ATS 973/2016, 2 de Junio de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:6064A |
| Número de Recurso | 2269/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 973/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 17 de noviembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 39/2015 , dimanante del procedimiento abreviado 1500/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Zaragoza, por la que se absuelve a Carlos Alberto , de los delitos de apropiación indebida y estafa de los que venía siendo acusado.
Contra la mencionada sentencia, Marí Jose , que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Herguedas Pastor, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación indebida de los artículos 252 y 250.1º.1 º y 4º del Código Penal ; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación indebida de los artículos 248 y 250.1º.1 º y 4º del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Carlos Alberto , que actúa bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Covadonga Juliá Corujo, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.
ÚNICO .- Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 252 y 250.1 º y 4º del Código Penal y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 248 y 250.1º.1 º y 4º del Código Penal .
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Estima que concurren todos los requisitos del delito de apropiación indebida. Aduce que el constructor o promotor de la vivienda recibió unas cantidades de dinero y que no garantizó su devolución en la forma prevenida en la Ley 57/1968, y que ni las devolvió ni hizo entrega de la vivienda.
Añade que en el presente caso existía un aval que no estaba constituido en la forma exigida legalmente y cuando resultó procedente la devolución del dinero recibido, el aval ya no existía y la recurrente no pudo recuperar el dinero entregado.
Como segundo motivo, y, con carácter subsidiario al anterior, la recurrente considera que concurre engaño bastante por ocultación de la garantía constituida para la devolución del dinero recibido, un acto de disposición y un perjuicio resultante de lo anterior y que, por todo ello, debería haberse apreciado la concurrencia de un delito de estafa.
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El análisis de las alegaciones que formula la parte recurrente exige, en primer término, recordar cuáles han sido los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias. A este respecto, este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que ha "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3) ( STS número 350/2015, de 6 de mayo ).
Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.
En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.
Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: en primer lugar, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo.
La revisión en este caso se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos (en el mismo sentido STS de 12 de diciembre de 2013 ; de 24 de febrero de 2014 ; de 25 de marzo de 2014 ; y de 19 de diciembre de 2014 , entre otras). En segundo lugar, la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación es posible cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 º, 9.3 º y 120.3º, todos ellos de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014 ) .
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En el presente supuesto, el Ministerio Fiscal acusaba a Carlos Alberto de la comisión de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1º del Código Penal y la acusación particular de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1º.1 º, 4 º y 6º del Código Penal , y, subsidiariamente, de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del mismo texto legal .
El Tribunal de instancia declaró, como probado, que el matrimonio formado por Gabriel . y la recurrente Marí Jose , contactaron con el acusado Carlos Alberto , a la sazón administrador solidario de la empresa "Prodibur S. L.", en el mes de marzo de 2007, para la adquisición de una vivienda en la localidad de Pedrola. El acusado Carlos Alberto les remitió a una sucursal bancaria de la Caixa de Galicia en la localidad de Utebo (Zaragoza). Así las cosas, en fecha 9 de mayo de 2007, el acusado como administrador de "Prodibur Inversiones S. L." firmó un contrato privado de compraventa con Gabriel ., en cuya redacción y trámites intervino el director de la sucursal de la entidad bancaria. En el contrato, se estipulaba un precio de adquisición de una vivienda por el precio de 176.927 euros. El adquirente se comprometía al abono de 1.338 euros en quince mensualidades hasta la entrega de la vivienda, quedando pendiente el abono de 141.541,58 euros, con 9.907,91 euros de IVA, que se pagarían a la entrega de las llaves y en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa. En la estipulación novena, se establecía que las cantidades entregadas y que, en el futuro, se entregasen a cuenta por el comprador para el pago de las fincas vendidas y hasta la entrega de las llaves, quedarían garantizadas mediante aval bancario con la entidad "Caixa Galicia" por un importe de 1.2000.000 euros, para cubrir diferentes finalidades, entre las que se encontraban la entregas a cuenta recibidas por "Prodibur" en las distintas promociones inmobiliarias. Entre ellas, se incluía la vivienda adquirida por Gabriel y Marí Jose . No existió solicitud por ninguna de las partes a Caixa Galicia de que se expidiera aval particular a favor de Gabriel y Marí Jose en garantía de las cantidades entregadas por éstos.
En el año 2009, los adquirentes formularon demanda de resolución de contrato contra "Prodibur", en virtud de la estipulación sexta del contrato, con base en que la empresa, a fecha 25 de abril de 2009, no había entregado las llaves de la vivienda adquirida ni había elevado ese contrato a escritura pública. Con fecha 4 de junio de 2010, se dictó sentencia estimatoria de esa demanda por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Zaragoza , por la que se declaró la resolución del contrato de compraventa privado, condenando a la empresa a pagar la cantidad de 37.862,39 euros por las cantidades entregadas a cuenta, así como al pago de los intereses legales y las costas causadas. Esa sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia de 4 de octubre del mismo año , en la que expresamente se decía que el 25 de abril de 2009 , las viviendas aún no estaban habitables, puesto que les faltaban terminaciones de las acometidas de luz y gas, pero que, en 9 de julio de 2009, ya sí lo eran, pues no sólo tenían el certificado de fin de obra, sino también la licencia municipal de primera ocupación. Esa sentencia también consideraba que el pacto de entrega de la vivienda el 25 de abril de 2009 era exorbitante para la vendedora.
Posteriormente, Caixa Galicia comunicó a los denunciantes que las cantidades entregadas a cuenta no estaban especialmente garantizadas como recogían la Ley 57/1968 y el contrato suscrito, por lo que ni Gabriel . ni Marí Jose pudieron recuperar el dinero entregado. Esto no obstante, a tenor de la sentencia citada de la Audiencia, la vivienda adquirida estaba terminada dos meses, después de la fecha de entrega, por lo que sólo existió un retraso e incluso los denunciantes aceptaron, en agosto de 2009, que la empresa pusiera a la venta un piso de su propiedad, para proceder al abono del resto de la cantidad de la compraventa que quedaba pendiente a la entrega de las llaves.
El Tribunal de instancia estimó que estos hechos declarados probados ni constituían el delito de apropiación indebida ni el delito de estafa. Desgranaba así los distintos elementos que configuran ambos tipos delictivos, señalando que, respecto del delito de apropiación indebida, aunque era cierto que se habían entregado unas cantidades a la empresa "Prodibur S. L." y que esa entrega se hacía para su destino a un fin determinado o, en su caso, para su restitución, en modo alguno, había habido una distracción del dinero, esto es, su empleo en una finalidad distinta de aquélla por la que se hizo la entrega. Hacía constar la Sala de instancia que la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su sentencia de 4 de octubre de 2010 , había destacado que la vivienda estaba en disposición de habitarse, tan sólo dos meses después de cuando se había pactado originalmente, con lo que, en todo caso, había habido solamente un retraso y no significativo en la entrega, además de la incidencia que en este hecho tuvo el concurso de la empresa "Estudio 2005 S.A.". Razonaba la Sala que era cierto que la jurisprudencia de esta Sala consideraba que aquéllos casos en que las cantidades entregadas a cuenta de la adquisición de una vivienda no eran devueltas ni estaban garantizadas con aval bancario en los términos que establecía el artículo 6 de la Ley 57/1968 (así, STS 345/2015, de 17 de junio ; 269/2015, de 12 de mayo y 89/2016, de 12 de febrero ), constituirían un delito de apropiación indebida, pero que, en el presente caso, constaba que la empresa "Prodibur S. L." tenía una línea de aval por 1.200.000 euros y que si era verdad que la mercantil había omitido solicitar a Caixa de Galicia la inclusión de que se expidiera certificado de aval concreto de las cantidades entregadas por Gabriel y por Marí Jose , éstos también tenían acceso habérselo solicitado a la entidad bancaria. Además, el propio denunciante había reconocido que todo la tramitación del contrato privado la había hecho el director de la Agencia bancaria de Utebo, y éste había insistido en que los adquirentes tenían que estar tranquilos, porque el banco avalaba la operación.
Respecto del delito de estafa, el Tribunal estimaba que, en todo caso, la tesis acusatoria debería fundarse en la existencia de un negocio jurídico criminalizado para que existiese ese tipo de delito. Ello implicaría que el acusado nunca habría albergado la intención de dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales. El contrato sería simplemente un ardid para lograr que los adquirentes dieran cumplimiento a la contraprestación a la que estaban obligados, enriqueciéndose indebidamente el acusado con ella. En el supuesto que es objeto de enjuiciamiento, ya se ha subrayado que la obra se culminó prácticamente y que lo único que hubo fue un retraso, que la Sala de instancia califica de no grave, en su entrega. Todo ello desvanece la idea de la existencia de engaño, lo que supone el decaimiento completo de la consideración de los hechos como un delito de estafa.
De todo lo anterior, se deduce que el Tribunal de instancia ha justificado suficientemente su pronunciamiento absolutorio. Los razonamientos expresados, por los que llega a la conclusión absolutoria, se ajustan a las reglas de la lógica, sin incurrir en arbitrariedad. De esta forma, el Tribunal de instancia ha dado una respuesta bastante en derecho a las cuestiones que han sido objeto de debate en el procedimiento, satisfaciendo de esa manera el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes y el deber de motivación que le incumbe simétricamente.
Las únicas vías de éxito de una revocación de una sentencia absolutoria, conforme a la doctrina expuesta anteriormente, lo constituiría o una respuesta arbitraria o carente de lógica, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, o una infracción de ley por error patente de subsunción. La segunda alternativa implicaría atender a la redacción de los hechos probados, que ya se ha señalado que el fáctum de la sentencia es fruto de una motivación suficiente y de una valoración de la prueba exenta de arbitrariedad que ni ponen de relieve un desvío de las cantidades entregadas a una finalidad distinta de la pactada ni un engaño. Esto significa que faltan los elementos sustanciales de los delitos, por los que se alzaba acusación en contra de Carlos Alberto .
Conforme con todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
