ATS, 16 de Junio de 2016

PRIMERO.- Por el procurador don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de don Carlos, Doña Petra, Don Geronimo y Doña Angustia, se interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Segunda, de fecha 26 de noviembre de 2015, dictada en el recurso número 4540/13, en materia de urbanismo.

Se han personado como partes recurridas el procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la Xunta de Galicia y el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación del Ayuntamiento de A Estrada.

SEGUNDO.- En virtud de providencia de 18 de abril de 2016, se acordó conceder a las partes un plazo común de diez días para que formularan alegaciones sobre la posible concurrencia de la siguiente causa de inadmisión del recurso:

- En relación a los tres primeros motivos del recurso, articulados al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (LJCA), por su evidente falta de prosperabilidad, al ser evidente que la sentencia de instancia se pronuncia sobre las cuestiones a que dichos motivos se refieren de forma procesalmente congruente y motivada; siendo cuestión distinta y ajena a estos motivos casacionales empleados el mayor o menor acierto en esa respuesta ( art. 93.2.d] LJCA.

- En relación a los otros motivos -cuarto, quinto y sexto- .articulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (LJCA), por carecer manifiestamente de fundamento, habida cuenta que lo que viene a plantearse, en realidad, es la discrepancia con el fallo de la sentencia y con la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, teniendo la cita de la legislación constitucional y estatal mero carácter instrumental ( art. 93.2.d) LJCA) y conduce a la aplicación de normas de derecho autonómico. [ art. 93.2.d) LJCA y ATS de 23 de mayo de 2013, RC 161/2013].

Este trámite ha sido evacuado por todas las partes personadas; por la recurrente en su escrito de 9 de mayo de 2016 y por las partes recurridas en sendos escritos de 5 y 6 de mayo de 2016.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo 4540/13 interpuesto por la representación procesal de Don Carlos, Doña Petra, Don Geronimo y Doña Angustia contra con la Orden de la Consejería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de 3 de julio de 2013 sobre aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de A Estrada (Pontevedra).

El primer fundamento de la sentencia dice: " En justificación de la pretensión, en la demanda se alega que el plan general debió clasificar como suelo urbano consolidado el terreno descrito en el hecho primero de la demanda porque está integrado en la malla urbana y cuenta con acceso rodado y con los servicios de abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, proporcionados mediante las correspondientes redes públicas con características adecuadas para servir a la edificación que exista o se vaya a construir, en los términos de los artículos 11 y 12 de la Ley 9/2002 ; que la clasificación del terreno como suelo rústico de especial protección forestal infringe el artículo 2.2.a) de la Ley 7/2012 de Montes que establece que no tiene la consideración de terreno forestal el suelo urbano, es un fraude de ley porque se ha realizado con el fin de abaratar la obtención de los terrenos, carece de motivación y la preservación de los terrenos ya se logra con la asignación del sistema general de espacios libres y zonas verdes públicas, e infringe el artículo 32.4 de la Ley 9/2002 porque no adscribe los terrenos como sistema general de espacios libres y zonas verdes públicas a los nuevos desarrollos urbanísticos que estén previstos en los terrenos colindantes o vinculados a los mismos

El segundo fundamento contiene los siguientes razonamientos: " El artículo 11 de la Ley 9/2002 refiere los requisitos que relaciona a "los terrenos que estén integrados en la malla urbana" ../. Y, el terreno de la demandante no está integrado en la malla urbana como evidencian las fotografías aéreas del informe pericial de la demanda, que reflejan con claridad que está completamente aislado o desvinculado del entramado urbanístico. Está integrado en un ámbito extenso sin edificar y sustenta, como los del ámbito, masas arbóreas.../.. los servicios no están insertos en la referida malla urbana; porque, como resulta del informe pericial de la demanda, el terreno no cuenta con el servicio de abastecimiento de agua (el demandante admite en conclusiones que la red de abastecimiento discurre por la acera de enfrente); y porque el informe pericial de la demanda no explica que los servicios tengan las características adecuadas para servir a la edificación existente y a la permitida por el plan. La cuestión es si el terreno sustenta masas arbóreas que deban ser protegidas por cumplir las funciones señaladas en el artículo 32.2.b) de la Ley 9/2002 Y el terreno está integrado en un ámbito extenso poblado de árboles como ya hemos dicho.

../..

4 º. Finalmente, la Ley 7/2012, de 28 de junio, de montes de Galicia tiene por objeto establecer el marco normativo de los montes, en particular, la definición de estos -el artículo 2 alegado dice qué tiene la condición de monte-; no tiene por objeto la ordenación urbanística, en particular, la clasificación del suelo, que corresponde al plan general."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la parte demandante preparó, y después formalizó, recurso de casación articulado en seis motivos:

PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO.- Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA, por infracción del art. 218 LEC y del art. 24 CE por falta de motivación de la sentencia.

CUARTO.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA, por infracción del art. 9.3 y 24.1CE, en relación con los arts. 218.2, 319, 326 y 348 LEC.

QUINTO.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del art. 11.1 a) y 11.2 de la ley 9/2002 de Galicia y art. 8 de la ley estatal 2/2008 y jurisprudencia que lo interpreta.

SEXTO.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del art- 14.2 de la ley estatal 6/98, jurisprudencia que lo interpreta, y art. 16.1 de la ley 2/2008 y art. 32.4 ley 9/2002 de Galicia.

Estos los motivos deben ser inadmitidos por las causas anunciadas en la providencia de 18 de abril de 2016 y por las razones que exponemos a continuación.

TERCERO.- Los motivos primero, segundo y tercero se formulan al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA, por infracción del art. 218 LEC por falta de motivación. El primero porque, a juicio de la parte recurrente, como se acreditó en demanda y con el informe pericial, su terreno cuenta con acceso rodado y con los servicios urbanísticos necesarios y sin embargo la sentencia está manifiestamente inmotivada por no ofrecer los motivos a razones para establecer categóricamente que el terreno carece de acceso rodado público y que las redes de servicios no son adecuadas para servir a la edificación que se pueda construir. El segundo porque la Sala no ha examinado o mal interpretado los documentos y planos del expediente y el informe pericial de los que se desprende, a juicio del recurrente, que a pie de su finca discurren los servicios urbanísticos integrados en la malla urbana, careciendo de motivación de la sentencia por haber basado sus apreciaciones en una foto. El tercero porque la demanda impugnó y razonó la calificación de su terreno como rústico de especial protección forestal y sin embargo la sentencia no menciona las razones vertidas en el escrito de demanda, limitándose a desestimar esta pretensión porque " el terreno está integrado en un ámbito extenso poblado de árboles" y lo hace sin trasladar qué funciones cumple esa masa arbórea.

Estos tres motivos carecen manifiestamente de fundamento, porque el Tribunal a quo, lejos de omitir o dejar de lado el examen de tales alegaciones, las resolvió de forma argumentada en su sentencia. Ha de tenerse presente, a este respecto, que la jurisprudencia consolidada viene diciendo con reiteración que la congruencia y motivación no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas. Para ello debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor (auto de 21 de febrero de 2013, recurso de casación nº 3340/2012, con cita de abundantes resoluciones en el mismo sentido).

Asimismo ha dicho la jurisprudencia que el principio de congruencia y motivación no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico de los Tribunales, ni les obliga a seguir el iter lógico seguido, propuesto o esperado por las partes. Por eso, el hecho de que un órgano judicial no desarrolle una determinada cuestión en paralelo a los concretos argumentos de la demanda o con su misma extensión o planteamiento, no quiere decir que se incurra en incongruencia omisiva, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva no implica dar respuesta detallada y exhaustiva a todo argumento formulado por las partes. En este sentido, el derecho a recibir una respuesta judicial motivada no requiere de forma ineludible una respuesta específica a todas las alegaciones y cuestiones planteadas, dado que en muchos casos las mismas pueden resultar reiterativas o irrelevantes, o haber recibido una respuesta implícita que puede deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión (auto de 9 de enero de 2014, recurso de casación nº 3402/2012).

Retomando, sobre la base de estas consideraciones, el caso examinado, es evidente que las cuestiones que la parte recurrente en casación considera inmotivadas por la sentencia recurrida resultaban en realidad argumentos orientados a sustentar la pretensión impugnatoria y no una pretensión en sí misma considerada, y además fueron debidamente sopesadas y resueltas en la sentencia. No hay incongruencia ni falta de motivación el primer fundamento resume las peticiones de la demanda y sus fundamentos -todos de derecho autonómico- y a la vista de las pruebas practicadas, entre ellas la pericial concluye que el terreno no está integrado en la malla urbana, que está aislado o desvinculado del entramado urbanístico y expone las razones por las que no considera que no cuenta con el servicio de abastecimiento de agua y las deficiencias del informe pericial acompañado a la demanda.

En definitiva, es claro y evidente que la sentencia no ha incurrido en los defectos que se denuncian en estos tres primeros motivos. Por supuesto, las consideraciones del Tribunal a quo podrán ser más o menos acertadas, pero esa es cuestión relativa al tema de fondo que excede del ámbito del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional. Lo que determina la inadmisión de los motivos primero, segundo y tercero por su evidente falta de fundamento, art- 93.2.d) LJ.

No obstan las alegaciones vertidas en el trámite de audiencia, que han tenido su respuesta en el presente razonamiento. No apreciamos ningún error patente en la motivación de la sentencia y de dichas manifestaciones solo se pretende que se valore la prueba de la forma pretendida por el recurrente.

CUARTO.- Los otros motivos formulados al amparo del art. 88.1.d) LJ también son inadmisibles.

El cuarto motivo carece manifiestamente de fundamento porque se basa en una incorrecta valoración de la prueba practicada, cuestión que se encuentra excluida del ámbito casacional, salvo en determinado supuestos que no concurren en el presente caso. La casación tiene como finalidad corregir los errores en que se haya podido incurrir en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que hace al caso, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Baste con señalar que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los datos fácticos relevantes para decidir el proceso corresponden a la soberanía de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantado, o sustituido, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no está recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso-administrativo.

Así pues, no estando incluido el error en la valoración de la prueba entre los motivos que se relacionan en el artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, una reiteradísima doctrina de este Tribunal tiene declarado que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que concurran circunstancias excepcionales consistentes en que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o en aquéllos casos extremos en que el recurrente argumente que la apreciación de la prueba efectuada por la Sala de instancia fue de todo punto irracional, ilógica o arbitraria, - lo que es distinto de la discrepancia con la valoración- (en sentido análogo, Auto de 27 de octubre de 2011, RC 2982/2011 y Auto de 17 de noviembre de 2011, RC 2742/2011, entre otros). A este respecto, conviene insistir en que no basta con la mera alegación de la concurrencia de alguno de los supuestos anteriormente mencionados para que la discusión sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia resulte admisible en casación, sino que obviamente es preciso que a dicha alegación se acompañe una argumentación razonada que le sirva de sustento.

Pues bien, proyectadas las anteriores consideraciones sobre el caso concreto, la parte recurrente se limita a expresar su disconformidad con los razonamientos de la sentencia sobre la valoración de la prueba, haciendo supuesto de la cuestión, contradiciendo los fundamentos de la sentencia -que hemos reproducido en nuestro primer razonamiento jurídico- en el que la Sala de instancia, a la vista de las pruebas periciales practicadas, niega, que el terreno de la parte recurrente tenga los servicios que intenta acreditar con la prueba pericial aportada a su demanda que, para el recurrente en casación " la sentencia afirma de dicho informe exactamente lo contrario de lo que el propio informe establece" en relación a la acreditación de los servicios urbanísticos adecuados para la edificación.

Y todo ello, sin perjuicio de indicar que la cuestión de fondo planteada conduciría, al extremo, en la aplicación de normas de derecho autonómico, pues el resultado de la valoración probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia es para la aplicación de derecho autonómico encontrándose el recurso de casación circunscrito únicamente al ordenamiento jurídico estatal, lo que conllevaría la inadmisión también del presente recurso. Como ya pusimos de manifiesto en nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2012 al desestimar el recurso 3569/2010 la prueba pericial es de libre apreciación por la Sala de instancia según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y no es suficiente con tachar la valoración llevada a cabo como de arbitraria o irrazonable para traer a colación en casación cuantos aspectos fácticos ya valorados en la instancia se consideren oportunos.

Tampoco obstan las alegaciones vertidas en el trámite de audiencia, y este motivo cuarto se debe inadmitir por su manifiesta falta de fundamento, art- 93.2.d) LJ.

QUINTO.- Son inadmisibles los motivos quinto y sexto porque el artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, indicando el artículo 89.2 de la expresada Ley, a propósito del escrito de preparación, que en el supuesto previsto en el artículo 86.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

En este caso la infracción de los artículos del Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo era la primera vez que se alegaban en el proceso y constituye una invocación instrumental de preceptos estatales para cuestionar la interpretación de una norma autonómica, única legislación que expresamente citó como infringida en los fundamentos de derecho de la demanda -folios 19 a 32, que se corresponden con los folios 75 a 88 de las actuaciones de instancia-

En definitiva, el recurso no pude admitirse porque estamos ante un caso de interpretación y aplicación de Derecho autonómico, cuestión ésta en la que el Tribunal Superior de Justicia tiene la última palabra por ser, como ya se ha dicho en otras ocasiones, el supremo juez, (sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 30 de noviembre de 2007, recaída en recurso de casación 7638/2002, así como SSTS de 26 de septiembre y 11 de diciembre de 2000), pues lo trascendente a los efectos que aquí interesan, como ya se ha dicho, es la norma aplicada, que en el caso de autos, es exclusivamente autonómica y la cita de la normativa estatal que efectúan la parte recurrente, tiene meramente carácter instrumental, ya que no es la norma de aplicación directa al presente supuesto.

No obstan a esta conclusión las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia concedido, en las que vuelve a pedir que se valore la prueba del modo que interesa a la parte recurrente. En cuanto a la alegación instrumental de derecho estatal, ninguno de los preceptos han sido tenidos en consideración en la sentencia recurrida y sabido es que esta Sala tiene reiteradamente declarado que no se puede fundar el recurso de casación en la infracción de derecho autonómico, ni cabe eludir ese obstáculo procesal encubriendo, como se hace en los dos motivos enunciados, la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita meramente ficticia de Derecho estatal, STS 556/2016. Las normas estatales citadas como infringidas no han sido alegadas por las partes, como reconoce expresamente en el escrito de interposición del recurso de casación - pág. 16- al decir que ya constaban en los hechos de la demanda -páginas 13 y 15- para resaltar que fueron invocadas en sus alegaciones al Plan en vía administrativa, pero esta normativa estatal no formaba parte de los razonamientos jurídicos ni de la demanda ni de la sentencia. Alega a su favor la sentencia de 8 de octubre de 2012, - que declaró la inadmisión del recurso de casación 5650/2010-, que recogía la doctrina de la Sala sobre las dos situaciones en las que el recurso de casación se puede fundar esencialmente en la infracción de derecho autonómico: a) cuando el derecho autonómico reproduzca derecho estatal de carácter básico y b) cuando se invoque la vulneración de jurisprudencia recaída sobre un precepto estatal, aunque no tenga el carácter básico, pero el contenido sea idéntico al de derecho autonómico. Pero esta doctrina no es aplicable al presente recurso de casación dado que no se dan ninguno de estos dos casos: a) porque el art. 11 de la LOUGA no es una reproducción ni del art. 6 de la ley 6/1998 ni del art. 12 del RDL 2/2008, como bien sabe la parte recurrente que en el folio 17 del escrito de interposición reproduce, literalmente, los arts. 12.3 b) RDL 2/2008 y los arts. 11.1 a) y 11.2 de la LOUGA; y b) porque la jurisprudencia interpretativa de preceptos estatales alegada como infringida en los motivos quinto y sexto de su recurso de casación tampoco puede ser invocada pues el contenido del precepto estatal no es idéntico al precepto de derecho autonómico. Además ambos motivos adolecerían de defectos preparatorios porque como hemos dicho en nuestro reciente Auto de 14 de enero de 2016, recurso de casación 2083/2015, -reiterando la jurisprudencia de la Sala Tercera del Alto Tribunal (entre otros, AATS, 1/12/2005, RC 9910/2003, 15/1/2007, RC 7695/2004, 4/6/2009, RC 3979/2008, 25/3/2010, RC 4790/2009, 8/9/2011, RC 1712/2011, 12/12/2013, RC 1186/2013 y 9/01/2014 RC 1268/2013) - que el artículo 89.2 de la Ley jurisdiccional es también de aplicación cuando se invoca como motivo de casación la infracción de jurisprudencia, pues la doctrina jurisprudencial que se reputa infringida debe invocarse oportunamente en el escrito preparatorio y justificarse que su infracción ha sido relevante y determinante del fallo. Por tanto, ha de citarse la jurisprudencia que se reputa infringida y las cuestiones que la misma aborda, explicando -siquiera sucintamente- en qué medida su supuesta infracción ha podido incidir en el fallo de la Sentencia recurrida, desarrollando argumentalmente cuál es la interpretación que patrocina y cómo debe aplicarse dicha doctrina al supuesto concreto, lo que no ha hecho el recurrente en su escrito de preparación.

En conclusión, ni la jurisprudencia que ahora se dice infringida, ni los preceptos de las leyes estatales del suelo han sido objeto de aplicación: no han sido las normas por la que ha transcurrido el debate planteado, y tampoco han sido relevantes y determinantes parar el fallo de la sentencia. Todo lo cual nos lleva a declarar la inadmisibilidad de los motivos quinto y sexto del recurso por cuanto la sentencia impugnada, para llegar a la conclusión finalmente alcanzada sólo interpreta y aplica derecho autonómico.

SEXTO.- Al ser inadmisible el recurso de casación, las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, como dispone el artículo 93.5 de la Ley Jurisdiccional. Si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139. 3 de la LRJCA, fija en 1000 euros la cantidad máxima a reclamar por cada una de las partes recurridas, por todos los conceptos.

Por lo expuesto,

Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el procurador don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de don Carlos, Doña Petra, Don Geronimo y Doña Angustia contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Segunda, de fecha 26 de noviembre de 2015, dictada en el recurso número 4540/13; resolución que se declara firme; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso, en los términos expuestos en el último razonamiento jurídico.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados