STS 1623/2016, 4 de Julio de 2016

El Procurador don Ignacio Pérez de los Santos en representación de don Benito interpuso el 10 de marzo de 2014 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 4/2014, de 10 de enero, por el que se aprueba la norma de calidad para la carne, el jamón, la paleta y la caña de lomo ibérico.

Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda, lo que hizo el 6 de junio de 2014.

La parte demandante basa su demanda, en esencia, en los siguientes razonamientos:

1. Impugna el artículo 3.1.c).ii) en cuanto a la designación por tipo racial "Ibérico" a cerdos procedentes de cruce con cerdo duroc, de origen americano. Tal regulación es contradictoria con la finalidad del Real Decreto y se contradice también con el Real Decreto 505/2013, de 28 de junio e infringe el Reglamento UE 1169/2011, 25 de octubre de 2011, del Parlamento Europeo y del Consejo.

2. Impugna el artículo 3.1.c) párrafos penúltimo y antepenúltimo en relación con el artículo 14 en cuanto que se obliga a los productores a contratar los servicios de una entidad de inspección o certificación. Al poder ser sancionado con base en los informes, entiende que se vulnera el principio de reserva de ley del artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992) y de lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP).

3. Impugna del artículo 5 el inciso que obliga al operador a identificar antes del destete a cada uno de los animales con un "sistema fiable y seguro", una imprecisión que vulnera el artículo 9.3 de la Constitución .

4. Finalmente impugna el artículo 6.3 que fija los límites temporales de la montanera y del sacrificio. Considera que tales limites carecen de motivación, infringiéndose el artículo 54.1.a) de la Ley 30/1992 .

Según lo expuesto anteriormente es pretensión de la actora que se declare la nulidad de los artículos 3 , 5 , 6 , 14 , 15 y Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 4/2014 .

Por Diligencia de ordenación de 9 de junio de 2014 se acordó conferir al Abogado del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado el 10 de julio de 2014 en el que interesó, en esencia, que se desestime íntegramente la demanda con condena en costas al actor en las costas incurridas.

Por Auto de 8 de septiembre de 2014 se acordó el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que consta en autos.

Concluso el período probatorio y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, por diligencia de ordenación de 13 de julio de 2015 se concedió a las partes el plazo sucesivo de diez días conforme el artículo 64 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (en adelante, LJCA) para que evacuaran el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que consta en autos.

Conclusas las actuaciones, mediante Providencia de 3 de mayo de 2016 se designó Magistrado Ponente y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 21 de junio de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

Las deficiencias de la demanda obligan a precisar qué preceptos del Real Decreto se impugnan, pues la demanda mezcla Antecedentes de Hecho con Fundamentos de Derecho, no hay coherencia entre los invocados en una y otra parte y, lo que es más relevante, con el Suplico de la demanda.

Dicho lo anterior se concreta lo impugnado en los siguientes términos:

1. La impugnación del artículo 3 es confusa. Así en el Suplico y en los Fundamentos de Derecho no se concreta en qué aspecto se impugna; antes, el Antecedente Primero comienza con la reproducción del artículo 3.b) - más bien el apartado 1.b) - pero no para atacarlo sino para ilustrar la impugnación del artículo 6.3. Luego, en el Antecedente de Hecho Segundo, se ataca el artículo 3.c) - con más rigor, el artículo 3.1.c). ii) - y en el Antecedente Tercero se vuelve sobre el artículo 3.b), para atacarlo ya, pero en realidad son los párrafos penúltimo y antepenúltimo del artículo 3.1.c) a los que se refieren los Fundamentos de Derecho y por unas razones sólo identificables con el párrafo penúltimo.

2. En consecuencia, del artículo 3 se entiende impugnado el apartado 1.c) ii) referido a la designación "Ibéricos" y el párrafo penúltimo en cuanto a la contratación de entidades acreditadas de inspección, lo que debe relacionarse con el artículo 14 que regula el régimen de autocontrol.

3. Sí está clara la impugnación del artículo 5, si bien las razones se exponen no en sede de Fundamentos sino en el Antecedente Tercero. También está clara la impugnación del artículo 6, sin concreción alguna en el Suplico lo que obliga a entender que se trata del apartado 3 conforme a lo razonado en el Antecedente Primero y en los Fundamentos de Derecho. Y como se dijo antes, también es clara la impugnación del artículo 14.

4. Finalmente, en el Suplico de la demanda se pretende la nulidad del artículo 15 y la Disposición transitoria primera, pero a lo largo de la demanda nada se razona sobre esos preceptos luego no se sabe qué motivos llevan a impugnarlos, lo que hace imposible que esta Sala pueda hacer un juicio sobre su legalidad.

Comenzando con el artículo 3.1.c), hay que tener presente que el artículo 3 regula el régimen de denominación de venta de los productos derivados del cerdo y el apartado 1 exige que en esa denominación se incluyan obligatoriamente tres designaciones, la primera según el tipo de producto [apartado 1.a)], la segunda por la alimentación y manejo del animal [apartado 1.b)] y la tercera - que es la que ahora interesa - por la designación racial del cerdo [apartado 1.c)]. Ésta última comprende dos designaciones raciales: productos "100% ibérico" [subapartado i)] y productos "Ibérico" [subapartado ii), que es el impugnado] referido a los productos de animales cruzados que son los animales procedentes de un cruce de hembra 100% ibérica y de macho procedentes en todo o en parte de progenitores de raza duroc, en cuyo caso pueden ser o "75% ibérico" o "50% ibérico".

A los efectos del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 - que obliga a precisar qué norma de rango superior es infringida por el precepto impugnado -, la designación racial "Ibérico" no se impugna por razón de los productos en sí como por razón de su procedencia: unos animales que sean fruto de un cruce de una hembra 100% ibérica con cerdos macho de la raza duroc, de origen no autóctono sino americano. Según la demandante no cabe atribuir a esos productos la designación "Ibérico" basada en una raza que no es autóctona sino, realmente, inexistente. De manera que de la demanda se deducen como motivos de ilegalidad los siguientes:

1. El artículo 3.1.c).ii) es incongruente con la Exposición de Motivos del propio Real Decreto: si se pretende con la norma la mejora del cerdo ibérico puro, tal propósito no es congruente con atribuir tal designación al cerdo cruzado, producido en régimen intensivo. Son animales que no pertenecen a ninguna raza y que deben ser identificados como cruzados en el etiquetado, entre otras cosas, para no crear confusión en el consumidor ni perjudicar a los ganaderos de cerdo ibérico puro.

2. Más en concreto alega la contradicción con el Real Decreto 505/2013, de 28 de junio, que regula el logotipo "raza autóctona" respecto de productos de origen animal. En cuanto al etiquetado, entiende que infringe el Reglamento UE 1169/2011, 25 de octubre de 2011, del Parlamento Europeo y del Consejo, en cuanto a la definición de "campo visual principal" cuya finalidad es que el consumidor, a primera vista, identifique el producto.

Como alega la Administración, en este punto hay que diferenciar entre el producto y la raza del animal del que procede ese producto. Así en cuanto al régimen jurídico del producto hay que señalar lo siguiente:

1. Como ya se ha dicho, el artículo 3 regula el régimen de la "denominación en venta", es decir, la denominación que se da al producto para su venta y que permite al consumidor identificarlo, denominación que - también se ha dicho - se compone de tres designaciones: por el tipo de producto (jamón, paleta, caña de lomo, lomo embuchado o lomo o procedente de despiece); por alimentación y manejo del animal ("De bellota", "De cebo de campo" y "De cebo") y por tipo racial: "100% ibérico" e "Ibérico", que es lo litigioso.

2. Como la denominación de venta debe conjugar esas tres designaciones y figurar así en el etiquetado [artículo 4.1 y 4.a) del Real Decreto impugnado], tomando como ejemplo el producto "jamón" - según la primera designación por tipo de producto -, cabe entender que puede haber en el mercado productos etiquetados como "jamón de bellota 100% ibérico" o "jamón de bellota 75% -0 50%- ibérico" o "jamón de cebo de campo 75% -0 50%- ibérico" o "jamón de cebo 75% -0 50%- ibérico", siendo cosa ajena al pleito los logotipos, dibujos, colores etc. que puedan emplearse en ese etiquetado. Pero en lo que ahora interesa, el consumidor recibe en esos términos la información sobre el producto que va a adquirir.

Desde el punto de vista de la raza del animal en el Real Decreto 2129/2008, de 26 de diciembre - al que se remite el artículo 2 párrafo último del Real Decreto impugnado -, se regulan las razas ganaderas y el Catálogo de Razas Ganaderas de España. A tal efecto se regulan hasta seis tipos de razas debiendo destacarse lo siguiente:

1. En su artículo 2 se relacionan hasta seis tipos de razas, la primera las "razas autóctonas españolas" que son las que « se han originado en España » y que se catalogan o como de fomento o en peligro de extinción [cf . artículo 2.d).1º]. Más en concreto y en cuanto al porcino, en el Anexo I se relacionan las razas autóctonas del Catálogo Oficial de Razas de Ganado de España y en el apartado 1.a).4 concreta que son razas autóctonas porcinas españolas las siguientes: « Ibérico, Ibérico (variedad Retinto) e Ibérico (variedad Entrepelado) ».

2. Siguiendo con el resto de las razas que relaciona el artículo 2, hay que detenerse en las "Razas integradas en España" que son las que se han « incorporado plenamente al patrimonio ganadero español, con más de veinte años en nuestro país, con genealogía y controles de rendimiento conocidos y que poseen un número de reproductoras censado que permite desarrollar un programa de mejora », en las que se incluye el cerdo duroc como seguidamente se dirá.

3. Conforme a esa regulación cabría decir - con el demandante - que el animal resultante del cruce entre un cerdo de raza autóctona ibérico y un cerdo duroc, dentro de esa relación de hasta seis razas estaría en principio en la número 6 del artículo 2, que a modo de cláusula de cierre comprende aquellos animales que no pertenecen a ninguna de las anteriores razas.

4. A tal efecto la demanda invoca el Catálogo Oficial de Razas de Ganado Porcino de España elaborado por la Federación Española de Asociaciones de Ganado Selecto (FEAGAS). Esta federación aglutina a una serie de entidades dedicadas a la llevanza de los Libros Genealógicos del ganado luego son consideradas como "Asociaciones de criadores de animales de razas ganadera" [ artículo 2.e) del Real Decreto 2129/2008 ].

5. Pues bien, en su Catálogo se relacionan hasta un total de dieciocho razas de cerdo de España que cita la demandante y en las que se figuran razas autóctonas de fomento (Ibérico Retinto, Ibérico Entrepelado, Ibérico General); autóctonas en peligro de extinción (Ibérico Lampiño, Ibérico Torbiscal, Ibérico Manchado de Jabugo, Gochu Asturcelta, Euskal Txerria, Chato Murciano, Celta, Negro Mallorquín y Negro Canario) y como razas integradas en España (Landrace, Large White, Hampshire, Blanco Belga, Pietrain y el Duroc).

6. La consecuencia de todo lo dicho es que, ciertamente, podrá discutirse si un animal que sea cruce de una hembra ibérica y un cerdo macho duroc puede o no tener la consideración de raza autóctona o considerársele sin raza definida, pero esto no es en puridad lo litigioso: por lo que se litiga es, más bien, si el producto procedente de un animal objeto de dicho cruce puede denominarse "ibérico".

Concretado así lo litigioso la demandante alega que al permitir el Real Decreto la designación "Ibérico" respecto de productos procedentes de cerdos cruzados, incurre en los motivos de impugnación reseñados en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto y comenzado por la confusión que esa designación puede suponer, hay que decir lo siguiente:

1. Es cierto que no hay paralelismo entre el régimen de designación de razas del Real Decreto 2129/2008 y el régimen de designación de los productos por razón del tipo racial del cerdo de origen. Ahora bien, el Real Decreto impugnado tiene por objeto el régimen del producto y si en cuanto al régimen de razas la "ibérica", en sus distintas variedades, no comprende animales que procedan de un cruce con cerdos duroc, cabría deducir con la demandante que sí induce a error atribuir la designación "Ibéricos" a los productos procedentes de animales que no son de raza ibérica por ser cruzados con otra raza no autóctona.

2. Sin embargo en la información que se da al consumidor - en especial en el etiquetado - debe diferenciarse el producto "100% ibérico" del "Ibérico", luego si se adquiere un producto en el que figura esa segunda designación con el porcentaje respectivo, se informa al consumidor de que está comprando un producto procedente de un animal cruzado, no de raza ibérica y diferente del "100% ibérico". Con tal información obligatoria [ cf. artículo 4.1 y 4.a ) del Real Decreto] hay que deducir que se evita esa confusión respecto del producto y el consiguiente perjuicio a los ganaderos de cerdo ibérico como raza autóctona.

3. La consecuencia es que al hacer tal distingo el artículo 3.1.c) ii) según el tipo racial y con independencia del régimen de designación de las razas, tal precepto que se impugna es coherente con lo razonado en la Exposición de Motivos respecto del fin de la norma que es la necesidad de lograr el conocimiento de los productos por el consumidor.

4. Y la consecuencia de lo dicho es que desde el régimen del etiquetado o identificación del producto, no se advierte que el artículo 3.1.c).ii) infrinja el Reglamento UE 1169/2011 en relación con la finalidad de la norma.

Diferente de tal cuestión es si puede designarse a un producto como "ibérico" cuando su origen racial es un cruce entre hembra 100% ibérica y un macho procedente de la raza duroc. Es aquí cuando la demandante alega la contradicción entre el Real Decreto impugnado y el Real Decreto 503/2013, de 28 de junio, que regula el uso del logotipo "raza autóctona" en los productos de origen animal. Según el demandante no cabe denominar a un producto como "ibérico" si no procede de un cerdo de raza autóctona, es decir, de un animal cuyos progenitores no sean de la misma raza ibérica, debiendo haber correlación entre el origen racial de animal y la identificación del producto que procede de ese animal.

Al respecto es preciso determinar el alcance del Real Decreto 503/2013 que el demandante invoca como infringido en relación al ahora impugnado y advertir que, si hay regulaciones contradictorias sobre la misma materia, al tratarse de normas del mismo rango la conclusión sería la derogación del Real Decreto 503/2013 por el Real Decreto 4/2014 por ser posterior: no se trataría de normas jerárquicamente subordinadas a efectos del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 sino un supuesto de derogación tácita conforme a la regla general deducible del artículo 2.2 del Código Civil aplicable a toda norma escrita. Pues bien, para tal cuestión es preciso captar el sentido el Real Decreto 503/2013 del que se deduce lo siguiente:

1. Que regula el logotipo "raza autóctona" que es voluntario, su diseño es el de su Anexo I y, de usarse, figurará en el etiquetado obligatorio. Es el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente quien cede el uso de este logotipo a las asociaciones de criadores de animales de razas autóctonas oficialmente reconocidas que lo soliciten, que elaborarán un pliego de condiciones para su uso.

2. A estos efectos el Real Decreto 503/2013 define en el artículo 2.2.h ) los "Productos de razas autóctonas" como « Aquellos productos de origen animal cuyos progenitores estén inscritos en el Libro Genealógico de una raza autóctona reconocida como tal en el Catálogo oficial de razas de ganado de España. Ambos progenitores deberán pertenecer a la misma raza ».

3. De lo anterior más de lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho Sexto, se deduciría que ese logotipo voluntario no se podría emplear en caso productos "ibéricos" del artículo 3.1.c).ii) pues los progenitores, por definición normativa, no serían de la misma raza ibérica, es decir, autóctonas.

4. La consecuencia es que de haber alguna colisión, no será tanto entre el Real Decreto 503/2013 y el impugnado, como en la aplicación del primero, es decir, el logotipo que regula no podría aplicarse a un producto designado como "ibérico" del artículo 3.1.c ).ii) y esto por las razones antes expuestas.

5. En definitiva, que el problema, de surgir, estaría más bien en la incorrecta aplicación de ese logotipo; además, de hacerse correctamente cabe deducir una protección añadida a los productos derivados del cerdo cuyo tipo racial se designe como "100% ibérico".

Como siguiente motivo de impugnación, en el Antecedente de Hecho Tercero se ataca el "artículo 3.b)" y se citan unos párrafos correspondientes realmente al apartado 1.c), que son los que hay que entender impugnados. En concreto lo impugnado es el párrafo penúltimo y para entender la lógica de esa regulación hay que señalar lo siguiente:

1. Como se ha dicho ya el Real Decreto impone que en la denominación en venta de los productos del porcino ibérico se incluyan las tres designaciones antes señaladas en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia. La que ahora interesa es la tercera, esto es, la designación obligatoria del artículo 3.1.c) referida al tipo racial y que incluye dos denominaciones: "100% ibérico" e "Ibérico".

2. A partir de lo expuesto lo determinante es saber cómo se justifica lo que el Real Decreto denomina "factor racial", es decir, cómo se sabe cuál es el origen del animal del que procede el producto. Pues bien, los dos párrafos impugnados - penúltimo y antepenúltimo del artículo 3.1.c) - prevén que esa justificación se haga mediante un "certificado racial" que emite una asociación que esté oficialmente reconocida para la gestión del Libro Genealógico; si se trata de machos cruzados que intervienen, a su vez, en el cruce para obtener animales del "75% ibérico", el procedimiento de justificación lo decide la Mesa de Coordinación de la Norma de Calidad del Ibérico. Finalmente quien hace la verificación es « una entidad de inspección acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación ».

3. Así las cosas hay que deducir que lo realmente impugnado no es el régimen del "certificado racial", ni la intervención de la Mesa de Coordinación antes citada (párrafo antepenúltimo), sino que la verificación final la haga una entidad privada de inspección oficialmente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (párrafo penúltimo) y que debe contratar el ganadero, lo que lleva también a la impugnación del artículo 14 en el que se regula un régimen de autocontrol.

4. En efecto, en el apartado 1.2º de ese artículo 14 se obliga a los "operadores" - definidos en el artículo 2.m), en este caso a los ganaderos - para que establezcan un sistema de autocontrol de las operaciones que se realicen bajo su responsabilidad, sistema que deberá ser verificado por una entidad de inspección o certificación, según corresponda y a tal efecto « deberán contratar los servicios de una entidad de inspección o certificación » que son las definidas en el artículo 19.c ) y e) de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria , [artículo 2.ñ) del Real Decreto impugnado]; a su vez tales entidades deberán estar acreditadas por la Entidad Nacional de Acreditación que no sólo acredita sino que vigila el funcionamiento de las acreditadas para mantener o retirar esa acreditación.

5. Por último debe significarse que este régimen ya estaba previsto en el artículo 3.5 del Real Decreto 1469/2007, de 2 de noviembre , por el que se aprueba la norma de calidad para la carne, el jamón, la paleta y la caña de lomo ibéricos y que ha sido derogado por el Real Decreto ahora impugnado.

El régimen de acreditación de tales entidades se regula en el artículo 15, también impugnado, pero como la demandante no da ninguna razón de esa impugnación es por lo que la demanda se ha desestimado respecto de ese precepto tal y como se expuso en el Fundamento de Derecho Segundo.4º. Cosa distinta del régimen de acreditación - que es lo regulado en ese precepto - es el régimen de autocontrol mediante entidades de inspección y control acreditadas, que es lo impugnado en el artículo 14 y su reflejo en el artículo 3.1.c) párrafo penúltimo.

Concretado lo impugnado y la razón de tal impugnación, a los efectos del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 lo que la recurrente entiende es que el sometimiento a la inspección de una entidad privada de inspección que debe contratar como sistema de autocontrol - en este caso para verificar el "factor racial" - puede acabar en un expediente sancionador, por lo que se infringe el artículo 137.3 de la Ley 30/1992 que atribuye el ejercicio de la potestad sancionadora a los funcionarios públicos que tienen reconocida la condición de autoridad y la potestad de constatar en documento público hechos sancionables; también infringe el artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público que atribuye a los funcionarios el « ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas ».

Este motivo de impugnación lleva a tener que recordar cuál es el sentido, alcance y funciones de las entidades acreditadas para realizar labores de inspección en todas las fases que afectan, en este caso, a los productos del porcino ibérico. Al respecto cabe señalar lo siguiente:

1. En general el régimen de acreditación se proyecta a varios ámbitos regulados por el ordenamiento comunitario: el de la tutela de consumidores y usuarios, el de la garantía de transparencia en un Mercado Interior, único y de libre circulación de mercancías; finalmente, en la llamada a la colaboración a los propios administrados, en especial productores, comercializadores, distribuidores o sus organizaciones, para que ellos mismos demuestren ante la sociedad en general, que los productos que ofrecen al mercado cumplen con unos estándares o normas técnicas de calidad y seguridad.

2. La labor de inspección por entidades acreditadas no implica el ejercicio de una función pública ligada al ejercicio de la autoridad, sino que una entidad independiente acreditada para ello, sobre la base de unos estándares o normas técnicas, ha constatado que el producto cumple en este caso con las exigencias del factor racial. Podría haberse confiado esa constatación a una declaración responsable del operador o productor, pero se ha optado por un sistema de autocontrol - como lo denomina el Real Decreto impugnado - y se ha entendido más fiable que para tal autocontrol el productor se auxilie de una entidad que esté acreditada para hacerlo y cuyos servicios debe contratar.

3. La clave del éxito y de la utilidad de este instrumento de control está en la fiabilidad esas entidades como "organismos de control" según la definición del artículo 8.10 de la Ley 21/1992 antes citada, es decir, entidades «... que realizan en el ámbito reglamentario, en materia de seguridad industrial, actividades de certificación, ensayo, inspección o auditoría ».

4. Lo expuesto lleva a cómo se acrediten, lo que regula el artículo 15 y en el caso de autos es la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) quien ejerce como entidad de acreditación a los efectos de la Ley 21/1992 . En virtud del Real Decreto 1715/2010, de 17 de diciembre, la ENAC está designada como único organismo nacional de acreditación, dotado de potestad pública para otorgar acreditaciones, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento (CE) n.º 765/2008 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 9 de Julio de 2008.

5. La consecuencia de lo expuesto es que los trabajos - documentos de inspección y certificaciones - de las entidades de inspección y certificación acreditadas no tienen el valor de documento público, sino privado, pero con el valor de que en ellos se hacen constar datos por unas entidades que sí han sido acreditadas para tal fin es porque la ENAC como acreditadora entiende que reúnen las condiciones de imparcialidad y suficiencia técnica para asumir tal cometido. A tal fin el artículo 15 se remite a unas normas de acreditación que recogen las exigencias que debe tener una entidad para ser acreditada.

A partir de lo dicho se desestima tal motivo de impugnación, pues una vez concretado cuál es el ámbito y alcance de la actuación de esas entidades inspectoras y la finalidad de su actuación como entidades acreditadas, el propio Real Decreto deja claro lo siguiente:

1. Que dentro de ese régimen de autocontrol, que el productor deba contratar a esas entidades no excluye el control oficial que ejercen las autoridades competentes tal y como prevé el artículo 14.1 del Real Decreto en su primer inciso. Ese control oficial es el que se desarrolla en el artículo 13 y que se atribuye a las Comunidades Autónomas.

2. Si ese control oficial compatible con el régimen de autocontrol acaba en el ejercicio de la potestad sancionadora, el artículo 17 remite al Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio , que regula el régimen sancionador en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria, cuyas normas expresamente prevén un régimen de inspección en el que se atribuye a los Inspectores la condición de autoridad.

3. Ya en esa norma se prevé también, por ejemplo y en otro aspecto ajeno al de autos, que puedan intervenir laboratorios privados acreditados para el análisis de muestras, lo que de nuevo implica la intervención de entidades acreditadas en ese caso para efectuar análisis.

4. En definitiva, el artículo 17.1 de este Real Decreto 1945/1983 se remite en cuanto al procedimiento sancionador a la Ley 30/192 y, expresamente, al artículo 137 que invoca como infringido el demandante.

5. Indicar por último que si bien no es una razón determinante, este régimen de autocontrol mediante la contratación de entidades de inspección ya estaba previsto en el Real Decreto 1469/2007, derogado por el ahora impugnado. Sin que esto impida la impugnación de la que ahora conoce la Sala, cabe añadir que la actora no ha razonado ni expuesto que durante estos años se haya dado valor de autoridad a las inspecciones de esas entidades ni de documento público a sus actas.

Por último no deja de ser chocante que el demandante rechace el autocontrol mediante la intervención de entidades acreditadas que contribuyen así a la transparencia y fiabilidad del mercado y a la confianza de los consumidores, con el hecho de que no cuestione que en otros aspectos la normativa contemplada prevea esa llamada a la colaboración de entidades privadas o de las organizaciones de los propios operadores de un sector. Así ocurre, por ejemplo, con las Asociaciones de Ganado Selecto federadas en FEAGAS, a quienes se atribuye la llevanza de los Libros Genealógicos del ganado ( cf. Real Decreto 2129/2008) o asociaciones de criadores de animales de razas autóctonas a los efectos de la gestión del logotipo regulado en el Real Decreto 503/2013; o la llamada a las designaciones de la Asociación Interprofesional del Cerdo Ibérico a la que se refiere el artículo 9 .

Se impugna del artículo 5 el inciso « el operador identificará antes del destete a cada uno de los animales con un sistema fiable y seguro, que indique, al menos, el código del lote de explotación », más en concreto la llamada a ese "sistema fiable y seguro". Tal inciso se impugna porque no establece cuáles son los sistemas de identificación "fiables y seguros" que debe aplicar el ganadero, ni si los proporcionará la Administración o deberá adquirirlos una vez homologados; además - añade el demandante - le crea perjuicios e indefensión, con el riesgo de ser sancionado por incumplimiento respecto a la identificación y trazabilidad de sus animales.

El inciso impugnado debe entenderse en el contexto del artículo 5 del que se deduce lo siguiente:

1. En tal artículo se regula el régimen de identificación de los animales y se prevén dos sistemas de identificación: el previsto en el Real Decreto 205/1996, de 9 de febrero, por el que se establece el sistema de identificación y registro de los animales de las especies, en este caso porcina, en las explotaciones ganaderas y otro sistema particular cuya responsabilidad se atribuye directamente al operador: es el previsto en el inciso impugnado.

2. En esa labor de identificación se exige al operador que mantenga la trazabilidad a lo largo de la vida del animal, de forma que permita la formación de lotes homogéneos en cuanto a raza, peso y edad o código lote de explotación formado por el conjunto de animales de una misma explotación ganadera por factor racial y edad [artículo 2.e) del Real Decreto impugnado]. Esos lotes se anotarán en un registro de trazabilidad para garantizar esa trazabilidad.

3. Esa identificación de cada animal se mantendrá a lo largo de su vida y se deberá poder trazar, es decir, seguir el rastro de un producto procedente de ese animal a lo largo de todas las fases de elaboración y comercialización.

Conforme a lo expuesto, este motivo de impugnación se desestima por las siguientes razones:

1. Ciertamente el inciso impugnado del artículo 5 no es un modelo de claridad normativa, sin que el Real Decreto en sede de disposiciones finales anuncie habilitación alguna para un posterior desarrollo normativo; ahora bien, una cosa es esa inconcreción y otra que la misma determine su nulidad por infringir el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución .

2. El demandante concreta el posible perjuicio en una reacción sancionadora pero siguiendo el razonamiento del demandante una cosa sería ser sancionado por no incorporar esos sistemas de identificación y otra que los incorpore pero que no sean fiables ni seguros. Al respecto no basta con imputar al Real Decreto ese déficit de seguridad jurídica sin añadir cómo el incumplimiento o defectuoso cumplimiento del Real Decreto tiene su reflejo sancionador. Téngase en cuenta que, como ya se ha dicho, el artículo 17 se remite al Real Decreto 1945/1983 antes citado para sancionar « las infracciones cometidas contra lo dispuesto en el presente real decreto » impugnado, sin que la demandante haya asumido la carga de exponer cómo la faz negativa del deber identificador que regula el artículo 5 tiene su reflejo en concreto tipos sancionadores.

3. Finalmente debe advertirse de nuevo - y con la advertencia antes señalada - que la regulación impugnada ya estaba presente en su práctica literalidad en el artículo 7.1 del Real Decreto 1469/2007 , derogado por el ahora impugnado. Por tanto, a la desatención de la anterior carga argumentativa, habría que añadir que la demandante no ha asumido la carga de exponer cuál ha sido la experiencia en la aplicación del Real Decreto 1469/2007 y si de la misma se ha advertido esa situación de indefensión que ahora advierte respecto del artículo impugnado.

Por último se impugna el artículo 6 del Real Decreto que regula las condiciones de manejo de los animales designados como "De bellota". Hay que recordar, de nuevo, que para la denominación en venta de los productos derivados del cerdo, en el artículo 3.1.b) la segunda designación era por alimentación y manejo, previéndose tres categorías: "De bellota", "De cebo de campo" y "De cebo", con las siguientes diferencias:

1. Se designan como productos "De bellota" a « los procedentes de animales sacrificados inmediatamente después del aprovechamiento exclusivo de bellota, hierba y otros recursos naturales de la dehesa, sin aporte de pienso suplementario, en las condiciones de manejo que se señalan en el artículo 6 » [artículo 3.1.b).i)].

2. Se designan como productos " De cebo de campo" a los procedentes de animales «que aunque hayan podido aprovechar recursos de la dehesa o del campo, han sido alimentados con piensos, constituidos fundamentalmente por cereales y leguminosas, y cuyo manejo se realice en explotaciones extensivas o intensivas al aire libre pudiendo tener parte de la superficie cubierta, teniendo en cuenta al respecto lo señalado en el artículo 7 » [artículo 3.1.b). ii).1].

3. Y se designan como productos "De cebo" a « los procedentes de animales «alimentados con piensos, constituidos fundamentalmente por cereales y leguminosas, cuyo manejo se realice en sistemas de explotación intensiva, de acuerdo con lo señalado en el artículo 8 » [artículo 3.1.b).ii).2].

De la designación por alimentación y manejo la que interesa ahora es la "De bellota", que es el de mayor calidad, y su manejo se hace conforme a lo dispuesto en el artículo 6 del que se impugna el apartado 3 que prevé lo siguiente: « la entrada de los animales a la montanera deberá realizarse entre el 1 de octubre y el 15 de diciembre, estableciéndose como período para su sacrificio entre el 15 de diciembre y el 31 de marzo ». Tal precepto se impugna por las siguientes razones:

1. No se motiva ni hay informe técnico que justifique porqué se prohíbe la entrada en la montanera antes del 1 de octubre y la salida de la montanera el 15 de diciembre y el sacrificio antes del 1 de abril.

2. Es frecuente que en septiembre, si hay periodos de mucho calor, las bellotas caigan antes al suelo, también por la picadura de gorgojo o polillas, luego si se impide la entrada en la montanera antes del 1 de octubre se pierde una considerable cantidad de bellota para aprovechamiento del cerdo ibérico.

3. Al exigirse el sacrificio antes del 31 de marzo lo cierto es que en marzo sigue habiendo bellotas en el campo, por lo que jamás se ha fijado un plazo máximo tan temprano para sacar los animales de la montanera y sacrificarlos; además, si hay pocos mataderos en la zona, el ganadero tendrá que sacarlos mucho antes, perdiendo días de montanera.

4. La consecuencia es que si no se sujeta a esos plazos puede ser sancionado y no podrá comercializar sus productos como procedentes de montanera, esto es, de "Bellota", con el consecuente perjuicio económico.

5. Además entre el 1 de octubre y el 31 de marzo transcurren seis meses, aunque para que los cerdos sean considerados de bellota basta que estén en la montanera 61 días, es decir, dos meses.

6. Cita el apartado 4 del artículo 6 según el cual « La reposición mínima en montanera será de 46 kg, durante más de 60 días », lo que implica que estarán en la montanera un mínimo de 61 días, lo que conjugado con la limitación de cerdo por hectárea, son las grandes empresas ganaderas - todas dedicadas al cerdo cruzado - las que podrán introducir en la montanera durante dos meses animales ya engordados previamente con piensos, sacarlos y meter una nueva remesa y volver a hacerlo una tercera vez. Sus productos así industrializados serán considerados "de bellota" y de la misma calidad que los del ganadero que juega en desventaja.

7. En definitiva, es contradictorio que el Real Decreto favorezca al productor de cerdo cruzado y para el cerdo cruzado de cebo, pero según la Exposición de Motivos lo que se pretende es defender la raza de cerdo ibérico, ante el peligro que supone la aparición de cerdos cruzados.

Al impugnarse una norma reglamentaria, la exigencia de motivación tiene un alcance y constatación distinta respecto de los actos administrativos. Por lo pronto no cabe invocar como infringido - así hace la demandante - el artículo 54.1.a) ni, implícitamente, el apartado f) de la Ley 30/1992 , al regular la exigencia de motivación de los actos administrativos, de ahí la referencia formal de su apartado 1 a hechos y fundamentos de derecho. En cambio, en caso de disposiciones generales la razón o motivación de la norma debe indagarse en la memoria, informes y dictámenes que jalonan su proceso de elaboración, a lo que debe añadirse su exposición de motivos o preámbulo (sobre todo esto cf. el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno ).

De lo dicho se desprende que cabe impugnar el Real Decreto en cuanto que pueda haber incurrido en la arbitrariedad proscrita el artículo 9.3 de la Constitución y así plantear el ejercicio ilícito de la discrecionalidad reglamentaria, ámbito en donde es más intensa. Al respecto es jurisprudencia constante que el juicio sobre esa discrecionalidad no puede hacerse en los mismos términos que en caso de actos pues, fuera de los reglamentos ejecutivos o de desarrollo, el margen de libre determinación de la norma es más amplio que si de un acto se tratase. Si se trata de actos la potestad discrecional debe ser expresamente atribuida por la norma de apoderamiento y fuera de sus elementos reglados, el espacio para un control de legalidad por razón de lo decidido se centra en el respeto a la finalidad para la que se concede un margen de libre apreciación o valoración y decisión.

Cuando no se está ante un reglamento de desarrollo o ejecución de una norma de rango superior - como es el caso de autos - cabe controlar ese margen de discrecionalidad de la siguiente manera:

1. Desde el respeto a los principios y derechos constitucionales.

2. Exigiendo coherencia entre lo pretendido con la nueva norma y lo efectivamente regulado.

3. Que se justifique un fin lícito en lo regulado, lo que conjugado con las especialidades de la motivación antes expuestas, que se deduzca del proceso de elaboración el propósito y razón de la nueva norma.

4. Que las determinaciones respecto de los presupuestos de hecho contemplados en los preceptos de la norma soporten un juicio técnico en lo que tengan de tal naturaleza.

5. Que la nueva norma sea coherente con otras, incluso de igual rango, que incidan en la materia regulada o formen un sistema normativo de forma que, fuera de una posible derogación tácita de normas anteriores, no lleve a un panorama contradictorio, con vacíos normativos, dando lugar a un sistema incoherente percutiendo en la seguridad jurídica.

Aplicado lo expuesto al caso de autos, de lo resumido en el Fundamento de Derecho Vigésimo se deduce que se impugna el artículo 6.3 por dos razones: por falta de justificación formal de los límites temporales que prevé y porque entiende que no hay razón técnica o material que justifique esos límites temporales. En cuanto a lo primero se desestima la demanda por las siguientes razones:

1. Ciertamente lleva razón la demandante cuando afirma que ni en la Exposición de Motivos ni en el expediente que documenta el procedimiento de elaboración se recoge razón alguna que justifiquen del artículo 6.3; ahora bien, no es menos cierto que en este punto dicho artículo viene a reproducir el artículo 5.1.a) .2 º y 4º del Real Decreto 1469/2007 que deroga.

2. A esto hay que añadir que, como señala el informe que acompaña la Abogacía del Estado con su contestación y sobre el que luego se volverá, que, en efecto, a lo largo del procedimiento de elaboración del Real Decreto impugnado no se opuso objeción alguna a lo que es el artículo 6.3.

3. Al ser el precepto impugnado reproducción del anterior derogado, es razonable lo alegado por la Administración en el sentido de que era superfluo razonar o justificar formalmente la determinación temporal que se impugna, pues ya venía aplicándose desde 2007 y sin que - se añade ahora - por la demandante se pruebe que durante esos años hubiere alguna disfunción.

4. Sí es cierto que respecto de la regulación anterior hay una diferencia en cuanto a la fecha de finalización del plazo de sacrificio: en el Real Decreto 1469/2007 finalizaba el 15 de abril y en el artículo 6.3 impugnado se adelanta al 31 de marzo. Sin embargo esa diferencia como tal no es cuestionada por la demandante pues lo impugnado es, más bien, que haya que sacar a los animales de la montanera tan temprano y que si hay pocos mataderos en la zona, tendrá que sacarlos mucho antes, perdiendo días de montanera.

En cuanto a la razón material de esos plazos, la parte demandante alega lo siguiente con base en el informe pericial que acompaña con su demanda:

1. Que de septiembre a mayo deja de aprovechar bellota caída disponible y que si se incumplen los plazos del Real Decreto, aparte de ser tal hecho sancionable, el producto ya no se designará "De bellota" sino "De cebo de campo".

2. Que la del demandante es una explotación tradicional y que en septiembre u octubre los animales salían a la montanera; ésta se desarrolla de septiembre a abril y comienza con las bellotas caídas de forma natural o por el vareo. En septiembre caen las primeras; en abril las bellotas han caído en su totalidad; en mayo quedan pocas.

3. Que había bellotas en abril lo razonó el perito en el acto de ratificación sobre la base de lo que vio. Tal dato lo hace constar en su informe respecto de la finca La Papúa en donde el 6 de abril los cerdos comían bellotas bajo encinas y alcornoques.

4. Aparte de las bellotas, el perito hace constar que en la finca La Platosilla, la máxima concentración de aceitunas en el suelo es de enero a abril y en mayo y junio, quedan huesos de aceitunas en el suelo (lo que se denomina "olivanera", y así se refleja en las etiquetas).

5. En el acto de ratificación - de apenas seis minutos y treinta segundos en su totalidad - el perito se limitó a precisar que de sacar a los cerdos en septiembre o tenerlos en abril en montanera, por manejo serían designados como "De cebo de campo", aunque hayan comido más bellota y que el Real Decreto perjudica al demandante "muchísimo".

6. En cuanto a ese perjuicio, de la demanda cabe deducir que se concreta en que los grandes productores de cerdo industrializado emplean animales cruzados, que vienen cebados a la montanera con lo cual pueden hacer una reposición de hasta tres veces en perjuicio a la ganadería tradicional como es el caso del demandante.

Frente a tales alegatos la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda sostiene que nada impide que la entrada de los animales en la montanera se haga con anterioridad, aparte de que el artículo impugnado es idéntico al artículo 5.1.2º Real Decreto 1469/2007 . Respecto de la pericial de la demandante, resalta que se hace constar que en La Platosilla los animales comen aceitunas y no bellotas y en La Papúa, respecto del tiempo de caída de la bellota lo afirmado por el perito no se corresponde con la literatura científica que indica que la duración de la montanera concluye en febrero, aparte de que sus afirmaciones son contradictorias con lo que el mismo informe señala respecto de la carga ganadera de la finca y el número de alcornoques.

La Abogacía del Estado acompaña su contestación a la demanda de un informe técnico elaborado a propósito del presente recurso y que aportó como informe pericial, para que así se ratificase. Este informe carece de fecha y firma de su autor, por lo que la Sala en Auto de 8 de septiembre de 2014 le dio el valor de prueba documental; además va acompañado de copias simples de artículos y capítulos de libros más de dos publicaciones en inglés, sin traducción. Posteriormente acompañó un documento videográfico, correspondiente al programa "Documentos TV" de RTVE, emitido el 15 de diciembre de 2014 con el título Los colores del jamón , cuyo valor procesal es también el de documento privado y respecto del cual no se interesó la aplicación de los artículos 382 y 383 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC).

Valorando las pruebas propuestas y relacionándolas con los fundamentos de la demanda, procede desestimarla por las siguientes razones:

1. Debe partirse de que lo impugnado es una disposición aplicable con carácter general, tomando para esto una fechas también generales sin que sea jurídicamente exigible a tal norma que descienda al caso de cada explotación o que se anule porque no prevea o una cláusula que habilite a cada ganadero para aplicar a su producción unos plazos de montanera distintos.

2. A estos efectos el perito de la demandante sostiene que en las explotaciones tradicionales los cerdos salían a la montanera en "septiembre u octubre", de lo que se deduce la validez jurídica de la opción de la norma impugnada, sin que haya razón para exigir otra opción, aparte de que imponer esa posibilidad colisionaría con el artículo 71.2 de la LJCA .

3. Por otra parte, que la fecha de inicio sea la que preveía ya el Real Decreto 1429/2007, derogado por el ahora impugnado, es algo que silencia la demanda y el informe pericial que lo acompaña sin que, además, se haya razonado ni probado en qué medida se han podido causar perjuicios al demandante cumpliendo esos plazos en estos años.

4. La existencia de bellotas en el suelo más allá del 31 de marzo es un hecho que el perito no razona con datos científicos, sino que lo hace sobre la base de lo que vio el 6 de abril de 2014 en una de las fincas del demandante, sin que su intervención en autos haya sido interesada al amparo del artículo 370 de la LEC ni haya dado razones científicas que permitan juzgar como errónea la determinación del artículo 6.3.

5. En cuanto a la documental aportada por la Abogacía del Estado, al margen de la debilidad de su valor probatorio, lo cierto es que la demandante no interesó en el acto de ratificación que el perito se pronunciase sobre la misma, ni ha hecho valoración alguna en el escrito de conclusiones. Tal pasividad es especialmente relevante pues esa documental rechaza la posibilidad de que pueda haber más de una partida por montanera o la contradicción en que incurre el demandante: si interesa más tiempo de montanera, desde su lógica, los ganaderos que se dedican a la explotación industrial sí podrían introducir más partidas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4.000 euros.