STS 1660/2016, 6 de Julio de 2016

Por acuerdo de 21 de julio de 2015, publicado en el BOE de 24 de julio de 2015, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial resolvió parcialmente el concurso convocado para provisión de plazas de Magistrado suplente y de Juez sustituto en el año 2015/2016, entre otros, en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana.

Disconforme con dicha resolución, el Procurador D. Raúl Martínez Ostenero, en representación de D. Edmundo , formuló recurso contencioso-administrativo mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 19 de abril de 2013.

Formado el correspondiente rollo de Sala, por diligencia de ordenación de 27 de octubre de 2015 se admitió el recurso interpuesto y se requirió al Consejo General del Poder Judicial demandado la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo. Recibido el expediente, se hizo entrega del mismo a la parte recurrente para que dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, el Procurador Sr. Martínez Ostenero presentó escrito de demanda en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, suplicó que se dicte sentencia por la que:

1-Declare no ser conforme a Derecho y anule parcialmente el Acuerdo de fecha 21 de julio de 2015, dictado por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en virtud de delegación conferida por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que resuelve el concurso convocado por Acuerdo de dicha Comisión Permanente de 3 de marzo de 2015, sobre convocatoria de plazas de Magistrado suplente y de Juez sustituto, para el año judicial 2015/2016, y ello en cuanto al no nombramiento de don Edmundo como Juez sustituto de los Partidos Judiciales de Alicante, Alcoy, Benidorm, Denia, Elche, Elda, Ibi, Novelda, Orihuela, San Vicente del Raspeig, Torrevieja, Villajoyosa y Villena para el año 2015 y 2016.

2- Se reconozca, como situación jurídica individualizada, al recurrente, los derechos administrativos y económicos correspondientes al cargo de Juez sustituto para los citados Partidos Judiciales para el año 2015/2016, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias inherentes a la misma, y se le reconozca el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a dicho cargo durante el mencionado periodo, tomando como criterio para la determinación de esa retribución el importe equivalente al promedio de las retribuciones.

3-Se impongan las costas a la Administración demandada en el caso de oponerse a este Recurso

.

Por Primer Otrosí Digo estimaba la cuantía del proceso en indeterminada y por Segundo Otrosí Digo solicitó el recibimiento del pleito a prueba, señalando los medios sobre los que debía versar.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito registrado en este Tribunal en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó que se dictara sentencia desestimatoria del recurso por ser el Acuerdo recurrido plenamente conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por decreto de 8 de abril de 2016 se acordó fijar la cuantía del recurso en indeterminada y pasar el recurso al Magistrado Ponente para resolver sobre el recibimiento a prueba solicitado, acordándose por providencia de 13 de abril siguiente el recibimiento del procedimiento a prueba al solo efecto de tener por incorporados a los autos el expediente administrativo y los documentos que la parte actora acompañó con su demanda y se concedió a la representación procesal de la parte demandante el término de diez días para la presentación de escrito de conclusiones sucintas.

Evacuado el trámite de conclusiones por la parte recurrente, por diligencia de ordenación de 28 de abril de 2017 se confirió traslado a la parte demandada para que presentara las suyas en el plazo de diez días, verificado lo cual, por diligencia de ordenación de 17 de mayo del año en curso se declararon conclusas las actuaciones, quedando pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por providencia de 8 de junio de 2016 se señaló para votación y fallo el día 30 siguiente, en que han tenido lugar.

D. Edmundo , representado por el Procurador D. Raúl Martínez Ostenero, ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 21 de julio de 2015, publicado en el BOE de 24 de julio siguiente, por el que se resuelve parcialmente el concurso convocado por Acuerdo de 3 de marzo de 2015, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, para la provisión plazas de Magistrado suplente y de Juez sustituto, para el año judicial 2015/2016, en el ámbito, entre otros, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, sin que entre los concursantes nombrados figurara el recurrente a pesar de haber participado en el mencionado concurso.

Denuncia D. Edmundo que el Acuerdo recurrido ha vulnerado la preferencia establecida para el nombramiento de Magistrados suplentes y Jueces sustitutos en los artículos 201.3 y 212.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 93.2 y 94 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial , a favor de aquéllos que hayan desempañado funciones judiciales con aptitud demostrada, que también recoge la Base Séptima del Acuerdo de convocatoria.

Aduce que ha quedado acreditado en las actuaciones que ha desempeñado durante los seis años inmediatamente anteriores al año judicial 2015/2016 funciones de Juez sustituto con idoneidad demostrada y que el examen del expediente administrativo revela que hay aspirantes nombrados que nunca han desempeñado funciones judiciales o de Secretarios Judiciales o de sustitución en la Carrera Fiscal, como es el caso de D.ª Eugenia (folios 92 a 159 del expediente) y de D.ª Graciela (folios 200 a 224 del expediente) y que, además, hay aspirantes nombrados con menor antigüedad que él en el ejercicio de funciones judiciales, como es el caso de D. Luis Alberto (folios 331 a 417), que fue nombrado Fiscal sustituto para el año judicial 1978/1979 (folio 340) y Juez sustituto para el año judicial 2011/2012 (folio 342) y de D.ª Luisa (folios 865 a 883) nombrada para los años judiciales 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012, 2012/2013 y 2013/2014.

Por lo demás invoca a su favor las Sentencias dictadas por esta Sala el 27/4/2007 en el Recurso 197/2003 ( Sección Séptima); el 26/3/2008 en el Recurso 241/2004 ( Sección Séptima); el 16/2/2009 en el Recurso 235/2005 ( Sección Octava); el 2/1172009 en el Recurso 296/2006 (Sección Octava ), y el 27 de enero de 2010 en el Recurso 514/2007 (Sección Octava ), cuyos fundamentos transcribe.

Añade que la actuación de la Administración demandada constituye una infracción del artículo 23 de la Constitución que recoge los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso a las funciones de cargos públicos, proscribiendo la arbitrariedad.

Por todo lo expuesto interesa que se declare la nulidad de la exclusión del recurrente decidida por el acto recurrido y el reconocimiento a su favor de los derechos administrativos y económicos correspondientes al cargo de Juez sustituto del que a su entender fue indebidamente excluido.

El Abogado del Estado se opone al recurso e interesa su desestimación. Expone que, en el caso examinado, la propuesta de nombramiento de jueces sustitutos se ha hecho sobre la base de mayor puntuación obtenida en los méritos alegados y acreditados y que ha sido confirmada por el acuerdo recurrido de nombramiento del Consejo General del Poder Judicial. Añade que el recurrente tiene una puntuación total muy inferior a la de los candidatos seleccionados, propuestos y nombrados, siendo indiferente que se hayan ejercicio previamente funciones jurisdiccionales o se hayan desempañado por mayor tiempo respecto de otros participantes en el concurso puesto que el criterio de selección era el de mayor puntuación y recuerda que el recurrente no impugnó las bases de la convocatoria. Por último, se opone a la pretensión indemnizatoria formulada por D. Edmundo por no haber quedado acreditado daño alguno causado por el Acuerdo impugnado y añade que, de anularse el acto, y de acordarse su nombramiento como juez sustituto, lo único procedente sería determinar los daños causados sobre la base de los llamamientos que, hipotéticamente, se le hubiesen hecho en función del puesto que hubiese ocupado como resultado de la nueva valoración que se hiciese de sus méritos alegados y acreditados y el tiempo de desempeño de esos nombramientos, minorado lo percibido por el desempeño de otros trabajos durante ese periodo.

Resultan antecedentes de interés para la resolución del presente recurso los siguientes:

1- Por Acuerdo de 3 de marzo de 2015, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (BOE núm. 56, de 6 de marzo de 2015), se convocaron plazas de Magistrado suplente y de Juez sustituto, para el año judicial 2015/2016, en el ámbito de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Aragón, Principado de Asturias, Illes Balears, Canarias, Cantabria, Castilla y León, Castilla-La Mancha, Cataluña, Comunitat Valenciana, Extremadura, Galicia, Comunidad de Madrid, Región de Murcia, Comunidad Foral de Navarra, País Vasco y La Rioja. La Base Séptima por la que había de regirse el concurso disponía lo siguiente:

Tendrán preferencia para ser nombrados/as los/as concursantes que hubieran desempeñado funciones judiciales o de secretarios Judiciales o de sustitución en la carrera fiscal, con aptitud demostrada, siempre que estas circunstancias no resulten desvirtuadas por otras que comporten su falta de idoneidad. Quienes aleguen el mérito de ejercicio de funciones judiciales deberán acompañar un informe del Presidente del Tribunal Supremo, del Presidente de la Audiencia Nacional, del Presidente del Tribunal Superior de Justicia o del Presidente de la Audiencia Provincial en cuyo ámbito las hubieran ejercido, que acredite su aptitud. Quienes aleguen el mérito de ejercicio de funciones de sustitución en la carrera fiscal deberán acompañar un informe del correspondiente Fiscal Jefe, que acredite su aptitud. Quienes aleguen el mérito de ejercicio de funciones de secretario judicial deberán acompañar un informe del Secretario de Gobierno del Tribunal en cuyo ámbito hubieran ejercido estas funciones, que acredite su aptitud.

Así mismo tendrán preferencia los/as concursantes que hayan ejercido profesiones jurídicas o docentes en estas materias en centros universitarios, siempre que estas circunstancias no resulten desvirtuadas por otras que comporten su falta de idoneidad.

Como consecuencia del carácter excepcional de la actuación de magistrados suplentes y jueces sustitutos, se podrá tener en cuenta en la selección de los/as concursantes la residencia habitual de éstos en municipio de la Provincia o Comunidad Autónoma en la que tenga su sede el órgano judicial para el que pretenden el nombramiento, a los efectos de acreditación de la disposición de facilidad de desplazamiento al municipio donde tenga su sede el órgano judicial para el que se pretende el nombramiento.

Los méritos preferentes y no preferentes, debidamente acreditados, se valorarán por los órganos competentes de conformidad con lo señalado en la base octava de la convocatoria.

La Comisión de Evaluación prevista en el artículo 95 del Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de la Carrera Judicial , podrá entrevistar a los/as concursantes si lo estima pertinente para la mejor apreciación de los méritos alegados por los mismos. No será precisa la entrevista de los solicitantes que no hubieran ejercido funciones como magistrado suplente o juez sustituto en años judiciales anteriores, en el supuesto de que las plazas convocadas se cubrieran con los solicitantes que sí acreditan experiencia jurisdiccional

.

Por su parte, la Base Octava especifica la puntuación correspondiente los «méritos Preferentes», incluyendo dentro de ellos el «ejercicio efectivo de funciones judiciales, de fiscal o de secretario judicial; el ejercicio efectivo y acreditado de otras profesiones jurídicas y las actividades docentes», y las correspondientes a los «No Preferentes», en los que incluye la participación en oposiciones, los méritos académicos, las publicaciones, actividades formativas, el conocimiento del derecho civil propio de la Comunidad Autónoma y de lenguas cooficiales.

2- D. Edmundo presentó instancia para la obtención de plaza en el referido concurso en los órganos jurisdiccionales dependientes del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana.

3- La Comisión de Evaluación constituida al efecto en el Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, teniendo en cuenta los criterios del Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de convocatoria de las plazas, evaluó los méritos alegados y acreditados y otorgó al Sr. Edmundo una puntuación inferior a la asignada a los candidatos que resultaron incluidos en la propuesta nominativa de Magistrados suplentes y Jueces sustitutos para el año 2015/2016 que la Sala de Gobierno del Tribunal Superior elevó al Consejo General del Poder Judicial, de conformidad con lo previsto en los artículos 152.1.5 º, 200 , 201 y 212.2 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 93 y siguientes del Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de la Carrera Judicial .

4- La Comisión Permanente del Consejo General del Poder judicial, en su reunión de 21 de julio de 2015 acordó aprobar la propuesta dela Sala de Gobierno del Tribunal Superior de la Comunitat Valenciana, relativa al nombramiento de Magistrados/as suplentes y Jueces/zas sustitutos/as en el ámbito de ese Tribunal de Justicia para el año 201572016, con las salvedades que se establecen en el mismo, en el que no resulta nombrado Juez sustituto D. Edmundo .

5- El citado Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial fue publicado en el BOE nº 176, de 24 de julio de 2016.

Antes de abordar el estudio de los concretos motivos de impugnación articulados en la demanda debemos realizar las siguientes puntualizaciones:

La primera de ellas es que el recurrente no ha impugnado ni cuestionado las concretas puntuaciones otorgadas por la Comisión de Valoración a los participantes en el concurso ni las asignadas a él. Su denuncia, como ya hemos consignado, se centra en el hecho de no haberle sido reconocida preferencia por haber ejercido funciones judiciales o haberlo hecho por más tiempo, respecto de otros candidatos que han sido nombrados y que no han desempeñado funciones judiciales o lo han hecho por menor tiempo.

La segunda viene referida a las sentencias dictadas por esta Sala que se invocan en la demanda para fundamentar las pretensiones ejercitadas por el recurrente. Es cierto que en todas ellas esta Sala ha estimado los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra los acuerdos del Consejo General del Poder Judicial resolutorios de los concursos convocados para la provisión de plazas de Magistrados suplentes y jueces sustitutos referidos a los años judiciales 2003/2004 (Acuerdo del Pleno del CGPJ de 28 de enero de 2003; STS 27/4/2007, Rec. 197/2003); 2004/2005 (Acuerdo del Pleno del CGPJ de 28 de enero de 2004; STS 26/3/2008, Rec. 241/2004); 2005/2006 (Acuerdo del Pleno del CGPJ de 26 de enero de 2005; STS 16/2/2009, Rec. 296/2006); 2007/2008 (Acuerdo del Pleno del CGPJ de 31 de enero de 2007; STS 27/1/2010; Rec. 514/2007) y 2012/2013 (Acuerdo del Pleno del CGPJ de 26 de enero de 201. STS 30/6/2014, Rec. 498/201 ).

Es importante destacar que todos los acuerdos de convocatoria referidos incluían una base séptima en la que, además de recoger la preferencia establecida para el nombramiento de Magistrados suplentes y Jueces sustitutos en los artículos 201.3 y 212.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 23.2 y 94 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial , a favor de aquéllos que hubieran desempañado funciones judiciales con aptitud demostrada y a favor de quienes hubieran ejercido profesiones jurídicas o docentes, disponían que «los méritos preferentes debidamente acreditados se valorarán discrecionalmente por los órganos competentes, teniendo en cuenta, en su caso, los informes que pudiera haber sobre los concursantes».

Sin embargo, el Acuerdo de convocatoria del concurso al que se contrae el presente recurso incluía en su Base Séptima, además del ya referido principio de preferencia, que «los méritos preferentes y no preferentes, debidamente acreditados, se valorarán por los órganos competentes de conformidad con lo señalado en la base octava de la convocatoria» y consecuentemente con ello, a diferencia de los anteriores acuerdos de convocatoria, incluía en su Base Octava la puntuación correspondiente a cada uno de los méritos preferentes y no preferentes.

Así pues, existe un elemento diferenciador en el caso que examinamos que, en principio, excluye la aplicación automática de la doctrina que la Sala ha venido manteniendo en las sentencias invocadas por la parte recurrente.

Centrados los términos del debate y habiéndose interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo resolutorio de un concurso por quien no ha impugnado las bases de la Convocatoria, conviene recordar que, como manifestamos en la sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 2009 en su fundamento jurídico primero: «Admitiendo que existía una jurisprudencia que amparaba el principio de que no impugnada las bases no puede después impugnarse el resultado, esta ha ido modificándose, empezando por la posibilidad de que se impugnara si nos encontrábamos ante un acto nulo de pleno derecho, después añadiendo el supuesto de violación de derechos fundamentales, aun cuando este puede incardinarse en el primero a tenor de lo dispuesto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 , después permitiendo la impugnación, en el momento en que el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio, ilegal, para quien no tiene la obligación de soportarlo, y finalmente en dos sentencias de esta Sala de 2 de marzo de 2009 se sostiene que:

"...Una cosa es que, dentro del amplísimo margen de potestad discrecional que dispone la Administración para configurar las bases de un proceso selectivo, dentro por supuesto del absoluto respeto al ordenamiento jurídico, pueda disponer un contenido, que si se admite, no puede ser posteriormente cuestionado, y otra muy distinta que la falta de impugnación de las bases subsane las ilegalidades que aquellas puedan contener, pues ello supondría que el derecho sería disponible para la Administración y para las partes que lo consienten. Esto es el principio de que las bases son la ley del concurso, ha de entenderse, como ocurre igualmente en los contratos, que son la base de la relación contractual, en la medida en que sean conformes con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el consentimiento de las bases no puede convertirse en un obstáculo impeditivo a priori de la fiscalización de los actos administrativos, y no solo ya por la técnica admitida de la nulidad de pleno derecho, que al permitir la impugnación en cualquier momento, impediría la producción del consentimiento del acto, pues siempre podría reaccionarse contra el mismo en tiempo y forma. Ni tampoco, como también se ha admitido por la jurisprudencia, distinguiendo entre un primer momento, en que pueden impugnarse las bases, y otro, en que puede impugnarse la aplicación de estar en el acto resolutorio del proceso selectivo, cuando aquella es decisiva del resultado lesivo para el interesado, pues en efecto, la impugnación de bases conlleva generalmente un resultado dañoso para el propio impugnante, al paralizar o poder hacerlo el proceso selectivo, siendo así que, a pesar de que quien participa en el mismo pueda dudar de la legalidad de alguna de ellas, hasta que se produzca efectivamente su aplicación y ésta sea decisiva, puede no interesarle su aplicación".»

En consecuencia, como allí decíamos, aunque se admita que las Bases de un proceso selectivo no son un reglamento y en consecuencia no son susceptibles de ser impugnadas indirectamente, sí que forman parte del proceso selectivo que culmina con la resolución de éste y, aunque no puedan ser impugnadas en la medida en que sean legales, tampoco la falta de impugnación de este acto sana o puede ser un impedimento para la impugnación del acto resolutorio del proceso selectivo, que sólo lo será en la medida en que fueran las bases conformes con el ordenamiento jurídico.

Aplicando la anterior doctrina al caso examinado hemos de concluir que las bases de la Convocatoria del concurso para la provisión de plazas de Magistrado suplente y de Juez sustituto, para el año judicial 2015/2016, convocado por Acuerdo de 3 de marzo de 2015 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (BOE núm. 56, de 6 de marzo de 2015), no garantizan la preferencia que el artículo 201.3 de la LOPJ reconoce a quienes hubieren ejercido cargos jurisdiccionales como Jueces sustitutos en orden a ser nombrados en sucesivos años judiciales.

Esta Sala, en sentencia de 9 de diciembre de 2013 (Recurso nº 68/2013 ), ha afirmado que la preferencia de los que hubieren ejercido cargos jurisdiccionales como Jueces sustitutos en orden a ser nombrados en sucesivos años judiciales es un derecho establecido en el art. 201.3 de la LOPJ y por el art. 92.2.5º del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial y que para desvirtuar dicha preferencia es necesaria la existencia de razones que acrediten la falta de idoneidad. Por su parte, la Sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 2015, dictada en el recurso nº 824/2014 , donde en relación con la interpretación de la expresión «siempre que esta circunstancia no resulte desvirtuada por otras que comporten su falta de idoneidad», afirmábamos lo siguiente: «El efectivo desempeño de funciones judiciales da preferencia en los concursos de méritos a los que, como regla y salvo los casos de urgencia, han de someterse los aspirantes al cargo de Juez sustituto y Magistrado suplente. Dispone en efecto el artículo 201.3 de la LOPJ que tendrán preferencia los que hayan desempeñado funciones judiciales en años anteriores con aptitud demostrada, "siempre que esta circunstancia no resulte desvirtuada por otras que comporten su falta de idoneidad". En este punto, para percibir el alcance de ese mérito o preferencia, así como el modo en que debe interpretarse esa frase entrecomillada, es oportuna la cita de la sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2008 (recurso nº 241/2004 ), entre otras muchas, en la que, refiriéndose a esa frase, se lee: "no quiere decir que la preferencia correspondiente al desempeño judicial puede ceder ante méritos de índole distinta que puedan acreditar otros aspirantes al cargo de Juez sustituto que carezcan de experiencia judicial o la posean con menor duración temporal. Significa otra cosa. Significa que al titular de esa experiencia judicial le podrá ser denegada la preferencia cuando, respecto de él mismo, consten otras circunstancias que revelen su falta de idoneidad; es decir, la preferencia la neutralizan circunstancias del propio interesado, no méritos de otros aspirantes".»

Así las cosas, habiendo quedado en las actuaciones que D. Edmundo ha desempeñado durante los seis años inmediatamente anteriores al año judicial 2015/2016 funciones de Juez sustituto con idoneidad demostrada, hemos de convenir que la resolución recurrida no es conforme a derecho por cuanto se ha vulnerado el derecho de preferencia que el artículo 201.3 de la LOPJ le otorga.

Procede por ello estimar el recurso contencioso-administrativo y declarar la nulidad del acuerdo impugnado, reconociendo el derecho del recurrente a ser nombrado Juez sustituto para el año judicial 2015/2016 para el que dedujo su solicitud.

Por otra parte y en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios por no haber podido ejercer el cargo, entiende la Sala que, a falta de una justificación y concreción, por el recurrente, de los llamamientos que tal nombramiento le habrían propiciado, debe fijarse atendiendo al número de llamamientos y consiguiente retribución de jueces sustitutos producidos durante ese periodo en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia para el que debió ser nombrado, que se dividirá por el número de jueces sustitutos nombrados más el actor, de manera que con ello devengue lo que por término medio correspondería percibir a un Juez sustituto.

No obstante, si durante ese periodo la recurrente hubiere obtenido ingresos por actividades incompatibles con el cargo judicial, los derechos económicos se limitarán a la diferencia existente entre las retribuciones correspondientes al cargo de Juez sustituto y esas percepciones.

Es preceptiva la imposición de costas al Consejo General del Poder Judicial por imperativa exigencia de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-administrativa, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese mismo precepto, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas, por todos los conceptos comprendidos en ellas, la de 3.000 euros.