STS 1646/2016, 5 de Julio de 2016

Mediante escrito de 12 de diciembre de 2014, el procurador don Jorge Vázquez Rey, en nombre y representación de doña Tatiana , interpuso recurso contencioso-administrativo frente al Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas.

Mediante diligencia de ordenación de 12 de enero de 2015, se acordó formar actuaciones y tener por interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 876/2014, que se admitió a trámite, teniendo por personado al procurador don Jorge Vázquez Rey, en nombre y representación de doña Tatiana , mandando entender con él las sucesivas diligencias y requerir al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente para que, en el improrrogable plazo de veinte días, remitiese el expediente administrativo y practicase los emplazamientos que contempla el artículo 49 de la Ley de esta Jurisdicción , así como publicar de oficio el anuncio de interposición del recurso contencioso-administrativo en el Boletín Oficial del Estado, lo que así se hizo con fecha 29 de enero de 2015 (B.O.E. Nº 25).

El 5 de marzo de 2015 se recibió en esta Sala el expediente administrativo remitido por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y, habiéndose dado traslado del citado expediente en diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2015 a la representación procesal de doña Tatiana , para que, en plazo de veinte días, formalizase la demanda, vino a evacuarse el trámite conferido mediante escrito de fecha 15 de abril de 2015, en el que, después de relatar los hechos considerados relevantes en orden a la impugnación del reglamento recurrido, se solicita a la Sala se dicte sentencia por la que se declare no ajustada a derecho la resolución recurrida, procediendo a la revocación y anulación de la misma, dejándola sin efecto y expulsándola del ordenamiento jurídico y decretando al tiempo la nulidad de cuantas prórrogas hayan sido concedidas en aplicación de la disposición transitoria recurrida.

Por medio de otrosí en el citado escrito se fija la cuantía del recurso en indeterminada, no siendo necesario el recibimiento a prueba del recurso.

Por diligencia de fecha 16 de abril de 2015 se dio traslado al Abogado del Estado para que procediera a contestar la demanda, siendo evacuado el trámite conferido mediante escrito de fecha 22 de mayo de 2015, en el que interesó a la Sala el dictado de una sentencia declarando inadmisible o, en su defecto, desestimando el recurso con los demás pronunciamientos legales.

Por Decreto de fecha 25 de mayo de 2015 se acordó considerar indeterminada la cuantía del recurso, y no habiéndose solicitado por las partes recibimiento a prueba ni trámite de conclusiones, quedaron las presentes actuaciones pendientes de señalamiento y fallo cuando por turno corresponda.

Por providencia de fecha 1 de junio de 2015 se dio traslado a la parte recurrente para alegar lo que a su derecho conviniera sobre la posible causa de inadmisibilidad planteada por el Abogado del Estado. Siendo evacuado el trámite conferido mediante escrito de fecha 16 de junio de 2015, en el que manifestó lo que a su derecho convino. Por Auto de fecha 29 de junio de 2015 se acordó no acceder a la solicitud de inadmisión del recurso propuesta por la parte recurrida.

Por providencia de fecha 9 de septiembre de 2015 se acordó, de conformidad con las normas de reparto vigentes, remitir el recurso a la Secretaría de la Sección Quinta para la continuación de su trámite. Convalidadas las presentes actuaciones, quedaron pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso el día 8 de junio de 2016, fecha en la que, efectivamente se inicia la deliberación, habiendo continuado la misma hasta el día 23 de junio de 2016.

Se deduce el presente recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas; aunque más en concreto, la pretensión anulatoria esgrimida se dirige contra su disposición transitoria vigesimosexta, según se precisa en la demanda. Esta disposición transitoria es del siguiente tenor literal:

"Disposición transitoria vigesimosexta. Ocupaciones existentes procedentes de títulos extinguidos o en tramitación.

1. Los ocupantes de terrenos de dominio público marítimo-terrestre destinados a las actividades o instalaciones a las que se refiere el artículo 61.2 de este reglamento, cuya concesión se hubiera extinguido por el vencimiento del plazo para el que se hubiera otorgado, o estuviera en tramitación, que a la entrada en vigor de la Ley 2/2013, de 29 de mayo , mantuvieran su actividad o instalación abierta, tendrán preferencia para obtener la correspondiente concesión siempre que la soliciten en los seis meses siguientes a la entrada en vigor de este reglamento.

   El procedimiento para tramitar esta solicitud será el previsto con carácter general en este reglamento para el otorgamiento de concesiones.

   Las condiciones de la ocupación deberán adaptarse a las prescripciones de este reglamento en el primer tercio del plazo por el que se otorgue la concesión. Si transcurrido este plazo no se hubiera procedido a la adaptación la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar acordará la caducidad del título

2. Las instalaciones expendedoras de comidas y bebidas que se hubieran ubicado en tramos naturales de playas, con superficies superiores a las recogidas en el artículo 68 de este reglamento, previo el otorgamiento del correspondiente título administrativo, y hayan desempeñado su actividad hasta, al menos, un año antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2013, de 29 de mayo , podrán ser objeto de concesión por un plazo de cuatro años, con las superficies que les fueron reconocidas, y dentro de los límites del presente reglamento, siempre que se justifique la necesidad por razones de servicio público y no se produzcan daños al dominio público marítimo-terrestre, para lo que se podrán establecer en el correspondiente título las condiciones adicionales que resulten necesarias. Transcurrido dicho plazo se podrán otorgar nuevas concesiones, por el mismo plazo, y con los mismos requisitos.

3. Las instalaciones existentes destinadas a actividades deportivas de carácter náutico federado se podrán acoger a lo dispuesto en el apartado 1, cumpliendo con los siguientes requisitos:

   1. La solicitud de título administrativo deberá ir acompañada de informe de la Federación correspondiente. El informe deberá pronunciarse sobre la dimensión de las instalaciones fijas y, en su caso, la zona de varada.

   2. En la tramitación se solicitará informe del órgano competente de la Administración autonómica y, en su caso, de la Autoridad Portuaria correspondiente, que deberán pronunciarse expresamente sobre la posible incidencia con el funcionamiento de puertos deportivos o de otras instalaciones de carácter náutico de su competencia. Si en el plazo de un mes no se emite informe, este se entenderá favorable.

   3. De conllevar la actividad náutica deportiva el lanzamiento o varada de embarcaciones, deberá dejarse libre permanentemente una franja de 15 metros, como mínimo, desde la orilla en pleamar. Excepcionalmente, en casos debidamente justificados por la configuración de la costa, esta distancia mínima podrá reducirse hasta los 6 metros. Además, deberá hacerse a través de canales debidamente señalizados situados en las proximidades. De no existir canales debidamente autorizados en las proximidades, el proyecto deberá contemplar el canal correspondiente. Las características técnicas y ubicación del mismo deberán ser informadas favorablemente por Puertos del Estado, previamente a su instalación."

La pretensión anulatoria de la disposición transitoria vigésimosexta descansa sobre el reconocimiento del derecho de preferencia que dicha disposición transitoria reconoce a favor de los actuales ocupantes de terrenos de dominio público marítimo terrestre con títulos habilitantes extinguidos o en curso de tramitación. Se afirma así que ello: 1. Supone la concesión encubierta de una prórroga, 2. Supone, además, que dicha prórroga se concede a quien carece de un derecho vigente y cuando no puede prorrogarse lo que se ha extinguido; 3.- Y supone también, en los términos en que la disposición transitoria vigésimosexta está redactada, que la preferencia que establece es contraria al principio de igualdad de trato a los licitadores, y vulnera los principios constitucionalmente protegidos de igualdad y libertad de empresa y la propia Ley de Costas a la que desarrolla, infringiendo el principio de la jerarquía normativa.

En su escrito de contestación a la demanda, el Abogado del Estado interesa ante todo la inadmisibilidad del recurso, por falta de legitimación activa, al entender que la parte actora no ha justificado que ostente un derecho o interés legítimo para recurrir el reglamento; y, en cuanto al fondo del asunto, sostiene que lo que otorga la disposición transitoria impugnada no es la prórroga de una concesión existente, sino una nueva concesión y que no hay arbitrariedad ni la disposición transitoria impugnada adolece de falta de justificación, porque ha de partirse de la circunstancia de que los terrenos de dominio público marítimo-terrestre que resultan concernidos se encuentran ocupados en la actualidad y disponen de actividades o instalaciones abiertas. Por otro lado, no ha lugar a apelar a la efectividad de la normativa reguladora de la contratación pública (Ley de Contratos del Sector Público de 2011) y a los principios en ella consagrados, porque dicha normativa no resulta de aplicación a las concesiones demaniales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2014 ).

Procede, ante todo, que vengamos a pronunciarnos sobre la cuestión atinente a la inadmisibilidad del presente recurso. Tratándose de una disposición de carácter general la disposición transitoria recurrida, es claro que la legitimación abarca a todos sus potenciales destinatarios, y ha de tenerse a la recurrente por uno de ellos, en la medida en que afirma estar a la espera de que las concesiones caducadas sobre las instalaciones a las que se refiere el artículo 61.2 del Reglamento salgan a licitación pública con vistas al otorgamiento de una de ellas, concurrir en condiciones de igualdad y hacer valer los méritos que se señalen.

Según el artículo 19.1 a) de nuestra Ley Jurisdiccional , están legitimadas para recurrir ante la jurisdicción contencioso-administrativa las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítmo; de este modo, nuestra legislación procesal se sirve del criterio de la "legitimación por interés", y dicho interés efectivamente concurre, en los términos en que tempranamente ya el alcance del indicado concepto vino a precisarse por la jurisprudencia constitucional ( STC 60/1082, de 11 de octubre : "En relación con la impugnación de actos de la Administración ...., basta con la exigencia de un «interés legítimo» en el litigante para reconocerle la legitimación que le otorga el art. 162.1 b) de la Constitución , expresión esta («interés legítimo») más amplia que la de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa («interés directo»), y que no puede entenderse referida exclusivamente a la fase del amparo pedido ante el Tribunal Constitucional, sino extensiva a la fase previa de que habla el art. 53.2 de la C.E ., pues de otro modo la restrictiva interpretación de la legitimación en la vía judicial previa ante la que se recaba la tutela general encomendada a los Tribunales de justicia ( art. 41.1 de la LOTC ) de las libertades y derechos reconocidos en los arts. 14 a 29 y 30.2 de la Constitución ( art. 53.2 de la C.E .), haría inoperante e impediría la amplitud de legitimación activa con la que la Constitución ha configurado la defensa de tales derechos por medio del recurso de amparo.")

La recurrente esgrime un interés que trasciende del meramente genérico a la observancia de la legalidad aplicable, en tanto que la anulación de la disposición impugnada le depara un concreto beneficio o, si se prefiere, dicho lo mismo aunque de otro modo, la anulación evita un singular perjuicio a quien en este caso concreto ejercita la acción.

Opone a ello el Abogado del Estado el hecho de que de existir dicho interés se trataría en todo caso de un interés meramente potencial y no actual. Pero hemos de entender que se cumplen las condiciones requeridas por nuestra doctrina para apreciar la concurrencia del interés (legítimo) constitucional y legalmente exigido, por todas, establecida en nuestra Sentencia dictada por el Pleno el 31 de mayo de 2006 (Rº 38/2004 ):

"La legitimación es un presupuesto inexcusable del proceso e implica en el proceso contencioso-administrativo, como hemos señalado en la doctrina de esta Sala (por todas, sentencias de 11 de febrero de 2003, recurso nº 53/2000 , 6 de abril de 2004 y 23 de abril de 2005, recurso 6154/2002 ), una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto, que debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso y este criterio lo reitera la jurisprudencia constitucional (por todas, en SSTC núms. 197/88 , 99/89 , 91/95 , 129/95 , 123/96 y 129/2001 , entre otras), pudiéndose concretar algunos criterios interpretativos de la doctrina jurisprudencial en los siguientes puntos: a) La importancia del interés, que desde el punto de vista procedimental administrativo y procesal jurisdiccional es una situación reaccional, en evitación de un potencial perjuicio ilegítimo temido, de modo que el interés se reputa que existe siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida coloque al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico o la persistencia de la situación fáctica creada o que pudiera crear el acto administrativo al ocasionar un perjuicio, como resultado inmediato de la resolución dictada. b) Ese interés legítimo, que abarca todo interés que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada , puede prescindir de las notas de personal y directo y al diferenciar el interés directo y el interés legítimo, éste no sólo es más amplio que aquél y también es autosuficiente, en cuanto presupone que la resolución administrativa o jurisdiccional ha repercutido o puede repercutir, directa o indirectamente, pero de un modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien se persona, ésto es, verse afectado por el acto o resolución impugnada".

El interés esgrimido, por lo demás, no es meramente potencial, en la medida en que compromete el derecho de la recurrente y de cuantos se encuentren en su misma posición a presentarse a los concursos que se convoquen y que pueden tener lugar de forma inmediata a partir de la entrada en vigor de la disposición transitoria impugnada. En tanto que se requieren a tal fin unas inversiones y gastos que devendrían inútiles (o en todo caso les situaría en una posición de clara desventaja), de mantenerse el derecho de preferencia en los términos establecidos por dicha disposición. Frustrándose así su derecho a concurrir en condiciones de igualdad con vistas a obtener una concesión; que es un derecho distinto del derecho a obtener propiamente dicha concesión, como con todo acierto vino a exponer la recurrente cuando vino a solventarse por medio de la sustanciación del incidente correspondiente la cuestión de su legitimación en el curso de los presentes autos.

Despejado el óbice de admisibilidad aducido de contrario, ya en cuanto al fondo, tiene razón el Abogado del Estado en la improcedencia de apelar en el caso a la normativa reguladora de la contratación pública, ya que, por virtud del artículo 4.1 de la Ley de Contratos del Sector Público : " Están excluidos del ámbito de la presente Ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas (...): o) Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 7, que se regularán por su legislación específica salvo en los caso en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley ".

De este modo resulta igualmente impertinente la cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de septiembre de 2013 , que la demanda trae a colación, porque contrae su virtualidad al ámbito de los contratos públicos de obras, lo que no es el caso.

La controversia así queda estrictamente centrada en torno al alance de las prescripciones incluidas en la normativa reguladora del dominio público marítimo- terrestre.

Profundizando ahora consiguientemente sobre la cuestión de fondo desde dicha perspectiva, la demanda invoca la infracción del artículo 75.1 de la Ley de Costas , que indica expresamente: " La Administración podrá convocar concursos para el otorgamiento de concesiones y autorizaciones en el dominio público marítimo-terrestre. En dichos procedimientos se respetarán los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva ". Y del artículo 81.1 que asimismo establece: " El plazo de vencimiento será improrrogable, salvo que en el título de otorgamiento se haya previsto expresamente lo contrario ". Por otra parte, el apartado segundo de este mismo precepto obliga a la recuperación inmediata de las concesiones extinguidas: " 2. A la extinción de la autorización o concesión, la Administración del Estado, sin más trámite, tomará posesión de las instalaciones pudiendo obtener de las Empresas suministradoras de energía eléctrica, agua, gas y telefonía la suspensión del suministro ". De este modo, al contradecir estas prescripciones legales, la disposición transitoria vigésimo sexta impugnada vulnera el principio de la jerarquía normativa.

Intenta el Abogado del Estado salir al paso de esta argumentación aduciendo que no se vulnera el artículo 75.1 teniendo en cuenta, de una parte, el carácter potestativo con el que ese precepto configura ese medio de otorgamiento de concesiones y, de otra, que, como hemos visto, la propia disposición transitoria recurrida establece que " El procedimiento para tramitar esta solicitud será el previsto con carácter general en este reglamento para el otorgamiento de concesiones ". Tampoco se vulnera el artículo 81.1 porque, como ya ha quedado dicho, la disposición transitoria recurrida no prorroga ninguna concesión sino que concede una nueva. Y, en fin, en relación con el artículo 81.2, el eventual incumplimiento de la toma de posesión de las instalaciones por la Administración del Estado en nada afecta a la legalidad de la norma recurrida, es decir, no puede mezclarse la ejecución o no de los actos administrativos con la legalidad reglamentaria.

Lo cierto es que, como también aduce el Abogado del Estado, la norma cuestionada trata de dar respuesta a una situación de hecho ("la fuerza normativa de lo fáctico"), que es la existencia a la entrada en vigor de la Ley 2/2013 de ocupantes de terrenos de dominio público marítimo-terrestre que mantenían su actividad o instalación abierta.

Y por terminar ya de centrar definitivamente la presente controversia, más allá de las exigencias literales que pudieran resultar de los preceptos antes mencionados, justamente esta última que acaba de exponerse es, en efecto, la cuestión a elucidar en el fondo del asunto que nos concierne, a saber, si está justificada una cláusula como la disposición transitoria vigésimosexta que por beneficiar a los actuales ocupantes de terrenos de dominio público marítimo- terrestre que mantenían su actividad o instalación abierta, atribuye a éstos una posición de ventaja y si, en definitiva, resulta proporcionada y adecuada a los fines perseguidos la atribución por la indicada norma de dicha posición de ventaja.

La queja que en efecto subyace al fondo de este asunto, según se desprende de la totalidad del escrito de demanda, reside en la manifiesta falta de proporcionalidad de que adolece la disposición transitoria impugnada en este caso. Incluso, el propio recurso llega a admitir que en determinadas circunstancias la preferencia reconocida por la disposición impugnada podría no contrariar el principio de igualdad (por ejemplo, en caso de similitud de ofertas). Pero, en los términos en que aparece legalmente consagrada, según termina de aducirse, como la preferencia es absoluta y sin matices, la cláusula resulta desproporcionada.

Y no podemos, en efecto, sino convenir en esta apreciación. El Abogado del Estado afirma que la disposición transitoria no obliga a la adjudicación de una nueva concesión al ocupante cuyo título se haya extinguido o estuviera en tramitación y tampoco establece un criterio de automaticidad en punto a su otorgamiento.

Pero la cuestión no es ésa, sino más bien la contraria, esto es, si a su abrigo podría alcanzarse sin más un indeseado resultado que nada ni nadie podría impedir, esto es, si dados los genéricos e indeterminados términos en que se configura el derecho de preferencia en el otorgamiento de concesiones a los actuales ocupantes de terrenos pertenecientes al dominio público marítimo-terrestre, se confiere a éstos una posición de ventaja incompatible con el principio de igualdad de trato, en la medida en que, si no determina el otorgamiento automático de la concesión a aquéllos, tampoco lo impide e incluso da lugar al expresado resultado en términos prácticamente inexorables.

Y dicho sea asimismo incidentalmente, tampoco hay cuestión en torno a la aplicación del procedimiento previsto con carácter general para el otorgamiento de concesiones, como el Abogado del Estado refiere, porque si así fuera y la concesión fuera objeto de adjudicación directa, en todo caso, la censura que merecería la disposición transitoria impugnada, resultaría instantánea.

De cualquier modo, y al margen de las consideraciones precedentes, entendemos que, al no establecer factor o criterio alguno que venga a acotar los términos en que la preferencia pudiera hacerse valer y consentir por tanto a partir de tal grado de indeterminación que pueda venir a prevalecer aquella de modo absoluto e irresistible, convirtiendo a quienes no ostentan otra posición que la de meros precaristas en auténticos concesionarios, la disposición transitoria vigésimosexta impugnada aparece desprovista de la justificación objetiva y razonable que le es exigible y desatiende, en suma, las exigencias dimanantes de los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad.

Procede, por tanto, acoger la pretensión anulatoria sustentada en el presente recurso contencioso-administrativo.

Máxime, además, cuando como resultado de las nuevas disposiciones legales (Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y usos sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio de Costas), se han ampliado a setenta y cinco años los plazos máximos de duración de las concesiones ( artículo 66.2 de la Ley de Costas , en su nueva redacción dada por el artículo 1.21 de la antedicha Ley 2/2013 ), así como los del otorgamiento de las prórrogas correspondientes ( artículo 2.3 de la Ley 2/2013 ) (las resoluciones constitucionales recaídas sobre esta nueva normativa legal: Sentencias 233/2015, de 5 de noviembre ; 6/2016, de 21 de enero , 28/2016, de 18 de febrero ; y 57/2016, de 17 de marzo , no proyectan el alcance de su doctrina sobre la controversia que estamos enjuiciando en este caso).

Y tampoco cabe prescindir en último término de una argumentación ulterior que vendrá irremediablemente ya vendrá a confirmar esta conclusión.

El reconocimiento del derecho de preferencia contemplado por la disposición transitoria vigésimosexta, en efecto, no goza del necesario respaldo en el texto legal de referencia. De tal manera, al carecer de cobertura normativa suficiente en la Ley de Costas, dicha disposición transitoria trasciende de lo legalmente previsto e incurre en un vicio de " ultra vires ", Se excede respecto del cometido propio que tiene asignado todo reglamento, en tanto que no limita su función a servir del complemento normativo indispensable para que las previsiones legales que desarrolla puedan llevarse a efecto y resultar operativas.

De ahí que, en los términos asimismo aducidos por la demanda, esta disposición vulnera también el principio de la jerarquía normativa.

Tratándose de una impugnación instrumentada por la vía legalmente prevista en nuestra Ley Jurisdiccional del recurso directo contra reglamentos (artículos 26 y 26 ), no procede en el marco de este recurso sino formular el pronunciamiento anulatorio que resulta de los fundamentos precedentes. Esto es, no cabe acceder a lo que asimismo se interesa en la demanda, la nulidad de cuantas prórrogas hayan sido concedidas en aplicación de la disposición transitoria recurrida, en unos términos absolutamente vagos e imprecisos; máxime cuando tampoco se ha recabado con anterioridad la adopción de medidas cautelares, a cuyo socaire podrían acaso haberse llegado a concretar los términos de la indicada solicitud.

La estimación del presente recurso contencioso-administrativo exonera a la actora del pago de las costas procesales, en virtud de lo asimismo prevenido por nuestra Ley Jurisdiccional (artículo 139 ) .