forzosa.
Invoca finalmente la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 2014 (casación 2904/2012 ) que manifiesta resuelve un supuesto igual al presente, y que reproduce en los particulares de su interés.
Planteado el debate en los términos que resultan de los precedentes fundamentos la cuestión controvertida en el actual recurso de casación guarda identidad con la resuelta por esta Sala en las sentencias de 9 y 23 de diciembre de 2014 ( casación 123/2014 y 31/2014 ); 25 de marzo de 2015 (casación 1586/2014 ); 18 de diciembre de 2015 (casación 3233/2014 ) y 19 de enero de 2016 (casación 3097/2014 ).
En consecuencia, razones de coherencia y unidad de doctrina, inherentes al principio de seguridad jurídica y al derecho fundamental a la igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ), imponen reiterar, como se hará a continuación, los razonamientos y la decisión de nuestras sentencias citadas.
Lo que allí se razonó y aquí se reitera fue, en esencia, lo que continúa:
Que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional la justicia tutelar forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y, en cada caso, ha de ser adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se adopte.
Que este Tribunal Supremo ha mantenido la necesidad de atenerse a la singularidad del caso debatido, lo que implica un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y criterios rígidos o uniformes.
Que es cierto que la pérdida de finalidad legítima del recurso aparece en el artículo 130.1 LJCA como el criterio decisivo para pronunciarse sobre la procedencia o no de las medidas cautelares.
Que el "fumus boni iuris" no alcanzó el rango de norma en la actual LJCA, a diferencia de lo que se recogía en el proyecto sobre ese texto legal, pero ha sido plasmado en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, pues su artículo 729 , que forma parte del título dedicado a las medidas cautelares, regula expresamente la "apariencia de buen derecho" como elemento de fundamentación de las medidas cautelares solicitadas.
Que la jurisprudencia, además de aconsejar mesura en la aplicación de la "apariencia de buen derecho", ha señalado, como principales casos en los que procede su aplicación, aquellos en los que el acto administrativo impugnado haya sido dictado en cumplimiento o ejecución de una norma previamente declarada nula y, también, aquellos en los que el acto impugnado es idéntico a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.
Y que el hecho de la suspensión de la norma reglamentaria en que se apoyó el acto administrativo impugnado está muy vinculado a esos casos de nulidad en los que se ha apreciado "fumus" determinante de la procedencia de la medida cautelar (a lo que ahora habría de añadirse que con mayor razón resulta esa procedencia en la actual situación de anulación jurisdiccional de la repetida Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad).
Estos razonamientos que acaban de recordarse fueron los que llevaron a esta Sala a declarar (en esas anteriores y recientes sentencia de 9 y 23 de diciembre de 2014 ) que el caso enjuiciado era diferente al que fue decidido por la también sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2013 (casación 370/2012 ) que ha sido invocada por el actual recurso de casación; y a considerar que esas resoluciones jurisdiccionales ya existentes sobre la Orden 2/2013 permitían apreciar, en el solicitante de la suspensión cautelar, esa posibilidad de perdida de la finalidad legítima del recurso que legalmente debe decidir la adopción de la medida cautelar.
A lo que antecede debe añadirse que la situación no cambia en el actual caso litigioso por el hecho de que el acto administrativo recurrido no traiga su causa la Disposición Transitoria Primera de la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana, pues la sentencia de la Sala de Valencia de 21 de julio de 2014 declaró la nulidad en su totalidad de la Orden 2/2013, esto es, no circunscribió su pronunciamiento anulatorio a la Disposición Transitoria primera de dicha Orden. Así resulta de los términos de su fallo y de lo que razona en su fundamento jurídico sobre que es la falta del informe del Consell Juridic Consultiu lo que determina la nulidad.
Finalmente, es conveniente esta última precisión: el fin útil que corresponde al recurso de casación impone su desestimación cuando las infracciones sustantivas en él denunciadas no conducirían a la alteración de la parte dispositiva de las resoluciones judiciales combatidas; y esto, trasladado a la actual casación, significa que, aunque sean de compartir algunos de los planteamientos del recurso, la ponderación de las singulares circunstancias concurrentes en la petición cautelar hacen procedente confirmar la decisión de los autos recurridos de acceder a la suspensión cautelar pedida
.
En consecuencia, de conformidad con el razonamiento trascrito, procede al igual que en los recursos previamente resueltos por la Sala, declarar no haber lugar al presente recurso de casación.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA procede imponer las costas a la parte recurrente, si bien haciendo uso de la posibilidad de limitar la cuantía máxima de la condena a las mismas al recurrente, y siguiendo el criterio usual utilizado por esta Sala para este tipo de asuntos se fija en 3.000 euros la cantidad máxima a reclamar, por todos los conceptos.
En atención a lo expuesto,
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Que debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casación número 3785/2014, interpuesto por la GENERALITAT VALENCIANA , representada y defendida por la Abogada de sus Servicios Jurídicos, contra el Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de octubre de 2014 , que desestimó el recurso de reposición deducido contra el Auto de 7 de octubre de 2014 , que en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 2/000311/2014, acordó la suspensión de la ejecutividad de la resolución de 4 de julio de 2014 del Gerente del Departamento de Salud Valencia Clínico-Malvarrosa, con expresa condena a la recurrente en el abono de las costas procesales, en los términos del ultimo fundamento jurídico de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-
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