STS 591/2016, 5 de Julio de 2016

En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones así como del derecho a la presunción de inocencia, en relación a los artículos 18.3 , 24.1 y 2 y 53.1 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, en primer lugar, la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas y en concreto se señala que el Auto de fecha 9 de mayo de 2014 (folio 914 de las actuaciones) ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones por falta de proporcionalidad y motivación así como ausencia de control judicial durante su ejecución.

Se dice que en la solicitud policial están ausentes los indicios incriminatorios al no especificar cuáles son esos indicios ni se motivó la necesidad de la intervención de los teléfonos utilizados por el ahora recurrente y por su ex pareja Dª Asunción , y que se remite a los indicios expuestos en anteriores autos de interceptación telefónica que se han dictado en relación a otras personas y en otras circunstancias que nada tienen que ver con las que ahora afectan al recurrente, indicios que se dan por reproducidos.

También se dice que el oficio policial (folios 880 a 896) que precede y solicitan las intervenciones telefónicas, ordenadas en el Auto de fecha 9 de mayo de 2014 , no contiene indicios de criminalidad suficientes para acordar las intervenciones, discrepándose de las razones y valoraciones que se hacen en dicho oficio policial, y se considera que de las conversaciones telefónicas mantenidas con anterioridad no puede extraerse ningún indicio que relacione al ahora recurrente y a Asunción con ningún tipo de delito.

También se dice vulnerado el principio de proporcionalidad, la necesidad de la medida, así como la exigencia de la debida motivación

Se concluye que, por lo expuesto, debe declararse la nulidad de las actuaciones desde el Auto de fecha 9 de mayo de 2014 .

En segundo lugar, se dice vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en cuanto no existe prueba de cargo suficiente que permita concluir que el ahora recurrente se dedicaba al tráfico de drogas y se indica que no se encontraba en el vehículo en el que fue intervenida la droga ni se le ha incautado droga.

A continuación se hace una propia valoración del contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas, de las testificales de los agentes de la UDYCO y de las declaraciones de los coimputados.

En relación a la alegada nulidad de las intervenciones telefónicas, como recuerda esta Sala en su Sentencia 335/2014, de 14 de abril , el Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; y 26/2010 ). También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006). Precisa el Tribunal Constitucional , en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ). Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002 ). De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

Por su parte, este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; 737/2009, de 6-7 ; 737/2010, de 19-7 ; 85/2011, de 7-2 ; 334/2012, de 25-4 ; y 85/2013, de 4-2 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación. La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-.

Aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, que se deja expresada, al caso que examinamos en el presente recurso, podemos comprobar que el Auto de fecha 9 de mayo de 2014 , en contra de lo que alega la parte recurrente, cumple los requisitos que exige la jurisprudencia.

Así se pronuncia el Tribunal de instancia que da correcta y razonada respuesta a la misma invocación que se hace ante esta Sala, señalando que se plantea por la defensa de Abilio la nulidad del Auto de fecha 9/5/14 que acuerda la intervención, observación y escucha de los teléfonos NUM019 , utilizado por quien resultó ser Asunción , que ninguna invocación de nulidad realiza y el NUM018 , utilizado por quien resultó identificado como Abilio . Se alega, en síntesis, la falta de motivación de la resolución que, se dice, no es sino un modelo estereotipado, y la falta de necesidad y proporcionalidad de la medida, en cuanto que no existen indicios sino meras manifestaciones policiales de sospechas. En el caso concreto, se constata que en el seno de las Diligencias Previas núm. 207/14 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra, en fecha 9/5/14,(folio 913) se dictó Auto por el que se acuerda la interceptación de la voz, datos IP y datos asociados a ambas comunicaciones de todas las comunicaciones electrónicas por el sistema de Sitel de los teléfonos NUM019 utilizado por Asunción y el NUM018 , que se dice utilizado por un individuo extranjero, así como todos los datos asociados a las comunicaciones e identificación de los titulares. Dicho Auto responde a un oficio remitido por la UDYCO a dicho Juzgado en el que se solicita la intervención de dos nuevos teléfonos y se da cuenta de las investigaciones realizadas sobre un grupo dedicado al tráfico de estupefacientes en el marco de las diligencias que se instruían en dicho Juzgado y en él se pone de manifiesto que se tiene conocimiento que los investigados, los denominados Valentín y Edmundo , estarían siendo abastecidos de heroína por un individuo de Europa del Este, de unos 30 años que utilizaría como intermediaria a su pareja sentimental que seria identificada como usuaria del teléfono NUM019 . También se indica en el oficio que en el dispositivo de vigilancia establecido tras llamadas mantenidas por Asunción y la identificada como Angustia , se ha observado por el funcionario del CNP. con carnet profesional núm. NUM020 que un individuo con aspecto de ciudadano del Este, mantiene una reunión con Edmundo y Angustia , pareja de Edmundo , investigado en dichas diligencias, en la Cafetería Longue Bar sito en la C/ García Barbón de Vigo y les facilita como teléfono de contacto el número NUM018 , significando que el teléfono NUM019 figura de alta en la Compañía Orange a nombre de Fidela , no existiendo en España persona alguna con ese nombre y con DNI NUM021 que corresponde a una tal Sabina , y que del teléfono NUM018 no existen datos en la Compañía, concluyendo que ambos son teléfonos de seguridad, práctica habitual entre narcotraficantes y que por parte de la EDOA de La Coruña se investiga a este mismo grupo, solicitando a la vista de esos nuevos datos la intervención de los referidos teléfonos. El Auto dictado por el Juzgado de Instrucción hace referencia a los indicios expuestos en los Autos de interceptación telefónica dictados con anterioridad que da por reproducidos, así como lo expuesto en el oficio de la UDYCO, concluyendo que la diligencia interesada es necesaria para la investigación, ya que es la vía necesaria la que se utiliza para el concierto y desarrollo de las actividades dirigidas a la comisión del delito, subsidiaria, porque no existe otra vía menos gravosa y proporcionada dado el delito que se investiga. En lo que respecta a la motivación del auto se remite al oficio policial que proporciona información indiciaria, unos datos suficientes producto de un conjunto de intervenciones telefónicas previamente acordadas, del seguimiento y vigilancias realizadas y demás diligencias de investigación practicadas, de las que se deriva que dentro del grupo dedicado al tráfico de estupefacientes, los hasta entonces investigados Valentín y Edmundo estarían siendo abastecidos por un individuo de unos 30 años de Europa del Este, que utilizaría como intermediaria a su pareja sentimental usuaria del teléfono NUM019 , haciendo constar en el oficio, además de que la información se obtiene de los Órganos de Coordinación que informa, además de que existe una investigación llevada a cabo por la EDOA de La Coruña relativa al mismo grupo, que se comprueba la verosimilitud de tal información, contrastando el tráfico de llamadas mantenidas con los investigados con este teléfono y se transcriben las comunicaciones, llamadas y SMS., mas significativos (f 890 y ss.), que se establece un dispositivo de vigilancia y que el funcionario del CNP NUM020 , en la Cafetería Lounge bar de Vigo observa el encuentro de un individuo con aspecto de ciudadano del Este que se entrevista con Edmundo y Angustia , escuchando el funcionario policial con núm. NUM022 como el individuo referido, tras decirles que tienen que esperar unos cuatro o cinco días, les proporciona como teléfono de contacto el número NUM018 ; al oficio policial se adjuntan dos fotografías en las que se identifica al referido. El Auto dictado se remite también a la fundamentación de los Autos dictados con anterioridad en la causa que da por reproducidos, que evidentemente sirvieron de base fáctica para proseguir la investigación y que si bien estos se referían a personas distintas, como señala el acusado, su relación con este se pone de manifiesto en el propio Auto al referir que Asunción , usuaria del teléfono NUM019 , pareja sentimental de un individuo de Europa del Este, es la utilizada por este como intermediaria para el suministro de sustancias a Valentín y Edmundo y que también mantiene contactos con la pareja de Edmundo , llamada Angustia , con quien el individuo del Este, previa intermediación de Asunción , habría mantenido reuniones y quien facilitó a esta y a Edmundo en reunión mantenida el 7 de mayo el número de teléfono NUM018 , cuya interceptación se solicita, de forma que la información previa fue depurada, contrastada y ampliamente complementada con la investigación policial realizada, entendiendo el Tribunal que la resolución inicial se encuentra suficientemente motivada, actuando en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública, como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaban necesarias las intervenciones telefónicas, acordadas precisamente, sobre la base de sospechas fundadas susceptibles de ser observadas por tercero, revistiendo los datos facilitados por la policía un grado de objetividad suficiente y constatable, en contra de lo alegado por la defensa de Abilio , que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura, siendo accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que decide sobre la medida. Y tras mencionar sentencia de esta sala y del Tribunal Constitucional, añade que "ninguna duda ofrece al Tribunal que el auto en el que se acuerda la intervención del teléfono no está incurso en la causa de nulidad pretendida".

Por todo lo que se deja expresado, el Tribunal de instancia ha constatado que el Juez, que ordenó esas intervenciones telefónicas, pudo valorar datos objetivos acerca de la existencia de conductas delictivas y de la participación de los afectados por las intervenciones, y ciertamente es así ya que se aportaron por la autoridad policial "buenas razones" o "fuertes presunciones" de que graves conductas contra la salud publica se estaban cometiendo y resultaba necesaria y proporcionada la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones del ahora recurrente.

Y como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar este extremo del motivo, estamos en presencia de una prolongada investigación que se inicia en Enero de 2014 y en la que se habían decretado con anterioridad multitud de intervenciones telefónicas para determinar la participación de determinadas personas en actividades de narcotráfico, sin que el recurrente cuestione ni en la instancia, ni en el desarrollo del motivo la necesidad, proporcionalidad o motivación de ninguna de las resoluciones judiciales que precedieron a aquella que afecta a su defendido. Quiere ello decir que no es posible analizar de forma aislada la resolución judicial que hace referencia a los teléfonos utilizados por el acusado, sin analizar, si quiera brevemente, las resoluciones judiciales que le precedieron que aportan indicios sólidos de la participación de las investigados de forma concertada en la distribución de sustancias estupefacientes, indicios que, como acertadamente señala el Tribunal, se incorporan a la nueva resolución y justifican sobradamente a la vista del contenido del oficio policial la ampliación de la medida a los nuevas personas identificadas como partícipes de la actividad ilícita.

Así, del examen de las actuaciones que autoriza el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se colige que la causa se inicia con una exhaustiva investigación en el marco de unas Diligencias de Investigación incoadas por la Fiscalía Antidroga acompañada de vigilancias, seguimientos e informe patrimonial que revelaban que Justiniano y Epifanio , condenado en esta Sentencia, formaban parte de un entramado delictivo dedicado a la adquisición y distribución de sustancias estupefacientes que mantenían frecuentes contactos con el identificado como Valentín , con antecedentes policiales por tráfico de drogas y que para avanzar en la investigación se hacía precisa la intervención de los teléfonos de los que eran titulares los dos primeros, como así se acuerda -ver folios 1 a 106 del Tomo I de la causa-. A raíz de la autorización de las escuchas se confirmaron los indicios iniciales mediante el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas que pusieron de relieve que los investigados habían constituido un grupo dedicado a la distribución de sustancias estupefacientes en el que ejercía la jefatura Valentín y en el que actuaban como subordinados el ya identificado, Epifanio , y los que fueron identificados como Carlos Miguel , alias Palillo , como suministrador de las sustancias Edmundo y como destinatario Benjamín , alias Corretejaos , completándose las intervenciones con vigilancias y seguimientos en las que se comprobó las frecuentes reuniones que mantenían previamente concertadas vía telefónica y las extremas medidas de seguridad que adoptaban para eludir las vigilancias a las que eran sometidos, informaciones incorporadas a nuevos oficios -vid folios 112 y ss del Tomo I, 597 y ss y 645 y ss del Tomo II-, que determinaron la ampliación de las intervenciones telefónicas a los teléfonos utilizados por las personas ya identificadas y las que fueron identificadas en el curso de la investigación.

Especialmente significativos son los oficios ubicados en los folios 679 ss del Tomo II, pues además de descubrirse nuevos partícipes en la actividad ilícita a la que se dedicaba el grupo, el contenido explícito de las conversaciones telefónicas permite despejar cualquier duda que pudiera albergarse sobre las actividades a las que se venían dedicando.

Es ya en el mes de abril cuando se averigua a través de las intervenciones telefónicas que la pareja sentimental de Edmundo , Angustia colabora con el anterior en las actividades de narcotráfico razón por la cual se interviene su teléfono -vid folios 762 y ss del Tomo III- . También se concreta que se ha producido una venta de 25 gramos de heroína a una persona en el domicilio de los dos investigados, persona que es detenida cuando abandonaba el inmueble -vid folios 806 y ss-.

Sirva este repaso cronológico de lo actuado hasta el momento en el que se solicita la intervención del teléfono del acusado y se autoriza judicialmente, quizás innecesario a la vista de la claridad del razonamiento contenido en la sentencia, para poner de relieve que existían indicios sólidos de la participación de los investigados de forma concertada en actividades de tráfico de drogas, indicios sólidos que se habían consignado y desarrollado de forma exhaustiva no solo en la resolución inicial que dio inicio a la instrucción de la causa, sino en las posteriores en las que se amplió la investigación a otras personas, entre las que se encontraban Edmundo y su pareja sentimental Angustia , de manera que centrándose la información en una persona que suministraba sustancias estupefacientes a Valentín y Edmundo , carecía de sentido que se reprodujeran miméticamente los mismos indicios que habían hecho necesaria las anteriores intervenciones, siendo suficiente con una remisión a la fundamentación de dichas resoluciones. Y en el caso enjuiciado, la información suministrada a la Unidad policial según la cual a los investigados Valentín y Edmundo , contra los que existían indicios fehacientes de su dedicación al tráfico de drogas que había motivado la intervención de sus terminales telefónicos y la de la pareja sentimental del segundo Angustia , les suministraba heroína un ciudadano del Este de Europa que utilizaba como intermediaria a su pareja sentimental conocida como Asunción usuaria de un determinado teléfono móvil se contrasta con los siguientes datos objetivos: la inusual frecuencia de comunicaciones telefónicas reflejadas en el oficio mantenidas durante los meses de febrero a mayo entre la conocida como Asunción y los investigados Corretejaos , Edmundo y Angustia en las que se conciertan numerosas citas en las que los interlocutores emplean la expresión "quedar a tomar un vino", expresión que descontextualizada carece de significado alguno, pero que relacionada con las intervenciones telefónicas ya acordadas en las que con frecuencia se emplean las expresiones "botellas de vino" "tengo vino" o similares para referirse a la compraventa de sustancias estupefacientes adquiere su verdadero significado que no es otro que la utilización de un lenguaje críptico habitual entre narcotraficantes para encubrir telefónicamente el contenido real de sus transacciones ilícitas; la vigilancia policial realizada tras una conversación telefónica mantenida entre la conocida como Asunción y Angustia en la que concretaban una cita a la que acude un ciudadano de la Europa del Este que se reúne con Edmundo y Angustia a los que facilita personalmente un número telefónico de contacto escuchado por el funcionario policial de servicio en el operativo, medida de seguridad que, indudablemente se adopta, para evitar el conocimiento policial de los medios de comunicación utilizados; por último, las medidas de seguridad adoptadas por el investigado para eludir el cerco policial tras la entrevista concertada y el hecho constatado de la utilización de teléfonos de seguridad, así como de números ocultos para evitar identificación de los usuarios, constituyen junto con las anteriores un cúmulo de indicios objetivos de contraste de la información recibida que hacían necesaria la medida. Ante la existencia de indicios objetivos de la participación en el hecho delictivo, ni era necesaria una investigación patrimonial, o profundizar en el "trabajo de campo" como sugiere el recurrente, cuando la medida era urgente y necesaria habida cuenta que los investigados utilizaban como medio de comunicación exclusivo la vía telefónica.

Por todo ello, desde las primeras conversaciones telefónicas, se acreditó la participación del condenado recurrente y de su pareja sentimental en la distribución de sustancias estupefacientes, investigación que culminó con la incautación de una muy importante cantidad de heroína con un peso cercano a los diez kilos.

Este apartado del motivo, en el que se solicitaba la nulidad de las intervenciones telefónicas, no puede prosperar.

En segundo lugar se denuncia la ausencia de prueba de cargo suficiente que permita concluir que el ahora recurrente se dedicaba al tráfico de drogas y se indica que no se encontraba en el vehículo en el que fue intervenida la droga ni se le ha incautado droga y se realiza una propia valoración del contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas, de las testificales de los agentes de la UDYCO y de las declaraciones de los coimputados.

Este otro extremo del motivo tampoco puede ser estimado.

El Tribunal de instancia analiza, con una adecuada explicación, la prueba de cargo que ha podido valorar para alcanzar la convicción que queda reflejada en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

Y así, se indica que la tenencia de la droga y su destino al tráfico, respecto de los acusados Asunción , Epifanio y Leopoldo , quedó patente en el acto de juicio oral por sus propias manifestaciones admitiendo los hechos del escrito de acusación en las declaraciones prestadas en el Plenario con todas las garantías e informados de sus derecho, afirmando expresamente que formaban parte de un grupo dedicado a traficar con heroína, aunque Epifanio y Leopoldo , pretenden un pronunciamiento distinto al interesado por el Ministerio Fiscal en orden a su autoría y participación, por su reconocimiento también de las conversaciones mantenidas al respecto entre ellos y que constan en las intervenciones telefónicas realizadas y cuyas transcripciones figuran incorporadas y de alguna de las cuales se procede a su audición en el Plenario; las manifestaciones en el Plenario, de los funcionarios policiales con núm. NUM023 , NUM020 , NUM024 , que llevan a cabo la investigación, realizan el seguimiento e interceptan la droga en el vehículo, concretamente en la zona de los reposabrazos traseros del coche se encuentran dos falsas tapas que ocultan sendas caletas, en cuyo interior se localizan 20 paquetes de sustancia que resultó ser heroína y proceden a la detención, momento en que a Epifanio se le interviene un navegador GPS de la marca TOM TOM, en el que figuraba como último destino la Avda. de la Mota- Calle de la Mina, Santomera (Murcia) un teléfono con número de abonado NUM010 y un soporte de tarjeta SIM con Pin NUM011 y Puk NUM012 y a Leopoldo también un navegador GPS de la marca Garmin, en cuyo último destino figuraba también Santomera, además del teléfono con número de abonado NUM008 e IMEI NUM009 y a Asunción , el teléfono utilizado habitualmente por esta con núm. NUM019 .

Que la droga se encontraba preordenada al tráfico se desprende, sin duda, de las propias manifestaciones de estos acusados y de la cantidad de droga aprehendida.

La cantidad y pureza de la droga, se constatan por el correspondiente análisis realizado por el órgano administrativo competente, Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra, constando una cantidad neta de Cocaína que consta en el relato fáctico, de modo que analizadas y pesadas las sustancias intervenidas en el vehículo en el que viajaban Epifanio y Leopoldo , resultó ser Heroína con un peso neto de 9. 955,1 gr. y una riqueza del 59,19% (informe del Servicio de Sanidad Exterior de Vigo obrante al f. 1204 de las actuaciones, que no ha sido impugnado). El valor en el mercado , de acuerdo con el informe de tasación de droga, no impugnado, firmado por el funcionario del CNP con carnet profesional NUM025 , alcanzaría la suma de 502.927,42 €.

La importancia de la droga intervenida nos sitúa ante un supuesto de sustancia estupefaciente destinada al tráfico, encuadrable en el art 368 del CP ., siendo, además, aplicable el subtipo agravado de notoria importancia del art 369.5 del CP ., de conformidad con los criterios establecidos por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2 del TS del 19/10/01 anteriormente mencionado y que fija como cantidad partir de la cual resultaba de aplicación la agravante específica de notoria importancia la de 300 gr de base tóxica, esto es de sustancia pura, excediendo, en el presente caso, de dicha cantidad, la intervenida.

Y con respecto al ahora recurrente, Abilio , se expresa por el Tribunal de instancia, que dicho acusado se acogió a su derecho constitucional a no declarar, y que los medios probatorios valorados por el Tribunal están constituidos, por un lado, por las declaraciones de los acusados, Asunción , Epifanio y Leopoldo que de forma creíble y sin que se aprecie el mas mínimo móvil espurio o de venganza atribuyen a Abilio la intervención en los hechos que se señala en el relato fáctico. Por otro lado, existen, en el supuesto que enjuiciamos, corroboraciones varias, como son el contenido de las conversaciones intervenidas, debidamente introducidas en el Plenario, las declaraciones testificales practicadas, el resultado de las diligencias de entrada y registro, interceptación de la droga y pericial practicada en relación al análisis y valoración económica de la sustancia estupefaciente incautada.

En el caso concreto, Asunción refiere de modo preciso que formaba con los otros acusados un grupo para traficar con heroína, que era pareja sentimental de Abilio , que era este quien proporcionaba los contactos, al que le facilitaban la droga, que ella hablaba con la "gente" y decía lo que Abilio le indicaba, que el también contactaba telefónicamente en alguna ocasión, que Leopoldo era el dueño del coche que estaba preparado para ocultar la droga y que él y Epifanio realizaban los viajes para transportarla, haciendo expresa referencia a una reunión en la que estaban los cuatro para organizar el "viaje".

Leopoldo y Epifanio , admiten también en su declaración en el Plenario que formaban parte de un grupo dedicado al tráfico de droga, en el que Abilio se encargaba de organizar y encomendar los viajes y los contactos, precisando que iban en el vehículo de la titularidad de Leopoldo y conducido por este, cuando fueron interceptados.

No existe dato alguno que reste credibilidad a tales manifestaciones o que permita concluir que puede venir incentivada por odio, venganza, premios o ventajas para el propio coimputado.

Ciertamente, Asunción , obtuvo una rebaja de la pena inicialmente solicitada, pero en sus manifestaciones se pronuncia con coherencia, serenidad y firmeza y no se aprecia móvil espurio alguno, sosteniendo que no mantiene en la actualidad relación alguna con Abilio y los otros dos acusados, a respecto de los que se solicita por el Ministerio Fiscal la aplicación de la atenuante de confesión, se pronuncian también de forma explícita acerca de sus actividades, siendo sus manifestaciones coincidentes sin que vislumbren motivos de animadversión o venganza ni datos para cuestionar la credibilidad de tales manifestaciones, no albergando la Sala duda alguna acerca de su sinceridad.

Se añade en la sentencia recurrida, que las corroboraciones existentes, de contenido incriminador, son plurales y autosuficientes.

Respecto de las intervenciones telefónicas, salvo Abilio que se acogió a su derecho constitucional a no declarar, ninguno de los otros tres acusados ha cuestionado la identificación de su propia voz en las conversaciones telefónicas captadas e intervenidas ni han cuestionado que fuesen los titulares o usuarios de los teléfonos en las fechas en las que los tuvieron intervenidos.

El contenido de las conversaciones mencionadas, pese al lenguaje simulado y convenido que se utiliza, buscado, sin duda, de propósito para dificultar la comprensión y eludir cualquier tipo de investigación sobre su proceder, resulta suficientemente revelador de la actuación de los acusados y de su vinculación con el grupo, poniendo de manifiesto como estos mantenían contactos a los efectos de acordar los viajes para proceder a la recogida y entrega de sustancia estupefaciente.

Así, en conversación de 25/5/14, a las 0:00:48, justo después de que Epifanio regresase de un viaje a Murcia, Asunción habla con un individuo y dice que va a pasar con su marido a "enseñarle fotos de su vestido de novia" y el 30/5/14 Abilio llama a Leopoldo y tras preguntar donde están, le dice que "mañana la chica" esta ahí a las diez en punto, que tienen que estar puntuales y ese mismo día se producen llamadas para concertar cita entre Epifanio , Leopoldo , Abilio y Asunción en el furancho de Porto, en el lugar de Fenente (Curro), que efectivamente se produce, lo que comprueban los funcionarios policiales, como señala el NUM024 en el Plenario, y también ese día Asunción habla con Leopoldo ( Vicente ) que le dice que en dos minutos se van y que esperan en el coche, surgiendo a continuación un problema porque no encuentran la llave de la caleta del vehículo para ocultar la droga, lo que se refleja en conversaciones mantenidas entre Leopoldo y Epifanio , el 30:5:14, a las 19:56:43, en la que Leopoldo dice que está en la de Solla y que el aparato no está y con Asunción a quien llama Leopoldo (31/5/14, 0:00:52), a quien dice que hace dos horas que buscan el mando, preguntando Asunción si no funciona sin el y añadiendo que va a su encuentro, o en la que Epifanio mantiene desde el teléfono de Moises con Abilio , a quien le dice lo del mando y este responde que busquen la manera de ir que lo están dejando quedar mal con sus amigos y Abilio , desde el teléfono de Asunción , habla, 0:00:42 del 31/5/14 con un individuo, no identificado, preguntando por el cargador y a las 0.00:23 Asunción habla con Epifanio en el teléfono de Leopoldo y le dice que ya se marchan y como durante el viaje se comunican Leopoldo y Epifanio con Asunción y Abilio para concretar la cita.

Los funcionarios policiales que realizaron la investigación ratifican en el Plenario íntegramente las diligencias practicadas.

En concreto, el PN NUM023 , responsable de coordinación que participó en la detención de los que realizaban el transporte de heroína, afirma que el destinatario de la droga era Abilio y que su pareja, Asunción , actuaría como intermediaria y refiere a las llamadas mantenidas y SMS enviados y concretamente desde el teléfono NUM019 del que Asunción es usuaria se detectan SMS y llamadas en los que se conciertan citas: Así en SMS. de fechas 5/2/14 y 7/2 y 15/2/15,15:21:22, en que se pregunta al destinatario: Kari nos vemos? y 15:22:23, en respuesta al anterior: Te aviso y SMS de 16/2/14 a las 16:44:38 y respuesta del mismo día a las 16:56:35,

De igual modo, el funcionario del CNP. NUM024 , ratifica el atestado y afirma que participó en el seguimiento de los acusados hasta el Furancho de Porto, intervino en la detención de todos los acusados, primero la de Epifanio y Leopoldo en el peaje de Vilavoa, cuando viajaban en el A-3, interviniendo la sustancia estupefaciente, oculta en el interior del vehículo, del modo que consta en las fotografías que acompañan el Atestado (folios 1018 y 1019) y, posteriormente, la de Abilio y Asunción y refiere que Abilio era destinatario de la droga, lo que infiere del contenido de las conversaciones, porque se comunican con Abilio y Asunción cuando no encuentran la llave de la caleta y Abilio es, además, la persona a la que llama Leopoldo para preguntarle donde va a recoger la droga.

El funcionario de policía núm. NUM020 , perteneciente a la UYCO de Pontevedra, ratifica también las diligencias y señala que la operación duró bastante tiempo, que realizaron muchos seguimientos, que los cuatro formaban un grupo, que Abilio era el que sabia a donde tenían que ir a Murcia y a donde iba la droga, que realizó la diligencia de seguimiento del A-3 cuando volvía, señalando que conducía Leopoldo e intervino en la detención.

En diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio que compartían Asunción y Abilio (folio 1173 y ss .), autorizada por Auto del Juzgado de Instrucción de fecha 2/6/14, pudieron encontrarse efectos e instrumentos relacionados con la actividad de narcotráfico, tales como varios teléfonos, distintos de los que fueron intervenidos a Asunción y Abilio , en el momento de su detención, siendo el de Abilio un Dual SIM con dos números de IMEI tarjeta Vodafone, balanza de precisión, anotaciones de teléfonos, entre los que figura el del Leopoldo , coincidente con el intervenido en las actuaciones. En este caso, existió entre los cuatro acusados una unión con cierta estabilidad, manteniendo los acusados contactos durante un tiempo previo, con coordinación y cierto reparto de funciones, en la que Abilio tenia el control y dirección al ser el que establecía los contactos con los que facilitaba la droga y daba las instrucciones precisas a Asunción , Leopoldo y Epifanio mientras que los dos últimos se encargaban del transporte, siendo Leopoldo el titular de el vehículo A-3 utilizado y acondicionado con una caleta a tal fin y Asunción lo que justifica la integración en un grupo criminal, mas allá de una situación de codelincuencia y ello se infiere, asimismo, del contenido de las conversaciones, del concreto modo de actuación, de la realización de actos preparatorios de cierta relevancia como dotar al vehículo utilizado de un habitáculo o caleta para ocultar la droga, concertar citas y reuniones para tal fin lo que evidencia un plan previo.

Por otra parte, aunque el tipo que castiga la pertenencia al grupo criminal no incorpora ninguna exigencia cuantitativa referida al número de infracciones que han de cometerse para su aplicación y no es descartable, en fin, la promoción o integración en un grupo criminal para un proyecto concreto consta, asimismo, que habían realizado otras operaciones, como refieren los acusados Asunción y Epifanio , que hace referencia a un viaje anterior fallido y si bien no se concretan las fechas los teléfonos NUM026 y NUM010 , intervenidos a Epifanio , lo posicionan el 23 de mayo de 2014, a partir de las 22 horas, abandonando la provincia de Pontevedra en dirección Orense y a las 7.29:32 del 24 de mayo en la ciudad de Murcia y a las 2:51:39 del día 25/5/14, en el domicilio de Epifanio en Aboy-Caldas de Reis, que realiza llamada desde el teléfono NUM010 al NUM027 ; la llamada que realiza Epifanio a las 18:56:38 del día 25/5/14 a Leopoldo preguntando si tiene factura de hotel, seria indicativa de que este le había acompañado.

Por todo lo que se deja expresado el Tribunal de instancia ha hecho una correcta aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala cuando se trata de declaraciones incriminatorias depuestas por coimputados cuando existen los suficientes elementos de corroboración.

Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 563/2015, de 24 de septiembre , que el Tribunal Constitucional y esta Sala se vienen pronunciando desde hace años sobre el valor probatorio que pueden tener las declaraciones incriminatorias prestadas por un coimputado en un proceso penal. Así en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/2004, de 12 julio , se recuerda, con citas de numerosas Sentencias anteriores, que cuando dicha declaración se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas antes de proceder a imponerla sobre dicha base. Ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad sino, por el contrario, derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable e, incluso, a mentir. Por ello, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, plus que este Tribunal ha concretado en la exigencia de que resulten «mínimamente corroboradas» por algún hecho, dato o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado, sin embargo, hasta este momento en que ha de consistir esa «corroboración mínima» por ser ésta una noción «que no es posible definir con carácter general», por lo que ha de dejarse en manos de «la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso» ( STC 65/2003, de 7 de abril ). De esta jurisprudencia constitucional se desprende que la exigencia acabada de expresar es de naturaleza objetiva y externa y no de índole subjetiva o intrínseca a la personalidad o motivaciones del declarante. De manera que incluso de verificarse la ausencia, en el caso que nos corresponde enjuiciar, de móviles autoexculpatorios o espurios, no por ello queda dicha declaración exenta de sometimiento a la ulterior comprobación de si, en el plano objetivo, existen datos externos que la corroboren. Y esta Sala tiene declarado, como es exponente la Sentencia 577/2014, de 12 de julio , que las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por éste son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 o y 34/2006 de 13.2 ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. Bien entendido, como se ha subrayado en SSTC. 160/2006 de 22.5 y 148/2008 de 17.11 , que ha de resaltarse que el que los órganos judiciales razonen cumplidamente acerca de la credibilidad de la declaración del coimputado con base en consideraciones tales como su cohesión o persistencia, o en la inexistencia de animadversión, de fines exculpatorios en la misma, o en fin, de una aspiración de un trato penal más favorable carece de relevancia alguna a los efectos que aquí se discuten; esto es, tales factores no se alzan, por si mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su aplicación cuando la prueba era constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. Así es, pues obvio resulta que aquellas apreciaciones afectan, justamente, a la verosimilitud de la declaración o, lo que es igual, a elementos o circunstancias propias o intrínsecas a las personalidad o motivaciones del declarante, por lo que en modo alguno pueden considerarse como hechos o datos autónomos que sirvan para respaldar su contenido ( SSTC 65/2003 de 7.4 , 118/2004 de 12.7 , 258/2006 de 11.9 ). Ahora bien, si como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a la conducta delictiva "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( SSTC. 233/2002 de 9.12 , 92/2008 de 21.7 ). En definitiva, esta doctrina del Tribunal constitucional podemos resumirla ( STS. 949/2006 de 4.10 ) en los términos siguientes: a) Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra si mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación. b) La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración. c) Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados. d) Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado. e) Respecto al otro calificativo de "externos", entendemos que el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

Aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala que se ha dejado expresada al supuesto que examinamos en el presente recurso se puede afirmar que las declaraciones, claramente incriminatorias de los coimputados, vienen corroboradas por hechos, datos o circunstancias externas aptas para avalar el contenido de esas declaraciones, como se ha dejado claramente expresado por el Tribunal de instancia, en los términos que ya se han dejado expresados.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación al recurso, señala que, no obstante, por razones de estricta legalidad y aunque no ha sido planteado por el recurrente, es preciso analizar la errónea aplicación por el Tribunal sentenciador de un precepto sustantivo, concretamente del art. 53.3 Código Penal , ya que se impone al acusado una responsabilidad personal subsidiaria en el caso de impago de la multa improcedente cuando ha sido condenado a una pena privativa de libertad superior a los cinco años de prisión. Y que, en consecuencia, se apoya parcialmente el motivo debiendo dejarse sin efecto la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses impuesta al acusado para el supuesto de impago de la pena de multa, apoyo parcial que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe aprovechar igualmente a los condenados no recurrentes Epifanio y Leopoldo que se encuentran en idéntica sentencia.

Lleva razón el Ministerio Fiscal y acorde con lo que se dispone en el artículo 53,3 del Código Penal , debe dejarse sin efecto la responsabilidad personal subsidiaria impuesta para el supuesto de impago de la pena de multa a los acusados D. Abilio , D. Leopoldo y D. Epifanio , al haber sido condenados a pena de prisión superior a cinco años y no sucede lo mismo respecto a la condenada Dª Asunción al haber sido condenada a pena de prisión de tres años y seis meses.

Con este alcance, el recurso debe ser parcialmente estimado.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el acusado D. Abilio , contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de Pontevedra, de fecha 29 de diciembre de 2015 , que le condenó por delito contra la salud pública y por delito de integración en grupo criminal, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Se extienden los beneficios de la estimación parcial del recurso a los condenados no concurrentes D. Epifanio y D. Leopoldo , al encontrarse en la misma situación. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil dieciséis.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Pontevedra con el número 207/2014 y seguido ante la Sección Cuarta de la Audiencia de Pontevedra por delitos contra la salud pública e integración en grupo criminal y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 29 de diciembre de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: