ATS, 24 de Junio de 2016
| Ponente | MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH |
| ECLI | ES:TS:2016:6376A |
| Número de Recurso | 407/2016 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil dieciséis.
El recurso 407/2016 se interpuso por GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA, contra el Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre, por el que se modifican distintas disposiciones en el Sector Eléctrico.
La recurrente en su escrito de 29 de abril de 2016, solicita "la suspensión de la eficacia del artículo segundo del RD 1074/2015 únicamente en lo que se refiere a la medida de prohibición de acceso a los comercializadores al epígrafe c) del art. 7.1 del RD 1435/2002 (ubicación del punto de suministro) del SIPS, que establece en la nueva redacción del art. 7.1 del RD 1435/2002 , todo ello, de manera cautelar y hasta tanto no sea dictada la resolución del presente recurso".
Por diligencia de ordenación de 5 de mayo de 2016 se dió traslado a las partes personadas en el procedimiento para que en el plazo de diez días pudieran realizar alegaciones sobre la suspensión interesada por la parte recurrente.
El Abogado del Estado se opone a la petición, solicitando la denegación de la medida cautelar pretendida, con condena en costas a la actora del incidente.
En diligencia de ordenación de 27 de mayo de 2016 se tuvo por evacuado dicho trámite a la Administración del Estado, sin que por los demás codemandados se hayan realizado alegaciones.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala
La entidad mercantil Gas Natural Servicios SDG SA formulo recurso contencioso administrativo frente al Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre, e interesa la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la eficacia del artículo 2 º del Real Decreto mencionado, exclusivamente en lo que se refiere a "la medida de prohibición de acceso a los comercializadores al epígrafe c) del artículo 7.1 del Real Decreto 1435/2002 (ubicación del punto de suministro) del SIPS, que establece en la nueva redacción del art. 7.2 del RD 1435/2002 , todo ello, de manera cautelar y hasta tanto no sea dictada la resolución del presente recurso". El mencionado precepto dispone:
"En todo caso, ni las empresas comercializadoras ni la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia podrán acceder a cualquier información que directamente identifique al titular del punto de suministro, y en particular, a los datos recogidos en los apartados c), z) y aa) del apartado 1."
Los datos incluidos en los apartados que se citan en el precepto son los siguientes:
c): "Ubicación del punto de suministro, que incluye la dirección completa (tipo de vía, nombre de la vía, número, piso y puerta). Esta información debe referirse al punto de suministro y no a la ubicación, población y provincia del titular de dicho punto de suministro que se exige en la letra aa) del mismo artículo."
z): "Nombre y apellidos, o en su caso denominación social y forma societaria, del titular del punto de suministro."
aa): "Dirección completa del titular del punto de suministro. Esta información debe referirse en todo momento al titular del punto de suministro y no a la ubicación, población y provincial de dicho punto de suministro que se exige en la letra c) de este mismo artículo."
Como fundamento de la solicitud de la medida cautelar se argumenta que la eliminación del dato de ubicación del suministro además de no servir para el objetivo perseguido de protección del consumidor por cuanto se trata de un dato específico que identifica la instalación, y no afecta a la intimidad del consumidor impide conocer la localización exacta de cada uno de los CUPS que integran la red de distribución de electricidad, y elimina en la práctica la competencia, muy especialmente en los nuevos puntos de suministro, sencillamente porque no se conocerá su ubicación, y no será posible desplegar actividad comercial alguna. Alega que sin embargo, con la medida cuya suspensión se pretende, el efecto que se va a conseguir es precisamente el contrario al perseguido por la regulación eléctrica, y que sin duda alguna el desconocimiento de la ubicación del punto de suministro al que pertenece cada CUPS no sólo va a dificultar sino que va a suponer un verdadero obstáculo insalvable para el desarrollo de campañas comerciales por parte de las empresas comercializadoras de electricidad derivando grave menoscabo a la competencia.
Se aduce seguidamente que la inmediata ejecución de dicha previsión y de consolidarse la prohibición de acceso al dato relativo a la ubicación del suministro, que la parte considera sustancial, impide el desarrollo de la actividad de comercialización y causaría daños de imposible o muy difícil reparación, ocasionando múltiples perjuicios tanto a las empresas comercializadoras eléctricas, que quedarían privadas del acceso a información esencial para desarrollar su actividad de manera eficaz y competitiva, como para los propios consumidores, que dispondrán de menos ofertas y cuando quieran cambiar de comercializador quedarán sometidos a procesos más largos e inseguros, sin que existan medidas que puedan compensar a las empresas comercializadoras ni a los consumidores, por los perjuicios, en el caso de que en su día se dicte una sentencia estimatoria del recurso.
A lo anterior se añade que la ponderación de los intereses en conflicto tanto los generales como los de tercero, justifica la adopción de la medida cautelar. Finalmente, cita la relevancia en este caso del fumus boni iuris, alegando la falta de proporcionalidad de la prohibición de acceder al dato de la ubicación del punto de suministro, al tratarse de una de limitaciones «desorbitadas y carentes de justificación» que se apartan de las disposiciones que en materia de protección de los consumidores se contienen en las Directivas Europeas de referencia, como en la LOPD.
Dispone el artículo 130.1 LJCA , la medida cautelar podrá acordarse, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto, o la aplicación de la disposición general, un Real Decreto en nuestro caso, "pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso", es decir, cuando concurra el requisito del periculum in mora o posibilidad de que la dilación que supone la tramitación del proceso origine al recurrente perjuicios de imposible o difícil reparación, correspondiendo lógicamente la carga de la prueba, siquiera indiciaria, de los perjuicios a quien los alegue.
Pues bien, en el presente supuesto no concurren los presupuestos para la adopción de la medida que se solicita. En este sentido, cabe mantener lo razonado en los Autos de fecha 9 de marzo y 14 de abril de 2016 dictados en el Recurso 454/2016 en los que rechazamos la adopción de la medida cautelar de suspensión interesada por Hidroeléctrica del Cantábrico SAU en similares términos que en la actual pieza de medidas cautelares.
Dijimos entonces, y cabe ahora reiterar, dado el idéntico planteamiento de la pretensión cautelar, que los perjuicios que invoca la parte recurrente, para las comercializadoras eléctricas, que quedarán privadas del acceso de determinados datos de los consumidores, y para estos últimos, que dispondrán de menos ofertas y quedarán sometidos a procesos más largos e inseguros cuando quieran cambiar de compañía comercializadora, no tienen la condición de irreparables, pues el Real Decreto impugnado no establece medida alguna que pueda impedir la viabilidad de la actividad mercantil que desarrolla la sociedad recurrente, sino que establece medidas de limitación de acceso a determinados datos sobre la dirección completa de los puntos de suministro y la identificación de la persona física o jurídica titular de los mismos, lo que exigirá a la sociedad recurrente, de igual manera que a las demás empresas comercializadoras de electricidad y a los consumidores, la adaptación a la nueva situación, sin que pueda equipararse ese esfuerzo de ajustarse a la nueva situación con la existencia de unos daños o perjuicios de la intensidad de irreparables o de difícil reparación.
Por lo que se refiere a la apariencia del buen derecho de la pretensión, hemos de tener en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras muchas resoluciones en los Autos de 3 de enero de 2011 (recurso 481/2010 ) y 20 de julio de 2015 (recurso 751/2015 ), viene propugnando una aplicación matizada y prudente de la doctrina de buen derecho, que la limite a los supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 CE , que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, sin que en el presente recurso concurra ninguno de los citados supuestos que autorizan la aplicación de la doctrina de buen derecho.
Además, cuando se trate de la medida cautelar de suspensión de una disposición de carácter general, como ocurre en el presente caso en el que se impugna un Real Decreto, es aplicable el criterio jurisprudencial que se recoge en los autos de esta Sala de 21 de octubre de 2010 (recurso 388/2010 ), 13 de diciembre de 2010 (recurso 479/2010 ), 3 de enero de 2011 (recurso 481/2010 ) y 3 de marzo de 2014 (recurso 543/2013 ), que considera que la suspensión de la ejecución de una disposición de carácter general supone ya un grave perjuicio del interés público, porque, en principio, existe un indudable interés público en la aplicación inmediata de unas normas que se promulgan para integrarse en el ordenamiento y ser cumplidas por todos los afectados, de forma que "la valoración del interés público adquiere un singular relieve cuando está en juego la efectividad de una disposición general, pues ha de entenderse preponderante el público interés, ya que la vigencia de la misma está revestida de un indudable interés público, lo que impone que, salvo circunstancias verdaderamente excepcionales, ello requiera el mantenimiento de la vigencia de la disposición reglamentaria impugnada."
Sobre los intereses públicos presentes en la ejecución de la disposición general, señala el Abogado del Estado en su escrito de oposición a la adopción de las medidas cautelares, que el Real Decreto impugnado, en los extremos respecto de los que se solicita la medida cautelar de suspensión, establece medidas de protección de la privacidad de los consumidores de electricidad, que son conformes con la Directiva 2012/27, que en su artículo 9.2.b ) dispone que:
"En la medida que los Estados miembros apliquen sistemas de medición inteligentes y desplieguen contadores inteligentes para el gas natural y/o la electricidad con arreglo a las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE...se asegurarán de la seguridad de los contadores inteligentes y la transmisión de datos, así como la privacidad de los clientes finales, de conformidad con la legislación pertinente de la Unión en material de protección de datos y de la intimidad personal."
Tras las consideraciones anteriores, tenemos en cuenta en la ponderación de los interés en conflicto en el presente caso, de un lado, el interés público en la ejecución del Real Decreto impugnado que contiene medidas que, en la valoración limitada y provisional propia de esta pieza de medidas cautelares, tienen por finalidad la protección de la intimidad y la privacidad de los consumidores de electricidad, sin que de otro lado exista prueba alguna, siquiera indiciaria, de que la ejecución de la disposición general vaya a ocasionar perjuicios de carácter irreversible.
Por todo ello procede denegar la medida cautelar de suspensión de la disposición de carácter general que se solicita.
Cabe añadir que esta Sala ha acordado, mediante Auto de fecha 24 de febrero de 2016 dictado en la pieza de medidas cautelares del Recurso 222/2016, la suspensión del artículo 2 del Real Decreto 1074/2015 a que se refiere esta resolución, en el inciso que incorpora un nuevo apartado ac) al artículo 7 del RD 1435/2002 , que añade a la información del punto de suministro la relativa a la " empresa comercializadora que realiza actualmente el suministro", por estimar que, a diferencia de lo que ocurre en el presente caso en el que no hemos apreciado que las medidas del RD 1074/2015 respecto de las que se pide la suspensión puedan ocasionar perjuicios irreparables, en el caso precedente la situación es la contraria, pues hemos apreciado que la difusión entre todas las comercializadoras del dato de la empresa que realiza actualmente el suministro tendría efectos inmediatos, que serían irreversibles si se declarase posteriormente que el conocimiento de dicho dato resulta contrario a derecho.
De conformidad con lo dispuesto en el artículos 139.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte promotora del incidente cautelar, y la Sala considera procedente, en este supuesto, limitar hasta una cifra máxima de mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, ha de satisfacer la parte promotora del incidente como costas procesales a la parte contraria.
No ha lugar a la adopción de la medida cautelar instada por Gas Natural Servicios SDG, SA en relación con el Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre, por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico, con imposición de costas procesales a la parte promotora de incidente, en los términos indicados en el último Fundamento de Derecho de esta resolución.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
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