STS 1519/2016, 24 de Junio de 2016

La Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó, con fecha diecinueve de febrero de dos mil quince, Sentencia en el recurso 4149/2012 en cuyo Fallo se acuerda:

"Que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Juan Lage Fernández-Cervera en nombre y representación de la Asociación Salvemos Pontevedra, contra el Acuerdo del Consello de la Xunta de 24 de noviembre de 2011, por la que se convalida la Resolución del Conselleiro de Pesca e Asuntos Marítimos de 18 de febrero de 2005, que anulamos por ser contraria a derecho. Y, estimando parcialmente la demanda, declaramos que debe ordenarse al promotor devolver a su estado anterior los terrenos de la servidumbre de protección invadida por las obras. Y condenamos a la Administración demandada a dictar de modo inmediato la consiguiente orden de reposición, otorgando al promotor un plazo de un mes para llevarla a puro y debido efecto, con apercibimiento de ejecución forzosa en caso de no llevarse a cabo. Sin imposición de costas (...)"

Notificada dicha sentencia a las partes, las recurrentes presentaron ante la Sala de instancia escritos solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de veintisiete de marzo de dos mil quince, en la que se acordaba su emplazamiento para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

La representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del EDIFICIO000 (en Sanxenxo) formalizó su escrito de interposición, alegando los siguientes motivos de casación:

"PRIMERO.- Al amparo del apartado a) del número 1 del artículo 88, al incurrir la sentencia en un exceso de jurisdicción al excluir que la Administración pueda, si se plantea por la propiedad, proceder a la legalización de la edificación, vulnerando el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del número 1 del artículo 88, al infringir la sentencia recurrida las normas que rigen los actos y garantías procesales, con producción de indefensión para la actora, así como las normas reguladoras de la sentencia, al existir una incongruencia interna entre los fundamentos y el fallo, vulnerándose el artículo 24 de la Constitución y los artículos 11.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , 33.1 , 65.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y 209.4 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del número 1 del artículo 88, al infringir la sentencia recurrida las normas que rigen los actos y garantías procesales, con producción de indefensión para la actora, así como las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir la sentencia en un defecto de motivación al apartarse de pronunciamientos previos sin una motivación adecuada, vulnerándose el artículo 24 de la Constitución y los artículos 11.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , 67.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 209.4 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Al amparo del número 1, letra d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por infracción de los artículos 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con los artículos 317 , 319 y 320 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , al realizarse una valoración ilógica y arbitraria de la prueba, por la sentencia de instancia que considera acreditada la invasión de la zona de servidumbre de protección sin base alguna.

QUINTO.- Al amparo del número 1, letra d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por infracción de los artículos 23 y 25 , y Disposición Transitoria tercera , apartado 3º, de la ley de Costas , aprobado por Real Decreto 1479/1989, en cuanto que considera que la sola invasión del vuelo, y no del suelo, sobre la zona de servidumbre de protección determina la invasión de tal servidumbre legal por la edificación.

SEXTO.- Al amparo del número 1, letra d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por infracción del artículo 95 de la Ley 22/1988 , al imponer al promotor la obligación de proceder a la restitución de las cosas y reposición a su estado anterior."

Por su parte, CONSTRUCUATRO, S.A., a través de su Procurador, adujo los siguientes motivos:

"Primero.- Al amparo del artículo 88.1 .d) de la LJCA : por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 86.3 y 4 de La LJCA , en relación con el artículo 89.2 del mismo texto legal , hemos de manifestar que el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal relevantes y determinantes de la resolución recurrida, por infracción de los artículos:

- 11 y 12 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas;

- 19, 20.3, 21.2 y22 del Real Decreto 1471/1989, del de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general para desarrollo y ejecución de la Ley 22/1 988, de 28 de julio, de Costas, que resulta aplicable (RGLC);

- artículo 9.3 de la Constitución Española en relación con la garantía del principio de seguridad jurídica e irretroactividad; A su vez, se considera infringida la jurisprudencia aplicable en relación con los artículos citados.

Segundo.- Al amparo del artículo 88.d) de la LJCA : por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. De acuerdo con lo establecido en el artículo 86.3 y 4 de la LJCA , en relación con el artículo 89.2 del mismo texto legal , hemos de manifestar que el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal relevantes y determinantes de la resolución recurrida, por infracción del artículo 95 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , 130.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), y jurisprudencia aplicable.

Tercero.- Al amparo del artículo 88.1 .d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. De acuerdo con lo establecido en el artículo 86.4 de la LJCA , en relación con el artículo 89.2 del mismo texto legal , hemos de manifestar que el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal relevantes y determinantes de la resolución recurrida, que se concretan en la grave infracción de las normas contenidas en los artículos 218.2 , 318 , 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , sobre la fuerza probatoria de los documentos públicos, con vulneración de las reglas de apreciación y valoración de la prueba, con deficiente motivación e infracción del artículo 24 de la Constitución . A su vez, la infracción resulta de la aplicación de la jurisprudencia reiterada dictada por el Tribunal Supremo de los supuestos en los que procede revisar los pronunciamientos de la Sentencia en orden a la valoración de la prueba.

Cuarto.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA : por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. De acuerdo con lo establecido en el artículo 86.3 y 4 de la LJCA , en relación con el artículo 89.2 del mismo texto legal , hemos de manifestar que el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal relevantes y determinantes de la resolución recurrida, por infracción de los artículos 23 , 25 y disposición transitoria tercera de la ley 22/1988, de Costas , y 43, 45 y disposición transitoria novena del RGLC, al considerar la sentencia que el vuelo del edificio invade la servidumbre de protección. La sentencia recurrida, después de admitir que las cuestiones de índole urbanística no son competencia del órgano que ha dietado la resolución recurrida, considera que debe pronunciarse sobre la cuestión referida al vuelo del edificio a los efectos de determinar si ocuparía indebidamente la zona de servidumbre de protección a los efectos de determinar si estaría afectado por la orden de reposición.

Quinto.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA : por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 86.3 y 4 de la LJCA , en relación con el artículo 89.2 del mismo texto legal , hemos de manifestar que el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal relevantes y determinantes de la resolución recurrida, por infracción del artículo 127.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común respecto a la competencia del órgano sancionador, y 24 de la Constitución Española en la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, y la jurisprudencia aplicable en relación con la aplicación de dichos artículos y con el alcance del carácter revisor de la jurisdicción contencioso- administrativa en la relación con el ejercicio de potestades sancionadoras".

Acordada la admisión a trámite por resolución de dos de noviembre de dos de noviembre de dos mil quince y remitidas las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado: La representación de la Asociación "SALVEMOS PONTEVEDRA" formuló su "oposición a los recursos de casación (...) y, previos los trámites de Ley dicte Sentencia que los desestime, declarando no haber lugar al recurso, ..." Se dictó resolución en la que se recogían las manifestaciones de la Junta de Galicia y la Comunidad de Propietarios, en cuanto a su decisión de no formular oposición y se tuvo por decaído en el trámite a la entidad CONSTRUCUATRO, S.A..

Tramitado el recurso, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el veintiuno de junio de dos mil dieciséis, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Es objeto del presente recurso la sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 19 de febrero de 2015, dictada en el recurso nº 4149/2012 , estimatoria del recurso interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de la Xunta de Galicia de 24 de noviembre de 2011, por el que se convalida la Resolución del Consejero de Pesca y Asuntos Marítimos de 18 de febrero de 2005, dictada en el expediente sancionador y de restitución de la legalidad, y se acuerda así sobreseer el expediente incoado a CONSTRUCUATRO,SA en su condición de promotor, por la construcción de un edificio en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre careciendo de la preceptiva autorización autonómica, constituyendo una infracción grave según el art. 91.2.e) de la Ley 22/1988, de Costas

La sentencia de instancia contiene en su fundamento de derecho primero una prolija y detallada descripción de los hechos que sirven de base a la misma y que, a continuación, pasamos a reproducir:

"1º. El 17/07/1998 se incoa un expediente de deslinde del tramo de costas en que se encuentra la Playa de Silgar. La incoación es comunicada al Ayuntamiento a efectos de información pública, acto de apeo y solicitud de suspensión de licencias de obra. La suspensión de licencias es acordada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Sanxenxo de 11 de septiembre de 1998 (acuerdo publicado en el DOG nº 208, de 27 de octubre de 1998, de "... suspender el otorgamiento de licencias de obra en el ámbito afectado por el deslinde en tanto dure la tramitación del expediente de deslinde que, en todo caso, no podrá superar el plazo máximo que legalmente se establezca").

Entre la documentación enviada al Ayuntamiento obra un "plano de deslinde provisional" que no es el que formalmente consta en el expediente de deslinde. Entre éste y aquél hay una diferencia que resultará esencial para resolver la controversia: la línea que delimita interiormente la zona de servidumbre de protección en el plano remitido al Ayuntamiento se encuentra a 19 metros de la línea de deslinde del dominio público marítimo-terrestre, en lugar de a 20 metros, que es como figura en el plano obrante en el expediente de deslinde.

La divergencia entre ambos planos ha sido reconocida en los autos por la Jefa de Servicio de Gestión de Dominio Público, que en escrito de 21 de enero de 2005 remitido a la Consellería de Pesca e Asuntos Marítimos a solicitud del Conselleiro (p. 695 y ss. del expediente administrativo) reconoce que en el plano remitido al Ayuntamiento hay un "error". A los efectos de esta Litis denominaremos "plano erróneo" al plano en el que el límite interior de la zona de servidumbre de protección se señala a menos de 20 metros de la línea de deslinde del dominio público marítimo-terrestre -que, en este caso, es coincidente con la línea interior de la ribera del mar- y "plano correcto" al que obra en el expediente de deslinde.

El plano erróneo traza la línea interior de la zona de servidumbre coincidente con la alineación de la edificación litigiosa y con el mismo trazado que, a su vez, figuraba en el plano obrante en las NNSS de Planeamiento para el Municipio de Sanxenxo de 29 de enero de 1990 (p. 248).

2. El 24/03/2000, la promotora Construcuatro, SA, presenta solicitud de licencia (p. 468), que es otorgada el 15/5/2000 (p. 477), de acuerdo con las Normas Subsidiarias de Planeamiento. El 29/5/2001 se autoriza una modificación de la licencia (p. 483) y el 17/7/2001 se aprueba el Proyecto de Ejecución.

3. El 1/8/2002 se aprueba provisionalmente el PGOM de Sanxenxo y el 27/2/2003 se produce la aprobación definitiva. En el Plano de ordenación nº 9.1.8 del PGOM, la línea interior de la zona de servidumbre de protección no es la misma que en las NNSS. Coincide con la línea de deslinde provisional señalada en el plano correcto.

4. El 20/5/2003 se otorga licencia de primera ocupación (p. 490).

5. El 22/9/2003 se presenta denuncia de Marianopor invasión de la zona de servidumbre de protección, denuncia que es ampliada el 1/7/2003. El denunciante aporta copia del plano correcto de deslinde provisional de 30/6/2003, coincidente con el Plano nº 9.1.8 del PGOM.

6. El 10 de octubre de 2003 se emite informe del Ayuntamiento a requerimiento de la Xunta, en el que se señala que el edificio litigioso consta con licencia municipal de obra mayor de 15 de mayo de 2000, concedida con arreglo a las NNSS municipales y al deslinde del dominio público marítimo-terrestre vigentes en esa fecha. Se señala, asimismo, que el plano de deslinde aportado con la solicitud de informe no se ajusta al plano de deslinde provisional remitido al Ayuntamiento el 12 de agosto de 1998, que se corresponde en el tramo de referencia a la delimitación existente en los planos de ordenación de las NNSS municipales vigentes en el momento de concesión de la licencia.

7. El 12/11/2003 se emite informe de la Jefatura de Servicio de Costas, del Ministerio de Medio Ambiente, a requerimiento de la Consellería (p. 30 y ss.), en el que se señala respecto al plano de deslinde provisional aportado por el denunciante y no coincidente con el utilizado para otorgar la licencia de obras lo siguiente: "Este plano (695-I-66) forma parte del expediente de deslinde que se está tramitando en este servicio desde la Playa de Canelas hasta el límite del término municipal de Poio y que se incoó el 17-7-98 (...) Cuando se aprueben las Órdenes Ministeriales respectivas se les remitirán los planos definitivos. De todas formas, en este plano no se ha realizado ninguna modificación desde la incoación del mismo y no existiendo constancia en este Servicio del plano que se adjunta como documento 2".

8. El 22/10/2003 se llevan a cabo diligencias previas a la incoación del expediente sancionador, conforma a las cuales se elabora el primer informe de mediciones. En él se señalan las distancias existentes entre la línea de deslinde del dominio público marítimo-terrestre y el edificio litigioso, resultando distancias inferiores a 20 metros en suelo y vuelo (p. 35).

9. El 15/1/2004 se incoa expediente sancionador y de restitución de la legalidad por la Delgada Territorial de la Consellería de Pesca.

   El 6/2/2004 presente alegaciones Construcuatro,SA, en las que se señala que la construcción se lleva a cabo de acuerdo con las NNSS de 1990, que a su vez habían sido informadas favorablemente por la Dirección General de Puertos y Costas del MOPT (se incorpora plano de ordenación). Además, la alineación es coincidente con el plano de deslinde provisional de 1998, único del que se tenía conocimiento en el Ayuntamiento y en el Servicio de Usos del Litoral. Se indica que se disponía de fondo de parcela suficiente que se podía haber usado, pero las NNSS imponían que el frente de la edificación se localizase en la alineación exterior fijada. En cuanto a los vuelos, se alega que se cumplió el epígrafe 7.2.10 de las Normas generales de las NNSS y de la Ordenanza 2. Además, se pone de manifiesto que en la fecha de otorgamiento se había superado con exceso el plazo de un año que establece la normativa urbanística para la suspensión del otorgamiento de licencias, sin que la duración del expediente de deslinde iniciado en 1998 pudiera llevar consigo una suspensión por un plazo superior.

10. El 3/9/04 se intenta llevar a cabo una segunda medición, que no llega a efectuarse por dificultades derivadas del tráfico. Se mide el perímetro del edificio para determinar su superficie.

    El 28/10/2004 se realiza una tercera medición, de la que resultan distancias inferiores a veinte metros desde la barandilla (19,52; 19,04; 18,20; 17,81) y desde la arena (salvo en un punto en que se alcanza la distancia de 20,02; en el resto de los puntos medidos la distancia es de 19,54; 18,20; 17,81).

11. El 15 de diciembre de 2004, el instructor dicta propuesta de resolución (p. 343-350), en la que se califica la actuación realizada de infracción grave, al amparo del art. 91.2.e) de la Ley de Costas (realización de construcciones no autorizadas en la zona de servidumbre de protección), proponiéndose sanción de 3.055.841 euros; y se propone que se ordene la restitución de las cosas a su estado anterior.

    El 3/1/2005 presenta alegaciones Construcuatro,SA, en las que invoca la doctrina de los actos propios, pone de manifiesto que las mediciones han reflejado insignificantes diferencias que justificarían en todo caso la comisión de una infracción leve al amparo del art. 91.3 de la Ley de Costas y una sanción de 60.000 euros. Se invoca el principio de proporcionalidad, a la vista de los escasos 46 cms. ilegales respecto a una superficie de 538,54 m2. Se impugna la valoración realizada por el instructor y se declara que las obras son legalizables, al amparo de lo dispuesto en la Disposición Transitoria tercera , 3 de la Ley de Costas .

    El 3/1/2005 la asesora jurídica del Ayuntamiento emite informe jurídico en el que, tras relatar los sucesivos hitos acaecidos respecto a la edificación, se concluye que "constatase que todalas edificacións obxecto das licencias mentadas, atópanse en solo clasificado como urbano consolidado, no ámbito de aplicación da Ordenanza nº 2 "Solo urbano de alta densidade", dacordo cos planos de ordenación das NNSS de Planeamento de Sanxenxo, construidas a una curta distancia unhas de outras, cos mesmos criterios urbanísticos e recuándose as aliñacións que se recollían no planeamento de aplicación" (p. 468-474).

    El 5/1/2005 se emite informe urbanístico por la Xerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento, en el que se hace constar que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, que han devenido firmes y que no parece creíble que la Administración autonómica haya incumplido su deber de inspección, en pleno Paseo do Silgar, desde el comienzo de las obras en junio de 2001 hasta que se produce la denuncia en septiembre de 2003. Se señala que en todo caso la licencia municipal de obras se otorgó con base en el Proyecto Modificado y Ampliación de Básico, visado por el COAG en fecha 15 de enero de 2001, con planos corregidos visados el 9 de mayo de 2001, habiendo quedado acreditada la sujeción estricta al Texto refundido de las NNSS Municipales. Se destaca una vez más que la alineación edificatoria establecida para el Paseo do Silgar en el Plano 4b de "Usos Pormenorizados" de las NNSS coincide con el límite de la servidumbre de protección del dominio público y que dicha alineación continúa vigente por ser la establecida en el PGOM aprobado definitivamente en sesión de 27 de febrero de 2003. Se concluye sobre "do impecable respecto da normativa urbanística nos actos administrativos de outorgamento das Licencias municipais de obra e de primeira ocupación, que amparan a legalidade da obra executada" (p. 461-463).

    El 7/1/2005 presenta nuevas alegaciones Construcuatro,SA respecto a una afirmación obrante en la propuesta de resolución de acuerdo a la que el edificio se habría construido contraviniendo lo establecido en la licencia, al construirse una planta más de las licenciadas, negándolo.

12. El 11/1/2005, el Conselleiro de Pesca acuerda como "medida complementaria" del expediente sancionador practicar diversas actuaciones, entre ellas, solicitar del servicio de Costas del Ministerio de Medio Ambiente informe que contenga pronunciamiento expreso acerca de la divergencia entre el plano de deslinde provisional que constaba en los archivos del Ayuntamiento de Sanxenxo y del Servicio de Usos de Litoral -que hemos denominado plano erróneo- y el plano aportado por el denunciante -denominado plano correcto-.

    El 27/1/2005 presenta alegaciones el denunciante, indicando que la competencia es del Consello de la Xunta y advirtiendo de la nulidad del posible acuerdo y pone de manifiesto que el plano remitido por el Ayuntamiento de Sanxenxo al Ministerio de Medio Ambiente el 27/2/2002 para informe previo a la aprobación inicial del PXOM coincide con el de deslinde provisional de 2003 del Ministerio de Medio Ambiente.

13. El 21/1/2005 se emite informe del Servicio Provincial de Costas de Pontevedra, de la Dirección Xeral de Costas del Ministerio de Medio Ambiente, en el que se lee:

    "1. (...) Asimismo, en los planos de incoación que sirvieron de base para la información pública, para el acto de apeo y para poner en conocimiento del Concello de Sanxenxo y de esa Consellería de la tramitación del deslinde, tenían un error en el grafiado de la servidumbre de protección en la playa de Silgar ya que estaba a 19 metros de la línea de deslinde en vez de a 20 metros. Ambos errores han sido rectificados en el proyecto de deslinde y serán comunicados oficialmente a esa Consellería y al Ayuntamiento en el trámite de vista o audiencia previo a la aprobación definitiva del deslinde.

    2. Por lo que respecta a la zona donde se ubica la obra de Construcuatro SA le afecta uno de los errores aludidos de la servidumbre de protección, que en un primer momento se marcó a 19 metros cuando su correcta medición en este tramo es de 20 metros medios desde el deslinde coincidente con la ribera del mar ..." (p. 695)

14. El 18/2/2005 se dicta Resolución del Conselleiro de Pesca en la que se "RESOLVE: Sobreseer o expediente sancionador NUM001incoado contra Construcuatro,SA por presuntas obras abusivas na zona de servidume de protección, no lugar de Silagar, Sanxenxo, en atención ó exposto como antecedente de feito sétimo".

15. Esta Sala dicta sentencia de 31/1/2008 (recurso contencioso-administrativo nº 4130/2005 ), cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ASOCIACION SALVEMOS PONTEVEDRA contra resolución del Conselleiro de Pesca e Asuntos Marítimos de 18.2.05, dictada en exp. sancionador y restitución legalidad NUM001, y anulamos la mencionada resolución de 18- 2-05, la cual es contraria a Derecho por incompetencia del órgano que la dictó ; sin hacer especial condena en costas".

    La indicada sentencia aborda y resuelve en el fundamento segundo la alegación de la demandante, Asociación Salvemos Pontevedra, consistente en que la resolución estaba viciada por carecer el Consejero de competencia para resolver el expediente. La sentencia estima el recurso y anula el acuerdo recurrido por ese motivo, sin examinar ya las demás cuestiones y argumentos de impugnación aducidos en la demanda. Ese fundamento de la sentencia se expresa en los siguientes términos:

    "SEGUNDO. La parte actora alega la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada por haber sido dictada por órgano incompetente, siendo de tener en cuenta que conforme al artículo 15 del Decreto 199/2004, de 29 de julio , por el que se regulan las competencias autonómicas en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, o al artículo 4.2 del Decreto 151/1995, de 18 de mayo , el órgano competente para dictar una resolución en la que la multa a imponer supere los 500.000 euros, es el Consello de la Xunta, tratándose en el caso aquí examinado de un supuesto en el que se proponía la imposición de sanción superior a tres millones de euros, por lo que parece clara la necesidad de respetar la atribución competencial normativamente atribuida al Consello de la Xunta, sin que este último pierda su competencia por el hecho de que la resolución impugnada sea de sobreseimiento del expediente ya que precisamente ante la mencionada propuesta del instructor corresponde ya al órgano competente para decidir, la adopción de la decisión que proceda, ya que de otra manera se hurtaría indebidamente de su conocimiento el expediente relativo a cuestión que según lo normativamente previsto ha de ser sometido a la resolución de dicho Consello, debiéndose recordar que en sede de tal expediente la propuesta de resolución propiamente dicha es la emitida por el instructor, que a tenor de la disposición transitoria segunda del Decreto 199/2004 , la norma de específica aplicación al caso sería el mencionado Decreto 151/1995, y que por tanto no existiendo una atribución competencial específica a favor de otro órgano para el caso de la decisión de sobreseimiento, no existe base para excluir esta última del ámbito de conocimiento del órgano que tiene reconocida la competencia decisoria. En consecuencia, de conformidad con lo hasta aquí expuesto, procede la estimación del presente recurso por haber sido dictado por órgano incompetente la resolución impugnada, conclusión que no puede verse desvirtuada por una inaceptable preterición de la referida normativa específicamente aprobada y prevista para su observancia en la materia de que se trata, y a la cual no cabe oponer con éxito a los presentes efectos la regulación organizativa contenida en el Decreto 125/02, siendo finalmente de significar que la naturaleza y alcance del referido motivo estimatorio excluye ya el examen de las restantes cuestiones planteadas ".

    Contra esta sentencia se interpuso recurso de casación nº 1946/2008 , que fue desestimado por sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 , aunque matiza el alcance de la declaración de incompetencia declarado en la Sentencia de esta Sala, al señalar:

    "... el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 sanciona con nulidad de pleno derecho los actos de las administraciones públicas dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. Ahora bien, aunque la falta de competencia territorial o material no sea "manifiesta", la vulneración de la norma competencial recibe, en el supuesto examinado, la sanción de anulabilidad dispuesta en el artículo 63 de la Ley 30/1992 .

    En lo que se refiere a la invalidez de los actos administrativos, nuestro ordenamiento gradúa las ilegalidades en que estos pueden incurrir diferenciando entre las más graves, que son sancionadas con la nulidad absoluta ( artículo 62 de la Ley 30/1992 ), las demás infracciones del ordenamiento jurídico, incluida la desviación de poder, que son causa de anulabilidad ( artículo 63.1 de la misma Ley ), y, en fin, las infracciones menores o meras irregularidades formales o de plazo, que no repercuten en la validez y eficacia del acto salvo en determinadas ocasiones ( artículo 63, apartados 2 y 3, de la Ley 30/1992 ). Pues bien, en el caso que nos ocupa, aunque se considere que la resolución del Consejero no era nula sino anulable, si el vicio de incompetencia jerárquica no ha sido objeto de subsanación o convalidación conforme a lo previsto en el artículo 67 de la Ley 30/1992 el acto debe ser expulsado del ordenamiento jurídico y anulado. Debe notarse, además, que la sentencia de instancia, aunque en su fundamento segundo comienza exponiendo el motivo de impugnación aducido en la demanda como un supuesto de nulidad de pleno derecho, luego, a la hora de razonar la decisión en ese mismo fundamento no entra a calificar el vicio invalidante advertido; y tampoco lo hace en la parte dispositiva, donde se afirma que la resolución impugnada es contraria a derecho " ... por incompetencia del órgano que la dictó", sin calificar tal incompetencia de "manifiesta" ni hacer indicación alguna de que nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho".

16. El 24/11/2011 se adopta el Acuerdo del Consello de la Xunta que ahora se impugna con el fin de "Dar cumprimento as declaracións contidas no fallo da sentencza do TSX de Galicia". Y se señala que " ... Consecuencia do anterior, e de conformidade co establecido no artigo 67 da Lei 30/1992, do 29 de novembro, no Decreto 158/2005, do 2 de xuño, polo que se regulan as competencias autonómicas en zona de servidume de protección do dominio público marítimo-terrestre e no Decreto 213/2007, de 31 de outubro, polo que se aproban os estatutos da APLU, convalidar a resolución do Conselleiro de Pesca e Asuntos Marítimos de 18 de febreiro de 2005 , ditada no expediente sancionador e de restitución da legalidade NUM001, e acordar así o sobreseimento do citado expediente seguido contra Construcuatro,SA pola realización de obras na zona de servidume de protección marítima de Sanxenxo (Pontevedra)".

17. La Asociación Salvemos Pontevedra interpone recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consello de la Xunta de 24 de noviembre de 2011".

Por la parte demandante se alegó en la instancia que:

1) El Acuerdo vulnera los arts. 24 y 91.2 e) de la Ley de Costas porque ha quedado acreditado que la edificación ocupa servidumbre de protección, aun con la medición más favorable a la demandada, y sin que pueda apreciarse error invencible que excluya la responsabilidad del promotor por los errores de los planos.

2) El Acuerdo que adolece de un grave vicio de incongruencia al no haberse pronunciado sobre la restitución de los terrenos a su primitivo estado.

3) Denuncia que el edificio cuenta con una planta más de las previstas en la licencia, tal y como figura en las escrituras obrantes en el Registro de la Propiedad y se deduce de su superficie real, superior a la licenciada.

La Xunta de Galicia sostuvo que la edificación se ha construido al amparo de licencia municipal y que respeta las disposiciones de las NNSS de planeamiento de Sanxenxo. Señala que el propio Ministerio de Medio Ambiente reconoce un error en el grafiado de los planos que sirvieron de base para la información pública del deslinde, para el acta de apeo y para poner en conocimiento del Concello de Sanxenxo y de la Consejería de Pesca la tramitación del deslinde; error esencial e invencible que constituye una causa de exclusión de responsabilidad en el sujeto infractor de acuerdo con una reiterada jurisprudencia.

La entidad mercantil, después de hacer un extenso y detallado repaso de los hechos, fundó su oposición a la demanda en los siguientes fundamentos de derecho:

1. ) el edificio respeta el deslinde del dominio público marítimo-terrestre y la zona de servidumbre de protección fijada por el Servicio Provincial de Costas en el momento de su construcción;

2. ) en relación con las mediciones practicadas, el Servicio de Usos del Litoral es incompetente para fijar el límite interior de la ribera del mar y el deslinde del dominio público marítimo-terrestre; además, las mediciones adolecen de importantes irregularidades que hacen que la prueba practicada sea endeble e improcedente a fin de determinar la existencia de infracción;

3. ) la supuesta existencia de una planta más en el edifico es falsa y no guarda relación con el objeto del pleito, al igual que el supuesto exceso de superficie, sobre el que la recurrente omite, en un intento de falsear la realidad, la modificación de la licencia operada en el año 2001;

4. ) otras cuestiones planteadas en relación con la propuesta de resolución, principalmente la imposibilidad de ejercitar la pretensión mantenida al amparo de la acción pública, el intento de convertir al Tribunal en órgano sancionador y la disconformidad con las declaraciones contenidas en la propuesta respecto al vuelo de la edificación, la imposibilidad de imponer ningún tipo de sanción ni orden de restitución por faltar el elemento de subjetivo de la culpabilidad y la incorrección del cálculo del importe de la sanción.

   La Comunidad de Propietarios se opuso a la demanda a partir de los siguientes fundamentos de derecho:

1. ) la edificación denunciada respeta el deslinde del dominio público y la zona de servidumbre fijada, en su momento, por el Servicio de Costas del Estado, con ausencia de culpabilidad por parte del promotor y sin que pueda imponerse la sanción pretendida;

2. ) la edificación se realizó de acuerdo con la alineación establecida por la ordenación urbanística vigente y para cumplir con el criterio homogéneo del conjunto de la fachada marítima indicado por el instrumento urbanístico de ordenación detallada;

3. ) aplicación de la Disposición Transitoria tercera de la Ley de Costas , al resultar posible la legalización de usos y comisión de infracción leve.

Según la sentencia, debe partirse del dato de que la edificación litigiosa se sitúa en algunos puntos de su fachada a menos de 20 metros de la línea interior de la ribera del mar, añadiendo que: "si el plano de deslinde contiene un error y contraviene lo dispuesto en la Ley, no puede llegar a prevalecer el grafiado sobre la norma, ni provocar la aplicación a una franja determinada de terreno de un régimen distinto al aplicable legalmente".

Tras describir el proceso de deslinde y el otorgamiento de la licencia, sostiene la sentencia que "el cúmulo de circunstancias concurrentes en este caso tiene su propia trascendencia jurídica en el marco del procedimiento sancionador incoado, instruido y finalmente sobreseído por la Administración autonómica", para concluir que "como se sostiene por la Administración y por el promotor, es fácil determinar que en este caso pudo existir error invencible derivado de las propias actuaciones de las Administraciones Públicas implicadas. Y con ello llegaremos a afirmar que no ha existido la responsabilidad exigida para imponer la correspondiente sanción".

En su Fundamento de Derecho quinto, afirma la sentencia que "Cuestión distinta es la referida a la restitución de los terrenos al estado anterior a la obra", para concluir que "Pues bien, siendo la situación real del edificio construido la expuesta en el fundamento jurídico tercero, esto es, se ha construido ocupando indebidamente una parte de la zona de servidumbre de protección, no cabe duda de que debe restituirse la legalidad, esto es, debe dejarse expedita la servidumbre, con demolición de la parte de la edificación que invada la zona de servidumbre de protección. Y ello con independencia del resultado del expediente sancionador que se haya incoado contra el promotor de las obras, porque es doctrina jurisprudencial constante que las potestades sancionadoras y de reposición de la legalidad son distintas".

Para concluir la sentencia afirma que "sí debemos pronunciarnos sobre una cuestión concreta que afecta a la construcción del edificio pero con incidencia real sobre la zona de servidumbre. Se trata de determinar si el vuelo del edificio debe considerarse como parte de la edificación que ocupa indebidamente la franja de la servidumbre de protección a efectos de determinar si afecta también a él la orden de reposición".

Según la Sentencia: "El Reglamento de Costas solo hace referencia a los vuelos cuando regula la servidumbre de tránsito, al señalar expresamente que "La obligación de dejar expedita la zona de servidumbre de tránsito se refiere tanto al suelo como al vuelo y afecta a todos los usos que impidan la actividad de la servidumbre" (art. 51.6); sin que nada similar se disponga respecto a la servidumbre de protección. Es una regulación muy similar a la que establece en materia de aguas el reglamento del dominio público hidráulico respecto a la zona de servidumbre de 5 metros (y al silencio que también en ese caso se guarda respecto a la zona de policía de cien metros).

Del silencio de la norma en este segundo caso podría interpretarse, como lo hace la promotora en su escrito de contestación a la demanda, que los vuelos no están prohibidos sobre la servidumbre de protección y que, por tanto, resultaría aplicable a las edificaciones que colindasen con esta zona lo establecido sin distinción en la normativa urbanística municipal. Sin embargo, esta consideración deja de lado la finalidad de cada una de las servidumbres. La servidumbre de tránsito exige dejar una franja de seis metros libre y expedita para garantizar el paso público peatonal y de los vehículos de vigilancia y salvamento; de ahí que haya resultado necesario disponer que la limitación afecta al vuelo. La servidumbre de protección tiene una finalidad claramente paisajística y ambiental, que pretende, entre otras cosas, alejar la línea de las edificaciones del dominio público. Por eso se prohíben singularmente ciertos usos que inciden negativamente sobre el demanio (art. 25) y, entre ellos, las edificaciones destinadas a residencia o habitación. Pues bien, en este caso, la prohibición debe alcanzar razonablemente a los vuelos, que son parte de la edificación, sin que sea preciso que el reglamento así lo haya dispuesto porque no parece necesaria ulterior especificación".

Por lo demás, la invocación de la Ordenanza nº 2 de las NNSS de Planeamiento de Sanxenxo no sirve en este caso para eludir el cumplimiento de lo que dispone la Ley de Costas. Las NNSS están sometidas a lo que dispongan otras normas de rango superior, como la Ley de Costas, a la que habrá que adaptar sus disposiciones cuando resulten aplicables a un determinado espacio del término municipal y exista contradicción o solapamiento entre lo dispuesto en unas y otras.

En definitiva, y a los efectos ahora planteados, deberá ordenarse la restitución de los terrenos a su estado anterior, demoliendo las partes del edificio que -en su suelo y vuelos- invadan la zona de servidumbre de protección, sea en suelo como en vuelo".

Contra la referida sentencia, se interpone el presente recurso basado en los siguientes motivos:

Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 :

1. - Al amparo del apartado a) del número 1 del artículo 88, al incurrir la sentencia en un exceso de jurisdicción al excluir que la Administración pueda, si se plantea por la propiedad, proceder a la legalización de la edificación, vulnerando el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

2. - Al amparo del apartado c) del número 1 del artículo 88, al infringirla sentencia recurrida las normas que rigen los actos y garantías procesales, con producción de indefensión para la actora, así como las normas reguladoras de la sentencia, al existir una incongruencia interna entre los fundamentos y el fallo, con producción de indefensión para la actora, así como las normas reguladoras de la sentencia, al existir una incongruencia interna entre los fundamentos y el fallo, vulnerándose el artículo 24 de la Constitución y los artículos 11.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , 33.1 , 65.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa , y 209.4 y 218.1 e la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. - Al amparo del apartado c) del número 1 del artículo 88, al infringir la sentencia recurrida las normas que rigen los actos y garantías procesales, con producción de indefensión para la actora, así como las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir la sentencia en un defecto de motivación al apartarse de pronunciamientos previos sin una motivación adecuada, vulnerándose el artículo 24 de la Constitución y los artículos 11.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , 67.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 209.4 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. - Al amparo del número 1, letra d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por infracción de los artículos 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con los artículos 317 , 319 y 320 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , al realizarse una valoración ilógica y arbitraria de la prueba, por la sentencia de instancia que considera acreditada la invasión de la zona de servidumbre de protección sin base alguna.

5. - Al amparo del número 1, letra d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por infracción de los artículos 23 y 25 , y Disposición Transitoria tercera , apartado 3º, de la ley de Costas , aprobado por Real Decreto 1479/1989, en cuanto que considera que la sola invasión del vuelo, y no del suelo, sobre la zona de servidumbre de protección determina la invasión de tal servidumbre legal por la edificación.

6. - Al amparo del número 1, letra d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por infracción del artículo 95 de la Ley 22/1988 , al imponer al promotor la obligación de proceder a la restitución de las cosas y reposición a su estado anterior.

   Construcuatro.S.A.:

1. - Al amparo del artículo 88.1 .d) de la LJCA : por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, por infracción de los artículos:

   - 11 y 12 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas;

   -19, 20.3, 21.2 y22 del Real Decreto 1471/1989, del de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general para desarrollo y ejecución de la Ley 22/1 988, de 28 de julio, de Costas, que resulta aplicable (RGLC);

   - artículo 9.3 de la Constitución Española en relación con la garantía del principio de seguridad jurídica e irretroactividad; A su vez, se considera infringida la jurisprudencia aplicable en relación con los artículos citados.

2. - Al amparo del artículo 88.d) de la LJCA : por infracción del artículo 95 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , 130.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), y jurisprudencia aplicable.

3. - Al amparo del artículo 88.1 .d) de la LJCA , por infracción de las normas contenidas en los artículos 218.2 , 318 , 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , sobre la fuerza probatoria de los documentos públicos, con vulneración de las reglas de apreciación y valoración de la prueba, con deficiente motivación e infracción del artículo 24 de la Constitución .

4. - Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción de los artículos 23 , 25 y disposición transitoria tercera de la Ley 22/1988, de Costas , y 43, 45 y disposición transitoria novena del RGLC, al considerar la sentencia que el vuelo del edificio invade la servidumbre de protección.

5. - Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA : por infracción del artículo 127.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común respecto a la competencia del órgano sancionador, y 24 de la Constitución Española en la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, y la jurisprudencia aplicable en relación con la aplicación de dichos artículos y con el alcance del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa en la relación con el ejercicio de potestades sancionadoras.

Entrando a analizar en primer lugar el recurso planteado por los propietarios, se plantea que la sentencia de instancia ha incurrido en un exceso de jurisdicción al excluir que la administración pueda, si se plantea por la propiedad, proceder a la legalización de la edificación, vulnerando el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Como recuerda la sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 2011 (recurso de casación nº 3977/2009 ), el exceso o el abuso jurisdiccional constituye un supuesto de casación en el que la infracción radica en la extralimitación de la decisión judicial, por la invasión del terreno de otros órdenes jurisdiccionales o por la ilegítima intromisión en la esfera de decisión o ámbito de competencia de otros poderes del Estado, interviniendo fuera de los supuestos legalmente establecidos y más allá del control de la actividad de las Administraciones públicas que a los tribunales les tienen reservado los artículos 106.1 , 117.3 y 153.c) de la Constitución Española . Desde esta perspectiva, no puede derivarse hacia el exceso de jurisdicción cualquier aplicación o interpretación jurídica desacertada por el Tribunal de instancia, que podrá constituir, en su caso, un error, pero no por ello constituye necesariamente un exceso de jurisdicción, pues de ser así todos esos desaciertos habrían de canalizarse por el cauce casacional de la letra a) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . El exceso denunciable por dicho cauce casacional tiene lugar, insistimos, cuando los órganos del poder jurisdiccional invaden el ámbito de actuación que corresponde a otros poderes, ejercitando las atribuciones que son propias de estos últimos, pero no hay exceso cuando el Juez ejercita su labor de control de legalidad que corresponde a la jurisdicción sobre el ejercicio de las potestades administrativas.

El art. 71.2 LJCA , establece que: "Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de las que anularan, ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados."

Pues bien, en el presente caso, según el escrito de interposición "La Sentencia de instancia ... al excluir ab initio la posibilidad de que se utilice la vía de la Disposición Transitoria 9 del Reglamento de 1989 (hoy Disposición Transitoria 10ª del Reglamento de 2014) para legalizar las obras que invadan la zona de servidumbre de protección, sin que ello haya sido solicitado en vía administrativa y se haya obtenido la correspondiente resolución administrativa, está invadiendo las competencias ejecutivas de la Administración".

Nada más lejos de la realidad. Lo cierto es que la sentencia, ante el planteamiento contenido en el escrito de contestación a la demanda, sosteniendo que la edificación podía resultar legalizable en el futuro en los términos fijados por la Disposición Transitoria Novena del Reglamento de Costas , dada la consolidación de la fachada marítima preexistente, procede a dar cumplida respuesta a tal alegación, bien es cierto que para considerarla improcedente, pero tal respuesta, al margen de cubrir la obligación de congruencia, se enmarca en las competencias propias y adecuadas para el ejercicio de la jurisdicción en el caso concreto, sin que tal proceder encaje en el vicio e infracción que se denuncia.

En el segundo motivo se denuncia la incongruencia interna de la sentencia, en cuanto "la Sentencia afirma en su Fundamento de Derecho Cuarto la corrección y legalidad del acto administrativo impugnado en cuando determina el sobreseimiento del procedimiento sancionador incoado frente al promotor, ante la inexistencia de una conducta culpable de este", mientras que "por el contrario, en el Fundamento de Derecho Quinto la Sentencia considera que resulta contraria a Derecho la declaración de sobreseimiento respecto a la obligación de reposición de los terrenos al estado anterior a su ocupación por el inmueble litigioso, anulando en este punto el acuerdo de sobreseimiento".

Conforme a la sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2005 , recogiendo jurisprudencia anterior: "Como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias citadas en el motivo de 25 de mayo de 1990 y 18 de octubre de 1996 , permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003 , según la cual "la incongruencia interna pude tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -" ratio decidendi "- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia".

En el mismo sentido ha declarado el Tribunal Constitucional, que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye entre sus variados contenidos el que se dicte una resolución fundada en Derecho, resulta evidente que no puede reputarse como tal una Sentencia cuya fundamentación discurre por una senda diametralmente opuesta a la del fallo y en la que se motiva lo contrario de lo que se falla ( SSTC 138/1985, de 18 de octubre, FJ 8 ; 16/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; y 25/2006, de 30 de enero , FJ 4). De ahí que sólo una motivación razonada y suficiente permita satisfacer el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivación radicalmente contradictoria no satisface los requerimientos constitucionales ( STC 54/2000, de 28 de febrero , FJ 3).

En definitiva la incongruencia interna se produce cuando existe contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva," ratio decidendi ", y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos.

En el presente caso, los razonamientos de la sentencia no resulta incoherentes o contradictorios, sino perfectamente compatibles y complementarios, en cuanto se afirma que la ausencia de culpabilidad impide la imposición de la sanción, pero no supone un obstáculo para imponer al infractor la obligación de reposición de la legalidad infringida.

Por otra parte, cuando la sentencia, en su Fundamento de Derecho Séptimo afirma que "Y si lo que procede es reponer las cosas a su estado anterior, será al realizar el correspondiente proyecto de demolición cuando proceda determinar sobre el plano y con total precisión la parte del edificio construida sobre la zona de servidumbre, de acuerdo con la planigrafía correcta y con el deslinde definitivamente aprobado", lo que está diciendo no es que la invasión de la servidumbre de protección sólo pueda acreditarse cuando se apruebe el correspondiente deslinde, sino que, antes al contrario, acreditada dicha invasión, será el proyecto de demolición el que deba concretar en detalle las partes de la edificación que, por invadir dicha servidumbre, deben ser demolidos.

Respecto del tercer motivo, en el que se denuncia que concurre un defecto de motivación al apartarse la sentencia recurrida de pronunciamientos previos sin una motivación adecuada, debe ser desestimado.

Con independencia de otras consideraciones, basta, para rechazar el motivo, con comprobar que se limita a señalar dos sentencias que nada tienen que ver con el caso que nos ocupa. En una se hace mención a un supuesto de caducidad del procedimiento y en la otra se deja el pronunciamiento sobre la reposición de la legalidad en suspenso por estar tramitándose un procedimiento de legalización.

En cualquier caso, el hecho de que la Sala pueda, en determinados casos, volver sobre su propia doctrina para matizarla, consolidarla o modificarla, no supone un defecto de motivación, siempre que el cambio de criterio esté suficientemente razonado y justificado.

En el cuarto motivo, se alega, la vulneración de los artículos 317 , 319 y 320 de la LEC al entenderse que las pruebas fueron valoradas ilógica y arbitrariamente.

Acerca de este motivo, como dijimos en nuestra STS de 23 de febrero de 2009 (Rec. Cas. 6289/2005 ), "el recurso de casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada por los jueces a quo ni para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, salvo que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de las letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica (véase, por todas, las sentencias de 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07, FJ 3 º), y 26 de enero de 2009 (casación 2705/05 , FJ 2º)). No basta, pues, con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o incluso que es erróneo, sino que resulta menester demostrar que las inferencias realizadas son, como decimos, arbitrarias, irrazonables o conducen a resultados inverosímiles (véanse las sentencias de esta Sala y Sección, de 24 de octubre (casación 2312/96, FJ 3 º) y 21 de noviembre de 2000 (casación 2930/96 , FJ 10º))".

En idéntico sentido, con carácter general esta Sala ha mantenido que el error en la apreciación de la prueba no se encuentra entre los motivos del artículo 88.1 de la ley de la Jurisdicción que permiten fundamentar un recurso de casación, sin embargo esta regla general admite excepciones, como advierten numerosas sentencias de esta Sala, por todas la de 3 de diciembre de 2001 (recurso 4244/1996 ), que señala que, entre otras cuestiones relacionadas con la prueba, puede ser objeto de revisión en sede casacional, la infracción de las reglas de la sana crítica, cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, que consagra el artículo 24 de la Constitución , comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y, por ende, infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo.

Pues bien en el presente caso, la sentencia realiza una valoración motivada de la prueba practicada, para llegar a la conclusión de que el edificio (parte de él) invade la servidumbre de protección, valoración que no puede definirse como irracional o arbitraria.

En el quinto motivo se denuncia que la Sentencia aquí recurrida en casación considera que la invasión de la zona de servidumbre de protección se produce tanto cuando sobre la misma se ubica el suelo de una edificación como cuando es el vuelo de la misma la que se proyecta sobre tal zona de servidumbre.

Para rechazar el motivo, basta con remitirse a los acertados razonamientos de la sentencia de instancia, que, por una parte, se refieren a la regulación de tal materia respecto de la servidumbre de tránsito, razonando que, partiendo de la finalidad de cada una de las servidumbres, es entendible la omisión respecto de la servidumbre litigiosa, pero que "en este caso, la prohibición debe alcanzar razonablemente a los vuelos, que son parte de la edificación, sin que sea preciso que el reglamento así lo haya dispuesto porque no parece necesaria ulterior especificación".

En efecto, la servidumbre de protección, trata de sustraer una determinada franja de terreno del uso y disfrute privado, oponiéndose a cualquier intromisión constructiva dentro de sus límites, intromisión que no sólo se produce por ocupación del suelo, sino igualmente cuando es el vuelo del edificio el que se adentra en la zona protegida.

Por fin el sexto de los motivos, alega que se ha vulnerado el artículo 95 de la L.C . por no considerar acreditada la invasión de la zona de servidumbre de protección y por condicionarse la restitución a la aprobación del futuro deslinde.

Lo cierto es que la parte recurrente vuelve a insistir en el tema probatorio, tratando de justificar que la invasión de la zona de servidumbre no ha quedado acreditada, por lo que el motivo debe desestimarse, conforme a lo hasta aquí razonado.

Pasaremos ahora a examinar el recurso interpuesto por Construcuatro,S.A.

Según la parte recurrente "La sentencia recurrida se olvida del procedimiento de deslinde y de todos los actos que en este caso se han practicado en el mismo, y considera que "La realidad física" del edificio está por encima de cualquier plano y decisión adoptada en el deslinde, y que si se fijó en el expediente de deslinde una distancia inferior a la legalmente establecida, aunque sea por un error no imputable al particular, debe prevalecer la "realidad física" del edificio y entender que existe invasión de la superficie de la servidumbre, aunque con ello se contradiga al deslinde que es aplicable y a sus actos válidos que no fueron revisados.

Pues bien, este razonamiento de la sentencia, además de infringir las normas expuestas que regulan el procedimiento de delimitación de la servidumbre a través del correspondiente deslinde, infringe el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en distintas sentencias en las que se valoró el criterio que aplica la sentencia, y que consiste en negar la aplicación de las decisiones adoptadas en el deslinde por entender que la delimitación no necesita una actuación formal o acto delimitador, y que debe prevalecer la "realidad física" del edificio que sobre la línea de protección fijada en el expediente de deslinde".

El motivo debe ser desestimado, según la sentencia lo que ha ocurrido en el presente caso ha sido que la administración grafió indebidamente la línea de la servidumbre de protección, de forma que la resolución ahora adoptada no parte exclusivamente de la realidad física, sino del previo deslinde una vez subsanado el error padecido. En cualquier caso, atendiendo a la finalidad de las servidumbres, la protección del dominio público, para evidente que deba partirse de la realidad física, en aquellos supuestos en los que, sin género de dudas, se acredita un error en la delimitación formal o jurídica del dominio público en contraposición con el alcance físico y real del mismo.

El segundo motivo se vincula directamente al anterior, dado que, según la parte recurrente "una vez demostrado que el razonamiento de la sentencia sobre la supuesta invasión de la zona de servidumbre es incorrecto, decae la orden de reposición que incluye la sentencia en su pronunciamiento".

Con independencia de lo anterior, considera que existen razones jurídicas que justifican que una vez descartada por la sentencia la culpabilidad del supuesto "sujeto infractor", no procede ordenarle la reposición. Se alega para ello que, según el art. 95 de la Ley de Costas "la acción de restitución o reparación que ordena la sentencia está dirigida al sujeto "infractor" en su consideración subjetiva, sin que se pueda extender esta obligación de restitución a un supuesto escenario de responsabilidad objetiva que existiría en todo caso, aunque no exista responsabilidad del sujeto".

Tal interpretación resulta inasumible, desde el momento en que la compatibilidad de tales medidas se extrae de la simple lectura del citado precepto, sin necesidad de acudir a "alambicadas" interpretaciones, desde el momento en que el precepto señala que "Sin perjuicio de la sanción penal o administrativa que se imponga, el infractor estará obligado a la restitución de las cosas y reposición a su estado anterior, con la indemnización de daños irreparables y perjuicios causados, en el plazo que en cada caso se fije en la resolución correspondiente"

El siguiente motivo denuncia "la grave infracción de las normas contenidas en los artículos 218.2 , 318 , 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , sobre la fuerza probatoria de los documentos públicos, con vulneración de las reglas de apreciación y valoración de la prueba, con deficiente motivación e infracción del artículo 24 de la Constitución ".

El motivo debe rechazarse por su incorrecto planteamiento.

En efecto, cuando se considera que la sentencia está huérfana de motivación sobre algún aspecto que venga obligada a abordar, como ocurre con la valoración del material probatorio disponible, el defecto debe denunciarse como vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, y, por tanto, por el cauce del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ; mientras que si la discrepancia se refiere al fondo de la controversia, incluidas los reproches relativos a la valoración de la prueba en los limitados supuestos en que ello tiene cabida en casación, la vía adecuada es la del artículo 88.1.d/ de la misma Ley .

Como hemos señalado en nuestra sentencia de 6 de febrero de 2014 "También, cuestiona la parte recurrente la virtualidad que para la Sala de instancia ha tenido la prueba pericial, pero vuelve a mezclar motivos que debieron articularse por causa de error in iudicando, con un posible error in procedendo; así, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2006 , habla que es lo que ha ocurrido en este caso "que la desconsideración jurídica hacia la prueba practicada ha sido arbitraria, inverosímil o falta de razonabilidad, convirtiéndola en papel mojado, sin que haya sido tenida en cuenta en el proceso lógico del razonar de la sentencia, y sin que haya sido valorada siquiera mínimamente, sin motivación de dicha desconsideración jurídica total y absoluta", esto es un totum revolutum en el que se mezclan motivos del art.º 88.1.c) de la LJCA , cuando se produce una falta de valoración de la prueba, lo que da lugar a incongruencias y falta de motivación, con motivos del art.º 88.1.d) de la LJCA , cuando la valoración de la prueba ha sido arbitraria, inverosímil o irrazonable, con merma de las reglas de la valoración probatoria; lo que resulta a todas luces incompatible, porque o no hay valoración alguna, lo que daría lugar a un error in procedendo por falta de motivación, o si existe valoración y esta es irracional, ilógica o arbitraria, lo que se estaría vulnerando, error in iudicando, sería las normas de valoración de la prueba; todo lo cual, aparte de las razones apuntadas, pues no cabe articular un motivo a través del art.º 88.1.d) de la LJCA y abstenerse de señalar la norma vulnerada, que es deber de la recurrente concretar, sino que esta, como ha quedado dicho, se limita de forma genérica a hablar de la tutela judicial efectiva art.º 24 de la CE , lo que conlleva que deba inadmitirse este motivo".

El cuarto motivo por infracción de los artículos 23 , 25 y disposición transitoria tercera de la Ley 22/1988, de Costas , y 43, 45 y disposición transitoria novena del RGLC, al considerar la sentencia que el vuelo del edificio invade la servidumbre de protección, es similar al planteado por la otra parte recurrente, por lo que igualmente debe ser desestimado, con remisión a lo anteriormente razonado.

Se denuncia, por fin, la infracción del artículo 127.1 de la Ley 3011992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común respecto a la competencia del órgano sancionador y 24 de la Constitución Española en la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, y la jurisprudencia aplicable en relación con la aplicación de dichos artículos y con el alcance del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa en la relación con el ejercicio de potestades sancionadoras.

A este respecto señalar, la improcedencia de la cita del precepto que se dice infringido, dado que es clásica la distinción, por una parte, de la restauración del orden urbanístico mediante las medidas previstas en el ordenamiento jurídico urbanístico de aplicación y, por otra, la imposición de sanciones a los responsables de las infracciones urbanísticas cometidas.

Este Tribunal ha venido a señalar la distinción existente entre la potestad de restauración de la legalidad urbanística y la potestad sancionadora en el ámbito urbanístico. La STS de 19 de febrero de 2002 (RJ 2002\1363), invocando las SSTS de 28 de abril (RJ 2000\4953 ) y la de 19 de mayo de 2000 (RJ 2000\4359), indica que ya en esas dos sentencias «precisamos la diferencia que existe entre medidas dirigidas a la restauración del orden jurídico infringido por una transgresión de la legalidad urbanística y las sanciones que se imponen como consecuencia de expedientes sancionadores seguidos a raíz de dichas infracciones (...)» añadiendo «Las normas de relieve para este caso pertenecen a la categoría de las denominadas imperativas o cogentes y, en cuanto a su protección, de las "plusquamperfectae". En virtud de su coercibilidad, una transgresión de las mismas desencadena el mecanismo encaminado a la simple restauración de la legalidad vulnerada que establece, en lo que aquí importa, el artículo 184 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 .

Con la finalización del plazo de dos meses concedido en el mismo sin solicitar licencia, o sin haber podido obtenerla por incompatibilidad con el planeamiento, subsigue la orden de demoler lo construido ilegalmente, para restituir la realidad física al estado en que la misma se encontraba antes de producirse la transgresión, garantizando, de esta forma, el cumplimiento forzoso de la norma urbanística vulnerada. Es claro que este procedimiento es compatible y distinto de la imposición de sanciones a los responsables, previa tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, como resulta de lo establecido en el artículo 51.1, apartados 1 y 3, del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de junio de1978 . La coercibilidad de la norma urbanística se disocia así en estos dos mecanismos de protección conectados entre sí y compatibles entre ellos pero perfectamente diferenciables y diferenciados, sin que su dualidad infrinja, como es obvio, el principio "non bis in ídem" y sin que sea necesario esperar a que concluya el primero para iniciar o tramitar el segundo».

La misma interpretación se consagra por el Tribunal Constitucional, en su Auto 214\2000, de 21 de septiembre, cuyo FJ 1º afirma «De entrada, conviene precisar que sólo la sanción de multa impuesta a la recurrente queda sujeta al principio de legalidad en materia sancionadora ( artículo 25.1 CE ).

No así la orden de demolición del cerramiento a costa del interesado por no ser las obras susceptibles de legalización, ya que, como se afirma en la Sentencia impugnada, se trata de una medida de protección de la legalidad urbanística, no de una sanción. En efecto, reiteradamente tiene afirmado la jurisprudencia que ante una vulneración de la legalidad urbanística hay que distinguir entre la potestad administrativa para sancionar aquella vulneración, si está tipificada como infracción urbanística (como lo exige el artículo 25.1 CE ) y la potestad administrativa para restaurar el ordenamiento urbanístico conculcado, en cuanto el interesado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente. De este modo, la orden de demolición es una medida de restablecimiento del orden urbanístico infringido que no tiene carácter sancionador, por lo que respecto de la misma no cabe hablar en ningún caso de lesión del principio de legalidad en materia sancionadora al amparo del artículo 25.1 CE ».

Procede la imposición de las costas del recurso de casación a los recurrentes, según dispone el artículo 139.2 de la LRJCA . Ahora bien, tal como autoriza el apartado 3 del precepto, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por las partes recurridas, debe limitarse la cuantía de la condena en costas a la suma de 3.000,00 euros más IVA, a satisfacer por cada uno de los recurrentes, exclusivamente a la asociación "Salvemos Pontevedra", dado el contenido de la oposición de la administración autonómica.