ATS, 6 de Junio de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:5869A |
| Número de Recurso | 1825/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil dieciséis.
Dña Noemí Jurado Lapeña, Procuradora de los Tribunales y de Florian , con fecha de 2 de mayo de 2016, promovió, en el Recurso de Casación núm. 1825/2015, incidente de nulidad de actuaciones contra el auto de 11 de febrero de 2016 , por las razones que constan en el escrito presentado.
Admitido a trámite el incidente promovido por diligencia de ordenación de 17 de mayo de 2016, se confirió traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.
El Ministerio Fiscal y la representación de la acusación particular interesaron su desestimación.
Por diligencia de ordenación de 26 de mayo de 2016, las actuaciones pasaron al Magistrado Ponente para decidir.
El art. 241 de la LOPJ , en su redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, establece el contenido y los límites del incidente de nulidad promovido. Su alcance ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala en numerosas ocasiones, de las que es fiel exponente el ATS 1 de marzo de 2012, recaído en el recurso núm. 11442/2011 . En él se razona que: "Es difícil no estar de acuerdo con la filosofía del nuevo incidente de nulidad de actuaciones: al permitir que la propia jurisdicción ordinaria pueda subsanar cualquier violación de los derechos fundamentales del art. 53-2 de la Constitución , se evita, en su caso, el acceso a la jurisdicción constitucional cuando la ordinaria, como primer garante de tales derechos fundamentales, puede evitar y subsanar cualquier denuncia al respecto.
Al mismo tiempo, ha de delimitarse el ámbito de este nuevo recurso de nulidad que exige tres requisitos, uno de fondo, otro de naturaleza temporal y un tercero de natural procesal.
1) Como requisito de fondo debe tratarse de nulidades referidas a la vulneración de derechos del art. 53-2º de la Constitución .
2) Como requisito temporal que no hayan podido denunciarse antes de recaer la resolución que ponga fin al proceso y
3) Como requisito procesal que dicha resolución no sea susceptible de recurso ni ordinario ni extraordinario.
Es obvio que la finalidad de la reforma quedaría desbordada si se intentase convertir este recurso en un nuevo medio para reconsiderar decisiones ya adoptadas en la resolución que se tacha de vulneradora de los derechos fundamentales (ATS de 11- 01- 12, entre otros)".
Se promueve en estos autos, por la representación procesal de Florian , incidente de nulidad de actuaciones contra el auto dictado por esta Sala el día 11 febrero de 2016, en este rollo núm. 1825/2015, en el que se inadmitía el recurso de casación formulado, entre otros, por él mismo, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid el 30 de junio de 2015 , que le condenaba como autor de un delito continuado de agresión sexual.
El incidente promovido se articula en dos motivos.
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Incongruencia omisiva de la resolución dictada por esta Sala -con la consiguiente vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva-, que no ha resuelto una de las pretensiones formuladas en el recurso interpuesto en su día, cual es que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla había vulnerado el principio acusatorio al condenarle por un delito de agresión sexual sin penetración cuando las acusaciones habían sostenido desde un primer momento que los hechos eran constitutivos de un delito de agresión sexual continuada de los artículos 178 , 179 , 180.1.3 º y 74 del Código Penal .
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Infracción del derecho a una «revisión íntegra de la prueba», en el sentido de «acceder», se dice en el escrito, no solo a las cuestiones jurídicas sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, habiéndose producido una clara incongruencia omisiva al resolver el segundo ordinal del primer motivo de su recurso relativo a la vulneración de la presunción de inocencia.
De acuerdo con la doctrina expuesta en el fundamento primero de esta resolución, el incidente ha de ser desestimado.
A través de las alegaciones que se formulan en el escrito presentado, el recurrente muestra su discrepancia frente a las conclusiones alcanzadas en el auto cuya nulidad se pretende, pero ello excede, sin duda, del cauce procesal elegido.
En efecto, el incidente de nulidad no es el cauce procesal adecuado para mostrar la discrepancia contra una resolución como la dictada por esta Sala. Este Tribunal, siguiendo la línea marcada por el Tribunal Constitucional, sobre el alcance y límites del incidente de nulidad de actuaciones ha declarado ( ATS de 15/09/2015, recurso núm. 10546/2014 o ATS 24/11/2015, recurso núm. 10062/2014 ) que la nulidad no puede convertirse en un planteamiento de cuestiones ya planteadas con argumentos y contra argumentos. No estamos ante un recurso de súplica en el que puedan reiterarse peticiones y motivaciones ya tratadas y respondidas y que obligue al Tribunal a una reconsideración de sus decisiones previas; o le proporcione otra oportunidad para exponer nuevas razones a añadir a las que se hicieron constar en la sentencia dictada.
Esto último, según lo expuesto, es lo que pretende el solicitante en el escrito presentado, también, en su primer motivo, por cuanto en él lo que realmente se impugna, como en su recurso, es la valoración que el Tribunal de instancia hizo de la declaración de la víctima, la cual, insiste, es insuficiente para su condena. El auto dictado por esta Sala examinó sin duda este extremo, entendiendo que se había practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.
No obstante lo expuesto, y al hilo de las alegaciones que se hacen en el escrito presentado, cabe realizar dos consideraciones.
La primera que, según una reiterada Jurisprudencia de esta Sala, el recurso de casación -tal y como esta misma Jurisprudencia lo ha configurado, especialmente, respecto a los límites de su capacidad revisora sobre la valoración de la prueba cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia-, cumple las exigencias derivadas del derecho a la segunda instancia penal, incluso antes de la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley Orgánica 41/2015, de 5 de octubre.
La segunda que es patente que el hecho de que el Tribunal de instancia no haya considerado acreditado que el menor fuera víctima de penetraciones anales, entendiendo que solo existieron tocamientos, y, por tanto, haya condenado al recurrente por un delito contra la libertad sexual menos grave que el que pretendían las acusaciones, no vulnera ninguno de sus derechos fundamentales, como no vulnera el principio acusatorio.
En definitiva, el incidente de nulidad planteado por la representación procesal de Florian ha de ser desestimado.
La desestimación del incidente de nulidad planteado obliga a la imposición de las costas al solicitante, conforme al artículo 241.2 LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
Que debemos DESESTIMAR el incidente de nulidad promovido por la representación procesal de Florian , contra el auto de 11 de febrero de 2016, dictado en el Recurso de Casación núm. 1825/2015 .
Se acuerda su condena en las costas generadas por el incidente.
Notifíquese esta resolución a las partes.
