STS 1714/2016, 11 de Julio de 2016

En fecha 24 de noviembre de 2014 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra el Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberación del dividendo digital, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 24 de septiembre de 2014.

Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de fecha 11 de diciembre de 2014.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que, con estimación de la demanda, se declare la nulidad en su integridad del Real Decreto impugnado, y, en su caso, se declare la nulidad de sus artículos 1, 2.5, 3 y 6, de la disposición adicional segunda y de la disposición transitoria segunda. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, exponiendo los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar y proponiendo los medios que estima adecuados, así como la realización del trámite de conclusiones escritas.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, al que acompaña documentación, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se resuelva el proceso por sentencia que lo desestime, con costas. A través de los respectivos otrosíes expone que debe estimarse indeterminada la cuantía del recurso, y solicita el recibimiento a prueba del mismo, exponiendo los puntos de hecho sobre los que debería versar y proponiendo medios probatorios, así como la presentación de conclusiones por escrito, al estimar innecesaria la celebración de vista.

A continuación se ha concedido plazo a las demás partes codemandadas, habiendo cumplimentado dicho trámite la representación de Veo Televisión, S.A., quien solicita en su escrito que se desestime íntegramente la demanda e imponga las cosas a la recurrente; por medio de otrosí manifiesta que considera que la cuantía debe estimarse indeterminada, y solicita el recibimiento a prueba del recurso -exponiendo los puntos de hecho sobre los que debería versar e interesando la admisión de los medios de prueba de los que intentaría valerse- así como la formulación de conclusiones por escrito.

No habiendo presentado escrito de contestación a la demanda las demás codemandadas, se las ha tenido por caducadas en cuanto a dicho trámite.

En decreto de 20 de julio de 2015 la Secretaria judicial ha fijado la cuantía como indeterminada, habiéndose dictado posteriormente auto de 8 de septiembre acordando el recibimiento a prueba del recurso, teniéndose por reproducidos los documentos presentados por las partes; también acuerda la realización del trámite de conclusiones escritas, concediéndose a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular escrito de conclusiones, que han evacuado a excepción de las codemandadas Mediaset España Comunicación, S.A. y Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A.

Tras formularse las conclusiones, por resolución de 10 de noviembre de 2015, se han declarado conclusas las actuaciones.

Por providencia de fecha 17 de mayo de 2016 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 21 de junio de 2016, en que han tenido lugar dichos actos.

En el presente recurso se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Corporación Catalana de Medios Audiovisuales interpone recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 805/2014, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberación del dividendo digital.

La entidad recurrente funda su impugnación en los siguientes argumentos:

1. En primer lugar, alega que se han vulnerado las competencias de Cataluña en materia audiovisual según su Estatuto de Autonomía.

2. El Real Decreto impugnado sería nulo por las infracciones procedimentales en su elaboración.

3. El Real Decreto habría infringido el principio de jerarquía normativa por modificar y extinguir de forma irregular títulos habilitantes previos.

4. La disposición impugnada habría incurrido en exceso en la potestad estatal de ordenación del espacio radioeléctrico.

La demandante solicita la nulidad del Real Decreto impugnado en su integridad y, subsidiariamente, la de los artículos 1, 2.5, 3 y 6, la disposición adicional segunda y la disposición transitoria segunda.

Sobre la alegación relativa a las competencias en materia audiovisual.

En su primera alegación de carácter material la entidad recurrente aduce que aun admitiendo la inequívoca competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones, la misma no puede ejercerse de forma expansiva, sino que tiene que atenerse a determinados límites, tanto de carácter material como operativo y funcional. En cuanto a los límites materiales, no puede invadir los ámbitos de organización y prestación reservados a otros entes. Y en cuanto a los límites funcionales, no puede invadir las competencias ejecutivas de otros sujetos públicos y privados. En su opinión, se habrían invadido las competencias de la Generalidad de Cataluña sobre organización del servicio público de comunicación de dicha institución y de los entes locales.

Así, afirma que sin cuestionar el objetivo de la reordenación del espectro radioeléctrico, resulta objetable su resultado en la medida en que existen otras opciones técnicas menos devastadoras para los entes autonómicos con competencias y funciones en la materia. En concreto, la Corporación recurrente se queja de que el Real Decreto impugnado no asegura la utilización de todo el potencial radioeléctrico, en contra de lo previsto en la Ley de Comunicación Audiovisual de Cataluña y de la supresión injustificada del segundo múltiple digital autonómico. En este sentido, afirma, se estarían regulando aspectos relativos al desarrollo y ejecución de los medios de comunicación social.

Como conclusión la parte actora sostiene que al suprimir uno de los dos múltiples de que gozaba la Corporación se le ha privado injustificadamente de una porción del espacio radioeléctrico vital para el ejercicio futuro de sus competencias en la materia. Asimismo, que al imponer el número de canales a emitir por múltiple, se estaría vulnerando la potestad de autoorganización de la Generalidad en la materia.

La alegación es manifiestamente infundada. El Real Decreto objeto de impugnación no tiene objeto ni alcance competencial. Se trata, como indica su denominación, de una regulación del espectro radioeléctrico y se equivoca la parte recurrente al considerar que algunas de las cuestiones reguladas están comprendidas en las competencias de la Comunidad Autónoma catalana.

En efecto, tanto la determinación de los múltiples en los que se van a ubicar los canales otorgados mediante la correspondiente licencia, como la decisión sobre el número de canales asignados a cada múltiple, dentro de las posibilidades técnicas, forman parte natural de un plan técnico de ordenación del espacio radioeléctrico, que comprende la atribución de frecuencias a los titulares de las licencias y la ordenación de las mismas. Por consiguiente, el determinar el número de múltiples necesarios para la emisión de los canales otorgados, ya sea a concesionarios privados, ya sea asignados a Comunidades Autónomas o entes locales, y el número de canales que van emplear las frecuencias asignadas a un determinado múltiple (tres o más, dentro de lo técnicamente posibles) son decisiones que corresponden al Estado como titular de la competencia exclusiva sobre el espacio radioeléctrico y no afectan para nada a las competencias autonómicas sobre la materia.

Ha de tenerse en cuenta que los titulares de los canales audiovisuales son concesionarios de licencias para emitir dichos canales en las condiciones técnicas especificadas en la concesión, y no titulares del espacio radioeléctrico que van a emplear -tal como hemos dicho ya en jurisprudencia anterior-, el cual les será asignado por el Estado para emitir en las condiciones previstas en la concesión. No tienen, por tanto, más derechos que a la emisión de dichos canales en las frecuencias asignadas y en las condiciones estipuladas en sus concesiones.

Así pues, en nada resultan afectados los preceptos invocados del Estatuto de Cataluña, el 146 relativo a los medios de comunicación social y servicios de contenido audiovisual y, mucho menos, el 6 relativo a la lengua propia de la Comunidad Autónoma por el Real Decreto impugnado. En efecto, la competencia (exclusiva) sobre la organización de la prestación del servicio público de comunicación audiovisual de la Generalidad y de los servicios públicos de comunicación audiovisual de ámbito local no comprende los aspectos controvertidos por la demandante, como la estructuración de los canales en múltiples o de los canales que hayan de empaquetarse en cada múltiple, sino que hacen referencia a la organización y gestión del servicio público, esto es, organismos de gestión y control, y regulación de las condiciones de ejercicio en el marco de la regulación estatal y dentro de los requisitos contemplados en los títulos habilitantes, pero en modo alguno a la organización y atribución del espacio radioeléctrico. De esto último es titular el Estado, quien a su vez está circunscrito por compromisos internacionales.

Digamos por último que ningún valor tienen los argumentos de la parte en el sentido de que perjudican a las competencias autonómicas la previsión de sólo tres canales por múltiple o la supresión de un múltiple. En cuanto a lo primero la justificación dada por el Real Decreto impugnado en su exposición de motivos es que de esa manera se prevé la posible futura transición de los canales standard a la alta definición, lo que va precisamente en el sentido de una de las alegaciones formuladas por la parte en su demanda. Y en lo que respecta a la supresión de un múltiple digital, en nada afecta a la Corporación recurrente en la medida en que no afecta a su capacidad para operar por todos los canales sobre los que tiene título habilitante para emitir, pues no tiene derecho alguno a reservas futuras ni de canales ni de espacio radioeléctrico, atribución de canales y espacio que ha de ser acordada por el Estado de conformidad con la legislación vigente.

Sobre la alegación relativa al procedimiento de elaboración del Real Decreto impugnado.

En su segunda alegación, la Corporación recurrente imputa un doble vicio de nulidad al procedimiento de elaboración del Real Decreto impugnado. Por un lado afirma que se ha infringido el artículo 24.3 de la Ley del Gobierno , que prescribe que es necesario el informe previo del Ministerio de Administraciones Públicas cuando la norma reglamentaria pudiera afectar a la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Por otro, protesta la entidad demandante porque la única posibilidad que tuvo de ser oída durante el proceso de elaboración de la norma fue mediante el trámite de alegaciones ante la Comisión Permanente del Consejo Asesor de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información.

Ninguna de las quejas puede prosperar. Como ya se ha justificado en el anterior fundamento de derecho, el Real Decreto impugnado ni es una norma competencial ni afecta al ejercicio de las competencias audiovisuales de la Comunidad Autónoma de Cataluña, por lo que no resulta preciso el trámite que reclama del informe preceptivo del Ministerio de Administraciones Públicas.

En cuanto a su participación en el procedimiento de elaboración, el que a la parte recurrente le parezca insuficiente el trámite de alegaciones ante la Comisión permanente del Consejo Asesor de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información no altera el hecho de que ese es el trámite previsto legalmente, sin que las normas que invoca impongan una participación distinta o más intensa de las Comunidades Autónomas. En efecto, la disposición adicional quinta de la Ley General de Telecomunicaciones establece de forma expresa que el informe emitido por el Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información equivale a la audiencia prevista por el artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 de noviembre). Frente a dicha previsión legal específica y expresa del legislador estatal, a quien corresponde la competencia, no pueden esgrimirse los argumentos normativos que invoca la actora.

Así, la previsión genérica establecida en la disposición adicional segunda de la propia Ley General de Comunicación Audiovisual (Ley 7/2010, de 9 de mayo) en el sentido de que "la planificación del espacio radioeléctrico será elaborada con la participación de las Comunidades Autónomas a través de instrumentos de cooperación previstos en la legislación general" hay que entenderla suficientemente cubierta con la colaboración a través de la intervención ya vista del referido Consejo Asesor, tanto más cuanto que ésta última se encuentra específicamente prevista en la propia Ley especial sobre la materia, la General de Telecomunicaciones. Y en lo que se refiere a las previsiones de la Ley de Comunicación Audiovisual de Cataluña en un sentido análogo, ni es propiamente competencia de la Comunidad Autónoma establecer la participación de las Comunidades Autónomas en la planificación del espacio radioeléctrico, ni añade nada a lo previsto en la citada Ley General de Comunicación Audiovisual.

Sobre el motivo relativo a la modificación de los títulos habilitantes.

En la tercera alegación la parte actora aduce que la disposición adicional segunda del Real Decreto impugnado es nula por infracción del principio de jerarquía normativa, en relación con el artículo 64.3 y 4 de la Ley General de Telecomunicaciones , por infringir el régimen legal que regula los supuestos, trámites y consecuencias de la extinción de títulos habilitantes.

La queja no puede prosperar, puesto que la citada disposición adicional en modo alguno afecta a la vigencia de los títulos habilitantes. En efecto, la ordenación del espacio digital establecida en dicha disposición adicional, en cuanto al número de canales, en alta definición o en definición standard, comprendidos en cada múltiple digital (apartados 1 y 2) y el uso que se de a la capacidad restante de cada múltiple digital (apartado 3) para nada afecta a la vigencia de los títulos habilitantes que ostenten los operadores públicos y privados. Podrá suponer, en su caso, el traslado de un canal a otro múltiple o a otra frecuencia, pero para nada afecta a su vigencia temporal o a las condiciones particulares establecidas en su concesión. Pues la supresión de un múltiple digital no afecta a los títulos que habilitan a emitir canales, en la medida en que dichos canales efectivamente otorgados por el procedimiento legalmente establecido disfrutan de la correspondiente frecuencia y se encuentran ubicadas en los múltiples que se prevea por el Estado en el marco de la ordenación del espacio radioeléctrico. Así pues, el objetivo de un plan técnico digital es precisamente establecer la ordenación y la estructura de dicho espacio (múltiples existentes, canales por múltiple, frecuencias, etc.), sin que semejante ordenación afecte a los títulos habilitantes en vigor.

Tal circunstancia, además de resultar evidente por el propio contenido de la referida disposición adicional, es confirmada por el hecho de que en ningún caso aduce la entidad recurrente qué concretos títulos habilitantes o canales de los que sea titular y en vigor, no hipotéticos o futuros, hayan resultado modificados o extinguidos.

Debe pues rechazarse la alegación.

Sobre la alegación relativa al exceso en el ejercicio de la potestad regulatoria.

La última alegación tiene un carácter más general y consiste en un supuesto exceso regulatorio por parte del Estado que habría incurrido en una infracción del principio de proporcionalidad, en infracciones procedimentales (queja ya desarrollada en la alegación segunda y rechazada en el tercer fundamento de derecho) y en una actuación no encaminada a la finalidad de la protestad regulatoria ejercida.

El motivo carece también de todo fundamento. En cuanto a la invocación del principio de proporcionalidad porque en puridad la queja no se apoya en ninguna razón concreta, pues bajo la rúbrica de los diversos elementos de valoración del citado principio (test de idoneidad, de valoración y de proporcionalidad en sentido estricto), sólo se expresan discrepancias sobre el acierto e idoneidad de la ordenación efectuada por el plan técnico adoptado mediante el Real Decreto impugnado, pero en ningún caso se pone de manifiesto una disconformidad con el ordenamiento jurídico.

Y lo mismo se puede decir en relación con la supuesta falta de idoneidad del plan, que según la actora no se encamina exclusivamente a la liberación del dividendo digital y a "posibilitar la máxima apertura a los operadores". La necesidad de liberación del dividendo digital como consecuencia de exigencias técnicas comunitarias es la razón que explica la aprobación de un nuevo plan técnico digital, pero el objetivo de este es sin duda más amplio, pues es la ordenación de todo el espacio digital y tal es efectivamente el contenido del plan impugnado.

Conclusión y costas.

El rechazo de todas las alegaciones justifica la desestimación del recurso. En aplicación de lo establecido en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales por cada una de las partes recurridas que han formulado oposición al recurso.