ATS 993/2016, 26 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª), se ha dictado sentencia de dieciséis de noviembre de 2015 , en los autos de Procedimiento Abreviado, Rollo de Sala, nº 1089/2015, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 4584/2010 del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, por la que se condena a Amador , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 1.800 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago.

Asimismo se acordó por el tribunal de instancia, la imposición al acusado del pago de las costas procesales, así como la destrucción de la droga y el comiso definitivo del dinero incautado.

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Amador mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Plasencia Baltes alegando como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución , así como del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo". Como segundo motivo, se sostiene, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal en referencia a las circunstancias a que hacen referencia los artículos 369 bis y 370 del Código Penal . Como tercer motivo, se denuncia, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6º del Código Penal ; y como cuarto motivo el recurrente alega, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución , así como del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo".

1. El desarrollo argumental de este primer motivo del recurso se basa exclusivamente en la infracción del derecho a la presunción de inocencia del acusado, invocando que no se ha practicado prueba apta para desvirtuar el mismo. Se sostiene que el acusado recibió la llamada de una señora para que le hiciera una mudanza y que recibió un paquete, desconociendo que en el mismo había droga, así como que la declaración testifical de los agentes de la Policía Nacional fue inconsistente.

2. Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y; d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.

   En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En la sentencia de instancia se declara como probado que el acusado, Amador , sobre las 17.00 horas del día 17 de junio de 2010, al ser requerido por una dotación policial, alertada de que el acusado pudiera estar vendiendo sustancia estupefaciente en la calle Valle Inclán de Madrid, a efectos de identificación y cacheo, se le ocupó, oculta en su prenda interior inferior una roca de cocaína con un peso neto de 48,967 gramos con una pureza de 27,4%, la cual hubiera alcanzado en el mercado un precio de venta por gramo de 1.798,766 euros, y que el acusado pretendía vender a terceras personas, así como en su cartera la cantidad de 1.872 euros, procedentes de la venta de dicha sustancia.

   Como acervo probatorio, el tribunal de instancia contó en primer lugar con las declaraciones en el acto del plenario de los agentes policiales, que ratificaron la intervención al acusado de la droga, así como que habían efectuado labores de seguimiento del mismo, al sospechar que se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes.

   La Audiencia Provincial de Madrid contó asimismo con el informe pericial obrante en las actuaciones (folios 24 y 25), que acreditó que la sustancia intervenida al acusado era cocaína con un peso neto de 48,967 gramos y una pureza del 27,4%.

   Frente a lo anterior, se sostiene por el acusado que desconocía la existencia de la droga que le fue intervenida, así como que era de una señora a quien debía hacer una mudanza, consistente en la entrega de unas llaves y una bolsa a su esposo en Móstoles; añadiendo que la entrega se produjo en una gasolinera de Aluche y que desconocía lo que había en la bolsa, así como que los 1.872 euros que portaba eran sus ahorros y que se dirigía a un locutorio para enviar ese dinero.

   La Sala de instancia no creyó esta versión exculpatoria del acusado, señalándose en la sentencia combatida que no se aportó por la defensa ningún dato que apuntalase la versión del acusado, es decir, que iba a hacer una mudanza, así como tampoco ningún dato tendente a acreditar la existencia de la señora que le había contratado y le había facilitado esa bolsa para dársela a su esposo.

   A todo ello, se añade que el acusado portaba la droga oculta en su prenda interior inferior, en orden a dificultar su aprehensión, así como que tenía en su poder una cantidad elevada de dinero. En consecuencia, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a que el acusado se dedicaba a la venta de drogas.

   En conclusión, este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La evidencia de la aprehensión tanto de la droga, como del lugar donde se ocultó la misma y el desconocimiento de la señora con la que se dice por el acusado que se pactó una mudanza, la cual tampoco se acredita, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del acusado en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   Todo ello, sin que haya lugar a la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que el tribunal sentenciador no se ha planteado duda alguna sobre la actuación del recurrente.

   Procede pues la inadmisión del motivo interpuesto de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

Como segundo motivo, se alega al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación del artículo 368.2º del Código Penal en referencia a las circunstancias a que hacen referencia los artículos 369 bis y 370 del Código Penal .

1. Se sostiene por el acusado que su actuación fue puntual y esporádica y que concurren los presupuestos del delito contra la salud pública de menor entidad, del párrafo segundo del artículo 368 del código Penal , el cual no es aplicado por el tribunal de instancia al considerar que concurrían las circunstancias de los artículos 369 bis y 370 del Código Penal .

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél. ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El tribunal de instancia declara probado que el recurrente fue identificado y cacheado por una dotación policial "alertada de que el acusado pudiera estar vendiendo sustancia estupefaciente", no excluyéndose la aplicación del supuesto de menor entidad del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , por concurrir las circunstancias de los artículos de los artículos 369 bis y 370 del Código Penal , tal y como se alega en el recurso, sino que en el fundamento jurídico segundo de la sentencia combatida, se razona que la Sala entiende que la actuación del acusado no fue puntual y esporádica. Esta inferencia es, por otro lado, lógica y racional si valoramos las circunstancias en las que al recurrente se le ocupó la droga, y que se declaran probadas en el factum. La cantidad de droga intervenida apoya asimismo esta conclusión.

A todo ello, se le une que los agentes policiales actuaron sobre el acusado por las investigaciones que estaban llevando a cabo, así como que tampoco se ha acreditado por el acusado que concurran en el mismo unas circunstancias personales que le hubiesen hecho merecedor de dicho tipo atenuado.

En definitiva, no se observa infracción legal por inaplicación del art. 368.2 CP .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, se alega al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6º del Código Penal .

1. Se alega por el acusado que la busca y captura que fue acordada en su día para notificarle el auto de apertura del juicio oral, fue debida a que su anterior abogado no comunicó al Juzgado el cambio de domicilio.

2. En cuanto a las dilaciones indebidas invocadas en el recurso, esta Sala, en STS nº 318/2016, de 15 de abril , ha establecido que "la exigencia típica de que la dilación sea indebida debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento.

   Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.

   De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones".

3. Del examen de la causa se desprende que las alegaciones del acusado no pueden prosperar, habida cuenta que fue su conducta la que ha motivado el retraso en la tramitación de esta causa; habiéndose visto el juzgado instructor obligado a acordar su detención el día dos de febrero de 2012, no siendo localizado hasta el día 19 de junio de 2015, fecha en que se puso a disposición judicial. Es decir, transcurrieron más de tres años para localizar al acusado, no habiéndose aportado por éste ninguna prueba de que comunicase a su anterior letrado el cambio de domicilio para aportarlo al juzgado, ni se propuso a dicho letrado como testigo para acreditar tal extremo.

   En conclusión, el retraso en la notificación del auto de apertura de juicio oral es imputable al recurrente que, según lo dicho, permaneció ilocalizable durante más de tres años.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, se alega al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa.

1. Se sostiene que tanto en el trámite de cuestiones previas, como en el momento de elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, la defensa del acusado solicitó que en caso de ser condenado se le concediera el beneficio de la suspensión de la condena o de la sustitución de la misma, aludiéndose a los artículos 80 y siguientes del Código Penal , así como expresamente a la sustitución de la pena de prisión por expulsión prevista en el artículo 89 del Código Penal , denunciándose que la sentencia no se pronuncia al respecto.

2. Como ha señalado esta Sala de lo Penal (STS nº 764/2015, de 18 de noviembre ), el impugnante venía obligado con carácter previo si quería hacer valer en casación esta queja, a acudir al expediente del artículo 161.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reformado en 2009, en sintonía con el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de "presupuesto necesario para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva".

3. Tal y como se desprende del examen de las actuaciones, la defensa del acusado no ha acudido al expediente del artículo 161.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo que bastaría para inadmitir el motivo.

No obstante lo anterior, cabe indicar que, en cualquier caso, tanto el artículo 82 como el artículo 89 del CP preven la posibilidad de que si no se hubiera resuelto en sentencia sobre la suspensión o sustitución de la pena privativa de libertad, ello se haga en un momento posterior, una vez declarada su firmeza.

Por tanto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: