STS 499/2016, 8 de Junio de 2016

con fecha 1 de febrero de 2013 el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Estimando en parte la demanda presentada por D. Arturo frente a MADRILEÑA RED DE GAS, S.A., desestimo la petición de nulidad y estimo la petición subsidiaria y se declara improcedente la modificación de condiciones de trabajo.»

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO. D. Arturo venía prestando servicios para la demandada MADRILEÑA RED DE GAS, S.A., con categoría de Operario de Instalaciones Auxiliares, Técnico Operativo, Sub. G. Nivel 11. Percibía 3.711,56 euros mensuales.

SEGUNDO. En fecha 20 de febrero de 2012, la empresa comunica que cambia de puesto de trabajo generado por razones organizativas y como ratificación de la comunicación personal realizada por la Dirección de Operaciones y Dirección de RRHH se le comunica la adscripción a: Puesto de adscripción: Técnico Mantto, Inmuebles e Instalaciones. Unidad de adscripción: Dirección Recursos Humanos. Grupo profesional: Técnico General. Nivel salarial: 12. Jornada: Jornada partida. Centro de Trabajo: Virgilio 2B (Pozuelo) (28223). Fecha efecto: 20 de febrero de 2012. (Folio 215).

TERCERO. Se impugna por el actor esta medida y, por sentencia de 12 de julio de 2012, se declara "la nulidad de la modificación operada mediante comunicación del 20-2-12, en lo relativo a la adscripción como Técnico de Mantenimiento, Inmuebles e Instalaciones, Grupo profesional Técnico General, Nivel salarial 12" (folio 222). La nulidad se declaró porque se apreció que era una modificación sustancial sin seguir los cauces formales.

CUARTO. EL 27 de agosto, la empresa remite al actor el escrito obrante en folios 226 y 227, concediendo cinco días para que realice alegaciones. El 31 de agosto de 2012, el actor remite el escrito obrante en folios 228 a 233, oponiéndose a las pretensiones de la empresa.

QUINTO. El 17 de septiembre de 2012, se notifica al actor el escrito fechado el 13 de septiembre de 2012 obrante en folios 27 a 31 y se da por reproducido.

SEXTO. El actor es representante de los trabajadores, participa en la negociación del Convenio Colectivo, es Secretario General de la sección sindical de CGT en la empresa. Se está negociando el Convenio Colectivo y ha seguido participando sin problemas en la negociación del Convenio Colectivo. No ha tenido ninguna limitación para participar en las negociaciones del Convenio, para contactar con los trabajadores, para realizar la actividad sindical.

SÉPTIMO. De los 33 representantes electos en la empresa, 22 son del Colegio Técnico y Administrativo y 11 del Colegio de Especialistas y No Cualificados. CGT obtuvo 3 representantes del Colegio de Técnicos y Administrativos y 8 en el Colegio de Especialistas y No Cualificados (uno de ellos el actor).

OCTAVO. El actor, en el puesto anterior a la modificación, pertenece al Colegio de Especialistas y No Cualificados, y después pertenece al Colegio de Técnicos y Administrativos.

NOVENO. En la reunión de representantes de la empresa y los trabajadores de 1.6.2012, los representantes de los trabajadores manifiestan que no están de acuerdo y no entienden los motivos del cambio del actor, y solicitan que la vacante se cubre según el organigrama de acta de acuerdo con fecha 7 de abril de 2011.

DÉCIMO. En el acta de 7 de abril de 2011, se llega a un borrador de consenso sobre los siguientes puntos:

"4.1. Descripciones de los puestos de trabajo a falta de definir dos cuestiones:

a. Recurso Preventivo.

b. Desglose funcional del puesto de trabajo Operario Instalaciones Auxiliares.

4.2. Organigrama jerárquico/funcional, pendiente de las salvedades referidas en los párrafos anterior y posterior.

4.3. Dimensionamiento con la siguiente salvedad.

El dimensionamiento del puesto Técnico Mantto. Instalaciones Auxiliares queda inicialmente establecido en 3 plazas, posteriormente sobre los meses de septiembre/octubre se procederá a realizar un nuevo análisis de acuerdo a las cargas de trabajo de dicho puesto con el fin de determinar la necesidad de incorporar una plaza más (4).

Se adjunta organigrama y dimensionamiento teórico.

5.- Debido al cambio de Modelo Organizativo en los SSTT la empresa analizará los casos individuales que pudieran verse afectados por su implantación para evitar la utilización de mecanismos traumáticos en la reasignación de puestos y funciones".

(Folios 52 y 53 y 236 y 237).

En este acta, consta en las proposiciones de la parte actora la mención al acuerdo de 23 de septiembre de 2010.

DECIMOPRIMERO. Se da por reproducida el acta de 8 de septiembre de 2010 (folios 54 a 56).

DECIMOSEGUNDO. El actor, antes de la modificación, estaba adscrito a retén. El retén de guardia lo integran un Técnico de Instalaciones Auxiliares, Operario de Instrumentación (a extinguir) y dos Operarios de Instalaciones Auxiliares, y dos Operarios en una unidad de urgencia.

DECIMOTERCERO. Al actor, cuando trabajaba de retén, percibía por el concepto retén las cantidades que constan, respecto a los años 2011 y 2012, las cuantías que se reflejan en folio 241 y se da por reproducido; y la jornada y horario del actor han sido los que constan en folios 242 y 243.

DECIMOCUARTO. En el puesto que estaba el actor, en el retén, no han puesto a ninguna persona.

DECIMOQUINTO. Está previsto en la normativa de la empresa que el operario de Instalaciones Auxiliares debe conducir el vehículo para el desplazamiento a las instalaciones cuyo mantenimiento debe realizarse, y vuelta al centro de trabajo. El actor no dispone de carnet y ha realizado las funciones en retén y acude acompañado de persona con carnet de conducir. El actor ocupaba el puesto de operario de Instrumentación (a extinguir) y para ese puesto no se necesitaba carnet. El puesto de operario de Instrumentación (a extinguir) puede pasar a operario de Instalaciones o ser recolocado. Para pasar a operario de Operaciones se necesita carnet de conducir porque no es rentable que el operario vaya con otra persona que tenga carnet.

DECIMOSEXTO. El puesto de Técnico de Mantenimiento de Inmuebles e Instalaciones está adscrito a la Dirección de Recursos Humanos, pertenece al Grupo profesional Técnico General, Nivel salarial 12, con jornada partida, y centro de trabajo c/ Virgilio 2 B Pozuelo. Este puesto es de una plaza y el trabajo lo desarrolla sin salir a la calle.

DECIMOSÉPTIMO. Los adscritos a retén tienen que desplazarse fuera del centro de trabajo a realizar su trabajo, "deben estar localizables con los medios técnicos que la empresa ponga a su disposición (teléfono, mensáfonos, etc.) en un radio tal que les permita presentarse, en el plazo más breve posible de acuerdo con el Modelo de Servicios Técnicos vigente en cada momento" (folio 241).

Tenía horario de 8 horas de trabajo de lunes a viernes, con interrupción para comer con duración no inferior a 45 minutos ni superior a 2 horas, con jornada partida, y jornada continuada los viernes, y en verano la jornada es continuada.

En el nuevo puesto, la duración de la jornada en invierno es de 8 horas 15 minutos (de lunes a jueves) con la misma interrupción para comer, y viernes de 7 horas.

DECIMOCTAVO. El puesto de Técnico de Mantenimiento de Inmuebles e Instalaciones era ocupado, antes del actor, por D. Bernardino , que era Jefe de Departamento porque venía con esta categoría de la anterior empresa.

DECIMONOVENO. El 15 de diciembre de 2009, se firma acuerdo de garantías (folios 64 a 69).

VIGÉSIMO. El actor remite escrito a la empresa el 20 de agosto de 2012, reclamando las cantidades dejadas de percibir por no realizar el retén desde 20 de febrero a 20 de agosto, total 3.030,84 euros (folio 224). Se le deniega por no realizar retenes (folio 225).

Interpuesto recurso de suplicación contra la referida sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: « Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Arturo , contra la sentencia dictada en 1 de febrero de 2.013 por el Juzgado de lo Social núm. 18 de los de MADRID , en los autos núm. 1.206/12, seguidos a instancia del citado recurrente, contra la empresa MADRILEÑA RED DE GAS, S.A., sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.»

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Don Arturo , el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando, respecto al primer motivo del recurso, incongruencia omisiva por infracción del art. 218 LEC en relación con el art. 24.1 CE , citando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 6 de mayo de 1998, recurso nº 444/98 . Respecto al segundo motivo del recurso, alega la vulneración del derecho a la libertad sindical del actor, así como infracción del art. 28 de la CE , en relación con los arts. 12 , 24 y 9 del mismo texto legal ; cita como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de enero de 2005, recurso 8380/04 .

Por providencia de esta Sala de fecha 19 de junio de 2015, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formulada su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar que debe ser desestimado el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el 8 de junio de 2016, fecha en que tuvo lugar.

1. Son dos las cuestiones que se suscitan en el presente recurso de casación unificadora: a) la posible vulneración del derecho a la libertad sindical en un proceso individual de modificación de condiciones de trabajo; y b) la hipotética incongruencia omisiva de la sentencia de instancia.

2. La demanda origen de las actuaciones postulaba la nulidad de lo que entendía como modificación sustancial de condiciones de trabajo del actor a partir del día 1 de octubre de 2012, en razón a que -se decía- su condición de representante de los trabajadores quedaba desvirtuada por tal modificación de funciones, y, subsidiariamente, el reconocimiento de la injustificación de la medida empresarial por no resultar ajustada a derecho.

La sentencia de instancia estimó la pretensión subsidiaria, declaró la improcedencia de la medida empresarial, pero rechazó la solicitud de nulidad, fundamentalmente, tal como dice su fundamento cuarto, en razón a que "no se produce una persecución por motivos sindicales porque el actor sigue y puede seguir realizando su actividad sindical, pertenece a la Comisión Negociadora y esta presente en la misma".

La sentencia ahora recurrida en casación para la unificación de doctrina ( STSJ de Madrid 18/7/2014, R. 1853/13 ) desestima el recurso de suplicación del actor y, tras declarar probados los hechos que se han transcrito íntegramente en los antecedentes de esta sentencia (en esencia, y en lo que a este recurso interesa, que el demandante presta servicios para la empresa demandada como operario de instrumentación, que es representante de los trabajadores y que, con efectos del 1/10/2012, la empleadora decidió que ocupara el puesto de técnico de mantenimiento de inmuebles e instalaciones, sin que ese cambio limitara en nada sus funciones de representación, en particular respecto a la negociación del convenio colectivo), confirma la resolución de instancia. La fundamentación jurídica de la sentencia de suplicación aquí impugnada, pese a que pone de manifiesto que la de instancia no era recurrible por razón de la materia, admite ese recurso extraordinario al haberse estimado el de queja frente al auto del Juzgado de instancia que lo tuvo por no anunciado; según explica la Sala de Madrid, la admisión se acuerda "únicamente con base en el supuesto previsto en el art. 191.3 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación, pues, con los defectos procesales causantes de indefensión que la parte actora invoca en su escrito de anuncio, y sin que, por tanto, quepa formular motivo alguno en relación con la cuestión de fondo suscitada en autos, al tratarse de sentencia contra la que no procede suplicación por razón de la materia" (FJ 2ª STSJ Madrid 18/7/2014 ). Con respecto pues a la denuncia de incongruencia omisiva aducida por el recurrente en su primer motivo de suplicación, la Sala de Madrid concluye que la sentencia de instancia no adolece de tal defecto porque resuelve todas las cuestiones planteadas, tanto la relativa a la nulidad por la hipotética vulneración de derechos fundamentales, que rechaza al no considerar afectada su garantía de indemnidad ni acreditada la persecución sindical pues el actor continuó con su actividad como representante sindical, como la subsidiaria sobre la improcedencia de la modificación de condiciones que había sido estimada. Se desestima después el segundo y último motivo de suplicación, relativo al fondo del asunto, porque la sentencia de instancia, en ese punto, carecía de recurso por razón de la materia y éste, como vimos, sólo fue admitido mediante el Auto de 31 de mayo de 2013 de la propia Sala de Madrid al estimar el recurso de queja del actor "en relación...con los defectos procesales causantes de indefensión que la parte actora invoca en su escrito de anuncia, y sin que por tanto, quepa formular motivo alguno en relación con la cuestión de fondo...".

1. El demandante, disconforme con la precitada sentencia de suplicación, articula dos motivos de contradicción en el presente recurso de casación unificadora. En el primero denuncia la infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 24.1 de la Constitución , achacando a la recurrida incurrir en incongruencia omisiva por no dar respuesta a la alegación de que la modificación funcional conllevó también un cambio de adscripción en el colegio electoral, lo cual, pese a haber sido rechazado explícitamente en la instancia, a su entender, no se tuvo en cuenta en la denegación de la denunciada vulneración de derechos fundamentales. El motivo propone como sentencia de contradicción la dictada el 6 de mayo de 1998 (R. 444/98) por la Sala de lo Social del TSJ de Murcia.

El segundo motivo de casación denuncia la vulneración del derecho a la libertad sindical y propone como sentencia referencial la dictada el 27 de enero de 2005 por la Sala de Cataluña (R. 8380/04 ).

2. De conformidad con lo que al respecto informa el Ministerio Fiscal, el recurso, que pudo haberse inadmitido en su momento, debe ser ahora desestimado por las razones que exponemos a continuación.

   Respecto al primer motivo, no concurre el requisito de la contradicción que exige el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), tanto porque la sentencia referencial, a diferencia de la recurrida, que enjuicia un supuesto de modificación de condiciones de trabajo, trata de una reclamación por despido (no existe identidad sustantiva), como porque los debates suscitados en las resoluciones sometidas al juicio de identidad, y las respuestas de ambas, son muy diferentes (tampoco se da la necesaria identidad en el plano procesal).

   En efecto, la sentencia del TSJ de Murcia de 6/5/1998 anula las actuaciones para que el Juez de instancia resuelva sobre todos los motivos aducidos en la demanda. La parte alegaba cinco motivos de fondo sobre la nulidad y el Juez de instancia sólo dio respuesta a dos de ellas, dejando sin resolver las otras tres (desempeño de funciones en lugar de trabajo distinto del fijado en el contrato; fraude de ley por tratarse de tareas no estacionales ni temporales sino normales y ordinarias, y abuso de derecho por duración arbitraria; discriminación, por motivos sindicales, respecto a otros representantes). La Sala murciana entiende que esas tres cuestiones no fueron resueltas ni siquiera de forma suficiente como para que la respuesta pudiera considerarse razonable y, por ello, acordó la nulidad de la sentencia de instancia y la consecuente reposición de las actuaciones.

   Sin embargo, en el caso aquí recurrido en casación unificadora, tanto la Juez de instancia como la Sala de suplicación examinaron todas las alegaciones de vulneración de derechos fundamentales (libertad sindical y no discriminación), aunque fuera con un resultado distinto al pretendido por el demandante. No concurre pues, el requisito de identidad que exige el art. 219 LRJS .

3. El segundo motivo del recurso, en el que, como vimos, se aduce como referencia la sentencia del TSJ de Cataluña del 27-1- 2005 (R. 8380/04 ), también debe rechazarse, no solo porque, como esta Sala tenía reiteradamente declarado desde antiguo (por todas, SSTS 19/7/1994, R. 2509/93 ; 2-4-2012, R. 1750/11 ; o 30-10-2012, R. 2827/11 ), el recurso de casación unificadora procedía frente a sentencias dictadas de suplicación, lo que suponía que la recurribilidad en casación se condicionaba a que la sentencia de instancia fuera a su vez recurrible en suplicación, y ello no concurre por razón de la materia en el supuesto de autos, en el que, el propio recurso de suplicación solo se admitió en virtud de un recurso de queja que ya advertía con claridad - de forma literal- "sin que quepa formular motivo alguno en relación con la cuestión de fondo", sino también, y fundamentalmente, porque la aquí recurrida, a diferencia de la sentencia de contraste, al entender que no cabía suplicación en relación con cualquiera de los restantes extremos suscitados por el demandante, aunque razona de forma detallada sobre la ausencia total de desajustes procesales en la resolución de instancia, en congruencia con su limitada decisión de admitir la suplicación, no contiene pronunciamiento sustantivo alguno sobre el fondo del asunto.

4. La Sala no puede por menos que recordar aquí su reciente sentencia de 10 de marzo de 2016 (RCUD 1887/2014 ) en la que, coincidiendo las mismas partes en una reclamación semejante, y partiendo de la recurribilidad de la sentencia de instancia, hemos acordado la devolución de aquellas actuaciones a una distinta Sección de la misma Sala del TSJ de Madrid para que, con plena libertad de criterio, resuelva todas las demás cuestiones planteadas en aquél recurso de suplicación, aunque conviene precisar que en ese supuesto, a diferencia de lo que aquí acontece, a la impugnación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del demandante se acumulaba una reclamación de daños y perjuicios que excedía del límite cuantitativo del recurso de suplicación, y ese dato trascendental, unido a la interpretación pro recurso , determinó entonces aquella decisión.