ATS, 23 de Junio de 2016

PRIMERO .- Por la procuradora de los tribunales Dª Monserrat Sorribes Calle, en nombre y representación de la Comunitat de Propietarts De La URBANIZACIÓN000 , -Blanes- se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de 2 de diciembre de 2015, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña -Sección Tercera-, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1711/11 , sobre urbanismo. Comparecen como partes recurridas la Abogada de la Generalitat de Catalunya, en la representación que le es propia y el procurador Don Juan Antonio García Sanmiguel Orueta, en nombre y representación del Ayuntamiento de Blanes.

SEGUNDO .- Por providencia de 26 de abril de 2016, se acordó conceder a las partes un plazo común de diez días para que formularan alegaciones sobre la posible concurrencia de las siguientes causas de inadmisión del recurso:

- primer motivo: su defectuosa interposición y falta de fundamento, al denunciar la misma infracción, pero al amparo de dos apartados distintos del art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , que son excluyentes entre sí.

-motivos segundo. sexto y séptimo amparados en el artículo 88.1.c) LRJCA , por carecer manifiestamente de fundamento dada la falta de correspondencia entre la infracción denunciada que hubiera debido fundamentarse al amparo del apartado d) del artículo 88.1. de la Ley Jurisdiccional y el cauce procesal utilizado ( artículo 93.2.d) LRJCA

- motivos tercero, cuarto y quinto por su carencia manifiesta de fundamento, siendo instrumental la infracción de la jurispudencia para eludir la inadmisión del recurso, por encubrir la aplicación de normas autonómicas ( art. 93.2.d) LJCA ).

Dicho trámite ha sido evacuado por todas las partes: por la recurrente en su escrito de 19 de mayo de 2016 y por las partes recurridas en sendos escritos de 13 y 19 de mayo de 2016.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde , Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La sentencia impugnada estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la De La URBANIZACIÓN000 de Blanes, contra los acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona de 11 de febrero y de 14 de abril de 2010, de aprobación definitiva y de conformidad con el Texto Refundido del Plan de Ordenación Urbanística Municipal (POUM) de Blanes , en relación con el Polígono de Actuación, PA-2, Cala Sant Francesc, y, en consecuencia declara la nulidad parcial del artículo 194 de las Normas Urbanísticas del POUM de Blanes, única y exclusivamente, por lo que se refiere a los apartados que literalmente dicen: "Constitució de la Junta de Conservació" y "Conservació de la urbanització durant un mínim de cinc anys a partir de la seva recepció per l'ajuntament", que se dejan sin efecto, declarando, asimismo, que no corresponde a las personas propietarias del ámbito la obligación de conservar las obras de urbanización.

El segundo fundamento de derecho de dicha sentencia determina la legislación aplicable: " .- El POUM de Blanes aprobado provisionalmente por el Pleno del Ayuntamiento en sesión de 11 de noviembre de 2009 tuvo entrada en los servicios territoriales de urbanismo de Girona el 18 de noviembre de 2009, por lo que se rige por el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, en la redacción vigente a esa fecha, de conformidad con la Disposición Transitoria Tercera , apartado a), del citado Decreto Legislativo.."

Del cuarto fundamento de derecho interesa destacar: "Sostiene la parte actora que las prescripciones del POUM relativas al polígono de actuación PA-2 Cala Sant Francesc son nulas por falta de motivación suficiente e incumplimiento de los requerimientos del artículo 69.2, apartados b) 5º y d) 5º, del Decreto 305/2006, de 18 de julio , de aprobación del Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña, en relación con las redes básicas de servicios. También se alega indefensión por insuficiencia de la respuesta dada a las alegaciones de esa parte respecto del POUM aprobado inicialmente, y de la evaluación económica y financiera en relación con el reseñado polígono de actuación. Se sostiene igualmente la nulidad de las prescripciones del POUM en relación con el reiterado polígono, por imponer a las personas propietarias una obligación de reurbanizar y conservar la urbanización de suelo al que el mismo planeamiento reconoce la condición de urbano consolidado, por encontrarse urbanizado en ejecución del Proyecto de Urbanización aprobado el 13 de abril de 1973, después de la aprobación del Plan Parcial de Cala Sant Francesc, habiéndose cedido las obras de urbanización e instalaciones al Ayuntamiento, que ya las recepcionó y ocupó en su día, por lo que, al entender de la actora, la imposición de una nueva obligación de urbanizar vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad y del derecho de igualdad de los artículos 9 y 14 de la Constitución . Esa parte también alega el incumplimiento por el POUM del artículo 42.2 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña. Por las mismas razones la actora considera improcedente la previsión del artículo 194 de las Normas Urbanísticas, de gestión del ámbito mediante un sistema de reparcelación en la modalidad de compensación básica. Pretende igualmente la nulidad de la previsión de constitución de una Junta de Conservación de la urbanización durante un mínimo de cinco años a partir de su recepción por el Ayuntamiento, reiterando que la urbanización del ámbito ya se ejecutó y fue recepcionada por los propietarios, a los que por ello no se puede imponer una nueva obligación de conservar la urbanización, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 g) del Decreto Legislativo 1/2005 , y 40 , 68.7 y 77.1 del Decreto 305/2006, de 18 de julio , de aprobación del Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña, que sólo prevé esa obligación para las personas propietarias de suelo urbano no consolidado."

Del sexto fundamento de derecho, tras examinar las distintas pruebas documentales y periciales la Sala concluye: "No se presenta prueba alguna que acredite la recepción de infraestructuras distintas a las admitidas por el Ayuntamiento, ni se puede aceptar una recepción tácita de otras por actos concluyentes, ya que no se acredita que la Comunidad de Propietarios hubiera dado cumplimiento al requerimiento hecho por el Ayuntamiento en dos ocasiones, diciembre de 1995 y mayo de 1999, de presentación de la documentación técnica correspondiente para comprobar la adecuación de las obras e instalaciones a lo previsto en el proyecto de urbanización y en la normativa técnica entonces vigentes, con carácter previo a su recepción, ni que hubiera aceptado la exactitud de las obras puestas a su disposición, ya que no sólo requirió la documentación a fin de comprobarla, sino que, transcurridos cuatro años desde el primer requerimiento, reiteró el requerimiento, excluyendo cualquier aceptación tácita o presunta de las obras e infraestructuras, reiterando la falta de consentimiento o aceptación en requerimiento posterior, de 26 de mayo de 2004, relativo a los pozos de registro de aguas, que tampoco consta fuera impugnado por la Comunidad con alegación de cumplimiento adecuado de los servicios urbanísticos.. ../.. Finalmente, como se ha expuesto con trascripción del informe del ingeniero municipal sobre las deficiencias de la red "en baja" de saneamiento, alumbrado público y vialidad en relación con las previsiones del proyecto de urbanización aprobado, nada dice ni acredita la parte actora que no presenta evidencia alguna sobre la adecuación de las obras e infraestructuras efectivamente ejecutadas con las aprobadas, no siendo posible, por ello, entender acreditado ni que sean completas ni que se correspondan con las proyectadas ni con la normativa técnica vigente, ahora y en la fecha de su ejecución, a tenor de las afirmaciones hechas al respecto en el dictamen procesal "

El fundamento séptimo, aplicando los arts. 27.1 , 29 , 42.2 y 30. b) del Decreto Legislativo 1/2005 y a la luz de informe del ingeniero municipal determina que no es nula la obligación, prevista en el artículo 194 de las Normas Urbanísticas del POUM de Blanes de "solventar las deficiencias de las obras de urbanización, con la imposición para ello de un sistema de actuación de reparcelación en la modalidad de compensación básica, previa delimitación de un polígono de actuación coincidente con la del antiguo plan parcial Cala Sant Francesc." Como se ha anticipado, en este caso el polígono no puede asumir la carga de la cesión de suelo para viales, ya que las fincas que lo integran tienen la clasificación de suelo urbano consolidado, se hayan edificadas, han sido objeto en el pasado de gestión urbanística, y no se les reconoce en el POUM un mayor aprovechamiento urbanístico que materializar para compensar la cesión de suelo para vial que se les impone en interés general, pero sin beneficio alguno a su favor que de satisfacción al principio ya referido de reparto equitativo de beneficios y cargas del planeamiento.

Por lo expuesto procede estimar el recurso contencioso-administrativo y declarar la nulidad de la delimitación del polígono de actuación urbanística PA-14-Mas Massonet."

El octavo fundamento de derecho interpretando los artículos 44 y 44.1 ) del Decreto Legislativo 1/2005 contiene los únicos razonamientos que son favorables a la comunidad de propietarios recurrentes para anular la nulidad del art. 194 de las Normas Urbanísticas del POUM de Blanes en lo relativo a las obras de conservación, declarando que no corresponde a las personas propietarias la obligación de conservar las obras de urbanización.

SEGUNDO .- Contra esta sentencia recurre en casación la Comunitat de Propietarts De La URBANIZACIÓN000 de Blanes y articula su recuso siete motivos de casación

El primero por doble vía, tanto del art- 88.1.c) LJ por inconguencia omisiva de la sentencia, como por el art. 88.1.d) LJ por valoración ilógica, irracional y arbitraria de la prueba practicada; el segundo, sexto y séptimo exclusivamente fundado en el art. 88.1.c) LJ por valoración ilógica, irracional y arbitraria de la prueba practicada

El resto de los motivos al amparo del art. 88.1.d) LJ porque la sentencia desconoce la jurisprudencia; -motivo tercero - la que permite la recepción tácita de la urbanización y de los servicios urbanísticos cuando se deducen de los actos propios de los ayuntamientos; -motivo cuarto - la doctrina de la urbanización inacabada; y -motivo quinto - la relativa a la vulneración del principio de equitativa distribución de beneficios y cargas, de existencia de estudio económico y financiero y la interpretativa del art. 8.1.c) del RD 2/2008 ; se cita además la infracción de los arts. 9 y 14 CE sobre interdicción de la arbitrariedad y del derecho de igualdad y el art. 63.1 de la ley 30/92 .

Todos los motivos son inadmisibles por las causas anunciadas en la providencia de 26 de abril de 2016 y por los razonamientos que exponemos a continuación.

TERCERO .- El primer motivo es inadmisible porque no cabe articular en un mismo motivo, dos tipos de infracciones que tienen su encaje en dos apartados distintos del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , siendo doctrina consolidada de esta Sala que los motivos de los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional son motivos de casación mutuamente excluyentes; que no es posible la articulación de forma subsidiaria o ad cautelam de motivos de casación que son excluyentes entre sí y que es carga que incumbe al recurrente -que no puede ser suplida de oficio por este Tribunal- la de determinar si se impugna la resolución de instancia por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales - artículo 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional - o bien por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate - artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción - (Autos de 17 de junio de 2010, recursos de casación núms. 809/2009 y 5544/2009; 27 de julio de 2010, recurso núm. 2224/2010 y de 24 de febrero de 2011, en el recurso de casación núm. 3668/2010, entre otros muchos).

A esta conclusión no obstan las alegaciones del recurrente vertidas en el trámite de audiencia, tanto las alegadas como "cuestión previa" en las que alegando distintas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo solicita que se respete la tutela judicial efectiva y se "tenga en consideración el principio antiformalista que debería regir en el orden contencioso administrativo" -sic- como las alegaciones referidas en particular a sostener la viabilidad del primer motivo, en las que sostiene que tanto en el escrito de preparación como en el de interposición se expuso este primer motivo en apartados independientes. No podemos acoger esta aseveración porque tanto en la fase de preparación - folios 3 y 4 de los 81 folios de dicho escrito- como en la de interposición - por dos veces: folios 9 y 15 de los 105 que componen la formalización de la casación- se recoge expresamente que el primer motivo se interpone por ambos ordinales c y d del artículo 88.1.c) LJ : así en el folio 9 se dice " dentro del motivo anterior, también es de aplicación el contenido de la letra "c" (88.1.c) y d) LJCA y "de igual forma, dentro de este motivo, también es de aplicación el art. 88.1.d) LJCA -" -folio 15-.

CUARTO .- Los motivos segundo, sexto y séptimo están formulados al amparo del art. 88.1.c) LJ por valoración ilógica, irracional y arbitraria de la prueba practicada. Es doctrina jurisprudencial consolidada, por todos auto de 2 de octubre de 2014, recurso de casación 1675/2014, que el motivo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción es idóneo para denunciar los errores in iudicando de que pueda adolecer la resolución recurrida; mientras que el motivo del 88.1.c) de la misma Ley resulta idóneo para hacer valer el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, es decir, para denunciar errores in procedendo en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional a quo desde la iniciación del proceso hasta su finalización por auto o sentencia, sobre todo cuando en la formación de éstos se desatienden normas esenciales establecidas al efecto (motivación, congruencia, claridad, precisión) y siempre que tales vicios generen indefensión al recurrente.

Pues bien, estos motivos manifiestan su discrepancia con la valoración de la prueba. Obvio es que tal supuesta infracción, de existir, no constituye vicio "in procedendo" ocurrido en el curso del proceso e imputable a la Sala a quo, sino que en todo caso hace referencia a la cuestión de fondo planteada, cuyo examen únicamente puede hacerse mediante la articulación del motivo al amparo del apartado d) del tan citado artículo 88.1.

Tampoco obstan las alegaciones del recurrente en su escrito de 19 de mayo de 2015 en las que cita a su favor dos sentencias de esta Sala de 19 de julio de 2011 -recurso de casación 4290/2007 - y de 21 de abril 2006 -recurso de casación 714/2003 - porque ninguna de las razones estimatorias de ambos recursos de casación - incongruencia e inmotivación, respectivamente- son aplicables a los motivos que ahora nos ocupan en los que hay una disconformidad en la valoración probatoria. En nuestra sentencia de 19 de julio de 2011 se apreció que la sentencia recurrida en casación 4290/2007 incurrió en incongruencia omisiva, al no enjuiciar todas las cuestiones planteadas en el escrito de demanda; y en la sentencia de 21 de abril 2006 dijimos que " la falta de la valoración de las pruebas practicadas, y más aun el desconocimiento de su existencia, no debe considerarse como una incongruencia omisiva de la sentencia por no examinar cuestiones planteadas por las partes en sus respectivos escritos de alegaciones sino, más bien, como un defecto de motivación susceptible de viciar de nulidad la sentencia ."

QUINTO .- Por último, los motivos tercero, cuarto y quinto carecen manifiestamente de fundamento, siendo instrumental la infracción de la jurisprudencia para eludir la inadmisión del recurso, por encubrir la aplicación de normas autonómicas

Como hemos reseñado en el primer razonamiento de derecho las pretensiones de la parte en el proceso de instancia se han basado en normas de Derecho autonómico cuya interpretación y aplicación al caso de autos ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia impugnada y toda la controversia en la instancia se centró en la interpretación de la legislación urbanística catalana. Siendo esto así, la invocación de normas estatales o de la jurisprudencia que se contienen en estos tres motivos es puramente instrumental, con la única finalidad de posibilitar el acceso al recurso de casación, porque lo trascendente a los efectos que aquí interesan, como ya se ha dicho, es la norma aplicada, el mencionado Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de junio, de aprobación del texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña.

Las alegaciones del recurrente vertidas en el trámite de audiencia en relación a estos tres motivos, lejos de demostrar que no hay una alegación instrumental, insisten en que la Sala de instancia desconoce las numerosas sentencias -algunas de ellas dictadas por distintos Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia a los efectos del art. 1.6 CC - ,pero no aciertan a dar respuesta a la causa de inadmisión anunciada en la providencia de 26 de abril de 2016. Además aunque dice citar preceptos de derecho estatal como el art. 63.1 de la ley 30/92 , olvida el recurrente que la infracción de artículos de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas constituyen un elemento común para todos los ordenamientos jurídicos, ya sea el estatal, autonómico o local y no pueden servir por si solos para fundar un recurso de casación, cuando el derecho material, cuya interpretación por el órgano jurisdiccional se impugna, es puramente autonómico, pues, como señalan las sentencias de esta Sala de 31 de mayo de 2011 y 6 de marzo de 2003 ( recursos de casación núm. 4768/2007 y 593/2006 ), admitir lo contrario sería tanto como privar de contenido al artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional al existir siempre la posibilidad de acogerse a estos preceptos instrumentales y principios generales para, con base en su infracción, entablar el recurso de casación para que, en el caso que nos ocupa, al socaire de las infracciones denunciadas, interprete esta Sala la normativa autonómica, cuando reiteradamente hemos declarado su improcedencia ( Sentencias de 4 de mayo de 2000 -- recurso de casación nº 8409/1994--, de 23 de enero de 2001 -- recurso de casación nº 9155/95--, de 19 de julio de 2001 -- recurso de casación nº 2983/1996--, de 26 de julio de 2001 -- recurso de casación nº 8858/1996--, de 15 de octubre de 2001 -- recurso de casación nº 3525/1996--, de 14 de noviembre de 2002 -- recurso de casación nº 11120/1998--, de 29 de mayo de 2003 -- recurso de casación nº 759/1999 --, entre otras).

SEXTO . Al ser inadmisible el recurso de casación, las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, como dispone el artículo 93.5 de la LJCA , si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 193.3 de la citada Ley fija en 1000 euros la cantidad máxima a reclamar por cada parte recurrida y por todos los conceptos.

Por lo expuesto,

Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Monserrat Sorribes Calle, en nombre y representación de la Comunidat de Propietarts De La URBANIZACIÓN000 contra la sentencia de 2 de diciembre de 2015, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña -sección tercera-, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1711/11 ; resolución que se declara firme; con imposición de costas en los términos expuestos en el último razonamiento jurídico.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados