ATS, 21 de Abril de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 33 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 10 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 1378/11 seguido a instancia de D. Gregorio contra AGENCIA PARA EL EMPLEO DE MADRID, Sandra , Almudena , Dª Elisabeth , D. Nicanor , sobre materias laborales individuales, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 17 de marzo de 2015 , que desestimaba el recurso de Dª Almudena y Dª Elisabeth y estimaba el interpuesto por Agencia Para el Empleo de Madrid y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, y con desestimación de la demanda, absolvía al organismo demandado de los pedimentos deducidos en su contra.

Por escrito de fecha 20 de mayo de 2015 se formalizó por el Letrado D. Gregorio en nombre y representación de Gregorio -su propio nombre y representación-, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 15 de enero de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó fuera de plazo. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17/03/2015 (rec. 1057/2014 ), revoca la de instancia desestimando la demanda rectora del proceso, cuyo objeto era el reconocimiento del derecho del actor a ser adscrito provisionalmente al puesto vacante de Jefe de Servicio, y a ser indemnizado por las diferencias salariales entre el puesto ocupado y el pretendido. El demandante, como personal laboral fijo, presta servicios en la Agencia de Empleo del Ayuntamiento de Madrid desde el 1-3-1993 con categoría de técnico grupo 3. El 30-9-2010 se aprobó para la Agencia una nueva relación de puestos de trabajo que además de los existentes establecía otros de nueva creación, entre ellos 5 jefaturas de servicio y 4 de departamento. El demandante solicitó el 17-5-2011 ser adscrito provisionalmente a puestos vacantes de superior categoría a la suya de jefe de servicio o departamento y el 11-10-2011 formuló reclamación previa en el mismo sentido que no obtuvo respuesta. Los trabajadores codemandados han obtenido tres de esas plazas -la primera tenía categoría Técnico G1, y pasó a ocupar provisionalmente el puesto de Jefe de Servicio de Presupuestos, la segunda con la misma categoría profesional pasó a la ocupación provisional del puesto de Jefe de Servicio adscrito a la dirección de Recursos Humanos, la misma categoría tiene el tercero--. En la RPT de la demandada publicada en junio 2011 figuran asignadas mediante el procedimiento de Libre Designación, los puestos de Jefe de Servicio del Área de Planificación y Desarrollo, adscrito a la subdirección de Recursos Humanos; de Jefe de Servicio del Área de Servicio de Obras y Régimen Interior, de la Subdirección General de Régimen Interior y Servicios Generales; del Servicio de Presupuestos, de la Subdirección General de Administración y Gestión Financiera; y del Servicio de gestión de Empleo de la Subdirección general de Fomento de Empleo. En primer término, en suplicación, se acoge la excepción de falta de legitimación para recurrir de las dos trabajadoras codemandadas, pues han sido absueltas en instancia. Y en cuanto a la pretensión del demandante, se estima el recurso de la Agencia porque lo que pretende el actor es el reconocimiento de su derecho a ser adscrito provisionalmente a un puesto vacante de Jefe de Servicio, en régimen de desempeño de funciones de categoría superior, y se trata de un puesto funcional de libre designación, que no ha sido objeto de convocatoria pública para su provisión reglamentaria por la Agencia y en estos específicos puestos de trabajo es una facultad del órgano gestor competente la elección del candidato de entre los que reúnan los requisitos exigidos ( artículo 112.2 del Convenio Colectivo aplicable).

Entiende la Sala que la Agencia proveyó cuatro de las cinco plazas de Jefe de servicio de nueva creación, en régimen de adscripción provisional conforme al artículo 85.6 del Convenio y el desempeño de funciones de categoría superior conforme al artículo 115 del Convenio, para lo cual dio debido cumplimiento a los trámites establecidos a tal efecto en el precitado artículo 115 del Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al servicio del Ayuntamiento de Madrid y sus organismos autónomos 2004-2007, y decidió dejar vacante la plaza de Jefe de servicio restante, plaza que es la que, en la demanda, se pretende por el actor. Al efecto, se considera que la voluntad empresarial de dejar vacante una plaza de Jefe de servicio ha de ser respetada, máxime teniendo en cuenta que el sistema de adscripción provisional tiene un carácter facultativo para la Agencia, y por ende no tiene obligación de proceder a la cobertura de un puesto de trabajo a través de ella ( artículo 85.6 del Convenio), puesto de trabajo que ha decidido dejar vacante, en el ejercicio legitimo del poder de dirección que el artículo 20.2 ET le otorga al empresario. Además, la realización de trabajos de categoría superior, conforme a la norma convencional de aplicación, responde a necesidades excepcionales y perentorias, que aquí no constan, puesto que la Agencia ha decidido no proveer la vacante existente de Jefe de servicio, y tiene una duración limitada, dada su excepcionalidad, pues se limita al "tiempo mínimo imprescindible" (artículo 115.1 del Convenio). Y dicho esto entiende la Sala que deviene innecesario pronunciarse sobre la indemnización por daños y perjuicios, dado que si el actor no tiene derecho a ser adscrito provisionalmente mediante el desempeño de funciones de categoría superior al puesto vacante de Jefe de Servicio, su falta de asignación no genera daño reparable.

Contra esta sentencia recurre en casación unificadora el trabajador demandante, formulando cinco motivos de recurso, el primero en cuanto al fondo -derecho a la adscripción provisional-y el resto para alegar infracciones procesales, a saber: incongruencia de la sentencia por no responder a lo alegado por la parte en su impugnación del recurso de la Agencia; admisión de alegaciones nuevas; ausencia de motivación sobre el cumplimiento de las exigencias convencionales por parte de la Agencia; e indefensión por haber subsanado la Sala de oficio los defectos del recurso de la Agencia.

Para viabilizar el primer motivo se alega de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 09/01/2014 (rec. 5204/12 ), que efectivamente resuelve otra demanda formulada por el actor contra la misma Agencia, pero que en modo alguno entra en contradicción con la de autos, pues lo que en ella se ventila es una cuestión estrictamente procesal. Ciertamente, esta sentencia confirma la de instancia que apreció de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario en la conformación de la demanda al no promoverla contra las personas que ocupan los puestos de trabajo pretendidos por el demandante y ostentan la condición de contratados laborales interinos o indefinidos no fijos. Como razona la Sala en este caso dos de las vacantes pretendidas por el demandante están cubiertas por contratados no fijos, con lo cual, de estimarse la pretensión deducida, podrían verse afectados los derechos de esas dos personas sin haber sido oídas, resultando así patente la existencia de terceros a los que puede afectar la sentencia en su interés jurídicamente protegido.

Huelga señalar que lo que la sentencia de contraste resuelve es la conformación apropiada de la parte pasiva de la demanda, sin pronunciarse sobre el derecho del actor a ocupar el puesto que pretende, que es lo que se resuelve en la sentencia ahora recurrida en casación, en sentido opuesto al pretendido por el demandante. Aunque la parte recurrente insiste en que se ha variado la cuestión litigiosa que en su día motivó la demanda, pues lo que pretende es el reconocimiento de que tiene mejor derecho en su condición de fijo que los temporales a ocupar las plazas que han sido asignadas a éstos con carácter provisional, lo cierto es que en el fondo lo que pretendió y pretende es que se le asigne provisionalmente una de esas plazas en desempeño de funciones de categoría superior. Y ni lo uno ni lo otro se resuelve en realidad en la sentencia de contraste, que, insistimos, solventa únicamente la cuestión procesal de quiénes han de ser llamados al proceso, por el posible perjuicio que les pudiera causar el fallo, sin que ello suponga, como parece pretender la parte, un reconocimiento de que le asiste mejor derecho para ocupar la plaza. Especialmente si se tiene en cuenta que aunque tengan los adjudicatarios contrato temporal, la ocupación de la plaza es provisional y tienen categoría superior a la del demandante.

La misma suerte adversa ha de correr el segundo motivo del recurso, en el que se alega incongruencia de la sentencia por no examinar las alegaciones de la parte en el escrito de impugnación del recurso de la Agencia. Al efecto, se aporta de referencia la sentencia del Tribunal Constitucional de 16/01/06 (rec. 6196/01 ), que aprecia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (incongruencia), porque en la sentencia de suplicación que no resuelve la discrepancia con los hechos probados del fallo de instancia favorable, sobre el descubierto de cotizaciones, suscitada al impugnar el recurso, doctrina vertida para un caso en que los hechos consistían en que la parte, en impugnación del recurso, aportaba datos que evidenciaban un error en el relato fáctico, relativo a la inexistencia de un descubierto superior a seis meses en la cotización, que era precisamente la razón en la que se sustentaba el INSS para denegar la prestación de viudedad y orfandad solicitada, sin que existiese respuesta judicial a esta cuestión pese a ser determinante para el fallo.

Huelga decir que no es esto lo acaecido en el caso de autos, pues la parte en su escrito de impugnación no ha puesto en evidencia la existencia de un error de hecho determinante del fallo sino que ha cuestionado la interpretación que de la normativa aplicable hace la Agencia demandada -aunque haga remisión a informes que interpretan el alcance del convenio--.

Tampoco media identidad con la sentencia aportada para el tercer motivo del recurso, del Tribunal Constitucional de 21/04/88 (Rec. 930/86 ). Alega la parte ahora recurrente que tras haberse absuelto en instancia a los codemandados porque había otra vacante, en suplicación se niega la posibilidad de la cobertura de la misma por parte del actor, nótese que en la oposición a la demanda, entre otras cuestiones, se alude a la regulación convencional y al régimen de cobertura de las vacantes, destacando la clasificación y la requerida para las plazas a cubrir. En todo caso, no cabe apreciar identidad con la resolución de referencia y no solo porque en ella se acuerde denegar el amparo solicitado, sino también porque el supuesto que resuelve ninguna similitud guarda con el presente, pues en él se discute la posible discriminación como consecuencia de una supuesta desigual aplicación administrativa de las normas jurídicas aplicables por parte del INSS, al dictar la resolución denegatoria de la pensión de jubilación. En concreto, el origen del recurso está en la interpretación y aplicación en sede administrativa y en sede judicial del art. 28.3 d) del Decreto 2.530/1970, de 20 de agosto , regulador del Régimen Especial de Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, y el recurrente alega que las cotizaciones abonadas extemporáneamente deben ser consideradas en su caso como eficaces cuando medió requerimiento del órgano correspondiente subsiguiente a una afiliación o alta de oficio, y lo que sostiene es que ha sido objeto de discriminación porque se aducen circunstancias y singularidades no invocadas ni apreciadas en los casos ya resueltos por las anteriores Sentencias. El Tribunal Constitucional descarta la discriminación alegada porque lo que ha sucedido es un cambio de criterio del INSS, y como dice la sentencia "no cabría pretender la congelación del actuar administrativo vinculado a sus decisiones anteriores, pese a su consideración como erróneas o contrarias al ordenamiento, ni que tal actuar administrativo erróneo se impusiera incluso a los Tribunales, por el solo hecho de su existencia, por encima de las previsiones del autor de la norma reglamentaria; que la Administración prestacional debe observar y no tiene facultad de modificar. Por todo ello, más que defraudar la razonable confianza -ligada a la seguridad jurídica- de los administrados, la Administración ha contrariado su errónea creencia de estar en condiciones de devengar prestaciones sociales, no equiparable con el derecho a devengarlas". Así las cosas, en el caso de contraste se descarta la discriminación alegada porque el INSS varía su errado criterio anterior (siendo esto lo único que puede valorarse en sede constitucional). Nada similar se plantea en el caso de autos, en el que lo que el recurrente alega es que se han incorporado razones nuevas de desestimación de su pretensión, en concreto, que la Agencia le ofreció en su momento cubrir la plaza vacante y luego en suplicación se lo niega, lo que implica a su entender actuar de mala fe y contra los actos propios.

Tampoco hay identidad con la aportada para el cuarto motivo -en el que se alega que no se fundamenta la decisión adoptada--, también del Tribunal Constitucional de 02/04/92 (rec. 1840/88), que acoge el amparo porque la sentencia recurrida ignoró el escrito de impugnación al recurso de suplicación y, por tanto, no resolvió sobre las alegaciones que contenía. Sin entrar a valorar ya si esto supone reiteración de otro de los motivos formulados, en este otro caso, el Tribunal Constitucional acoge el recurso porque «resulta acreditado que, una vez formalizado el recurso de suplicación por la Entidad Gestora I.N.S.S., se dio traslado del escrito de impugnación a la parte recurrida, hoy demandante de amparo, otorgándole un plazo de cinco días para impugnar. La notificación a dicha parte de la providencia recaída, acordando tal traslado, fue practicada el 17 de febrero de 1985, según consta en las actuaciones. Por la ahora recurrente en amparo se presentó escrito de impugnación del recurso que tuvo entrada en la Magistratura de Trabajo el día 20 del mismo mes; por tanto, dentro del plazo concedido al efecto, tal como se acredita por el sello de entrada en Magistratura estampado en el mismo escrito de oposición. Asimismo, existe constancia, por diligencia extendida por el Secretario de la Magistratura, de la remisión al Tribunal Central de Trabajo, el día 23 de febrero de 1988, del referido escrito de impugnación juntamente con la sentencia recaída en la instancia y del escrito de formalización del recurso, escrito que fue recibido por la Sala, ya que aparece unido al correspondiente rollo. Así pues, las actuaciones judiciales ponen, claramente de manifiesto que la actual recurrente en amparo formalizó en tiempo el escrito de oposición al recurso de suplicación y que dicho escrito fue recibido por el Tribunal ad quem, de suerte que lo aseverado en el antecedente de hecho tercero de la sentencia, conforme al cual el recurso de suplicación no había sido impugnado de contrario, no se corresponde en absoluto con la realidad de los hechos». Es decir, pese a haberse formulado correctamente, el Tribunal considera que no se ha impugnado el recurso y por ello no toma en cuenta lo alegado en dicha impugnación. Nada similar acontece en el caso de autos, en el que la parte ha podido impugnar el recurso de la Agencia, a cuyo escrito alude la sentencia en el antecedente de hecho cuarto, aunque no acoja sus argumentos. Es decir, el que la sentencia recurrida no haya compartido la tesis del trabajador, en la que insiste en su escrito de impugnación, no es sinónimo de que haya ignorado sus argumentos, que es lo que sucede en el caso de contraste, en el que se tiene por no presentado el escrito de impugnación del recurso de la contraparte. Quizá esta resolución de referencia hubiese servido mejor a la pretensión formulada en el segundo motivo de contraste, pero la parte la selecciona para éste, en el que mantiene que se ha variado sin motivación su pretensión deduciendo que quiere cubrir la vacante no cubierta, cuestión absolutamente ajena a lo resuelto en la de referencia.

Tampoco media identidad con la última sentencia, también del Tribunal Constitucional de 08/04/02 (rec. 2675/97 ), que, de nuevo, desestima el recurso de amparo, lo que imposibilita absolutamente apreciar la existencia de contradicción. En este caso la sentencia impugnada rechazó entrar en el fondo del asunto al estimar insubsanable la falta de indicación en el escrito de formalización del recurso de suplicación del concreto apartado del art. 191 de la LPL en el que la parte incardinaba el motivo de su recurso, al igual que la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como la del modo en que se produjo la infracción. Y lo que entiende el Tribunal Constitucional es que con ello el Tribunal sentenciador no hace más que aplicar, aunque de modo riguroso, el tenor literal del art. 194.2 LPL . Los defectos de referencia no son comparables a los que se achacan al recurso de autos, pues el recurrente sostiene que debió inadmitirse el recurso por falta de cita de la infracción del art. 20 ET , al que alude la sentencia, pero la parte cita los preceptos del convenio que considera infringidos, y formula su recurso con correcto encaje legal, aludiendo por lo demás a la infracción del derecho al poder de dirección.

Pero es que además concurre respecto de todos los motivos formulados falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, pues la parte recurrente, sin referirse en ningún momento a los hechos concurrentes en las sentencias de contraste, se limita a reproducir fragmentos de sus fundamentos jurídicos, sin precisar tampoco adecuadamente en que se sustenta la contradicción que alega.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ) y 18/12/2014 (R.2810/2012 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].

Frente a estos razonamientos no ha formulado la parte alegaciones dentro del plazo legal.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.