STS 72/2016, 14 de Junio de 2016

Ante el Juzgado Togado Militar nº 43, de Burgos, se siguieron diligencias previas núm. 43/66/2014 por posible delito de insulto a superior ( art. 99.3 del Código Penal Militar ), causa en la que con fecha 13 de mayo de 2015 se dictó por el Instructor auto acordando la elevación de dichas diligencias a sumario (núm. 43/04/2015) y el procesamiento del Cabo 1º del Ejército de Tierra D. Dimas en base a los siguientes hechos indiciariamente establecidos al efecto:

Examinadas las actuaciones, hay indicios suficientes para suponer que ese día 22 de mayo de 2014, a la finalización de un partido de futbol sala, que se celebraba en el Pabellón de Ingenieros de la Base, el Cabo 1º D. Dimas , con destino en el RT-22, presuntamente, dio un puñetazo al Sargento D. Ovidio , que no reaccionó en modo alguno, conociendo, presumiblemente, su identidad y su condición y empleo militar, ocasionándole lesiones de distinta consideración.

Los hechos tuvieron lugar tras la terminación de un partido de futbol sala entre los equipos del RING n° 1 y del RT n° 22, integrados por distinto personal de esas Unidades sobre las 13:00 horas; el encuentro formaba parte de las actividades deportivas de los actos programados por las Unidades de Ingenieros de la Base, por la festividad de San Fernando, participando, también, el RT n° 1; finalizado el mismo, que había sido tenso, pero sin circunstancias reseñables, más allá de las propiamente deportivas, el portero del equipo del RING n° 1, Sargento Ovidio , recibe un balonazo por la espalda; entendiendo que había sido voluntario, se da la vuelta y se dirige a pedir explicaciones por el hecho a la persona que cree autor, sin más consideraciones que hayan podido acreditarse; se organiza un tumulto en el que se enfrentan los jugadores contendientes, y, de repente, el Cabo 1° Dimas , se abalanza sobre el Sargento y le golpea, propinándole un puñetazo con la mano derecha que impacta en el pómulo izquierdo del Suboficial; con posterioridad, casi inmediata, recibe, reiteradamente, disculpas del agresor.

A resultas de la agresión sufrida, el Sargento Ovidio precisó ser atendido médicamente, en el mismo lugar, de forma inmediata, por el Capitán Enfermero D. Alejo y así lo corrobora en declaración judicial obrante a los folios 73 y 74 de las actuaciones, indicando apreciar ,una contusión en la cara que se iba inflamando,, pese a lo cual continuó jugado el siguiente encuentro; posteriormente, recibió atención facultativa en el Botiquín de la Unidad, cuyo resultado también consta al folio 22, confirmando el mismo diagnóstico y refiriendo, del mismo modo, ligera distensión del músculo esternocleidomastoideo del lado izquierdo.

No precisó baja médica por estas circunstancias, aunque, sin embargo, aludió que los hechos le han traído consecuencias psicológicas, por las que fue atendido por su médico de cabecera D. Carmelo (f. 16 a 17 bis), del Hospital San Juan de Dios de Burgos, que le diagnosticó ,síndrome de ansiedad depresivo postraumático,, habiendo estado de baja médica para el servicio durante, aproximadamente una semana, del 16 al 25 de junio de 2014, pendiente en la fecha de sus manifestaciones ante el Juzgado, de asistencia especializada, comprometiéndose a la remisión de los antecedentes correspondientes sin que hasta la fecha lo haya verificado.

El parte de los hechos, obrante al folio 4 de los autos, es ratificado por el Suboficial denunciante (f. 11 a 13), explicando el incidente ante el Juzgado Togado y, personándose en las actuaciones como acusador particular. Manifiesta, sin ningún género de duda, que conocía al Cabo 1° de ,verle por la Base,, al mismo tiempo que éste a él.

El Cabo 1° Dimas , cuyas manifestaciones obran a los folios 98 a 101, admite participar en el partido de futbol sala y en el tumulto posterior investigado, que se produce entre los miembros de uno y otro equipo; asume bracear, sin intención de agredir a nadie, pero impactar en algo; entiende haberse comportado violentamente, con decisión de acabar, rápidamente, con el incidente provocado por el portero del equipo del RING n° 1, en igual medida que los demás que intervinieron, dándose cuenta, tras ser separados, definitivamente, de la realidad de la situación y comenzando a disculparse, pero que todo ello debe de ponerse en consideración con -el contexto de un partido de futbol, tenso, al margen de cualquier consideración laboral y de disciplina militar. Niega, con rotundidad, que en el momento de los hechos conociese la identidad, carácter militar, pese a saber que en el partido participaban solo militares, ni, desde luego, su empleo. Por los hechos fue sancionado disciplinariamente (f. 145 y 146 de las actuaciones).

Se recibe declaración, algunos por decisión de oficio y, otros, a instancia de parte, a ciertos testigos presenciales de los hechos, más relevantes, puesto que presentes en el Pabellón de Deportes habría del orden de 300 personas, y a otros, que sin serlo, pudieran dar luz a la cuestión que se entiende fundamental de si, en el momento en el que suceden los hechos, los intervinientes conocían de la condición y empleo militar del otro.

El Coronel Jefe del Regimiento de Ingenieros nº 1, presente en el lugar cuando tuvo lugar el incidente, observó y así lo depone en declaración judicial (f. 40 a 42) el tumulto generado tras el partido, entendiendo que eran circunstancias propias de un partido de futbol, no viendo ninguna agresión, de la que si fue informado con posterioridad; añade entender que el Sargento Ovidio y el Cabo 1° Dimas , se conocían personalmente pues ambos formaban parte de una peña, sin que le conste que sabían de su condición militar o empleo; el Subteniente D. Javier (f. 43 a 45), destinado en el RT 22, presente en el pabellón, presenció, también, los incidentes, no observando agresión alguna, que de haber sucedido, entiende, no debería de calificarse de esa forma por ser lances de un partido de futbol, lejano a la disciplina militar y creyendo que los protagonistas no se conocían personalmente, ni, mucho menos, su condición militar y empleo.

La Cabo D. Frida , destinada en el RT n° 22, presencia también el tenso partido de futbol sala y observa (f. 52, 53 y 54), en un ambiente hostil para el equipo del RT 22, una agresión al portero del equipo del RING, aunque no sabe el autor; a continuación ve a su compañero el Cabo 1º Dimas disculpándose ante el portero; manifiesta creer que ambos no se conocían; el Cabo D. Porfirio (f. 55 y 56), integrante del equipo del RT 22, dice haber visto como su compañero el Cabo 1° Dimas , ,se abalanza sobre el portero del RING,, sin saber lo que sucedió, pero luego le pidió disculpas; piensa que el portero de ese equipo fue un provocador en el partido y cuando pidió explicaciones al Soldado Adriano , que supuestamente había le dado un balonazo accidentalmente; entiende que los protagonistas no se conocían, porque, entre otras cosas en el partido no se llevan identificativos militares, aunque si tenían tal condición; el propio Soldado D. Adriano (f. 57 y 58), integrante del equipo del RT 22, no presencia ninguna agresión, creyendo que los protagonistas no se conocían; la Cabo Dña. Teresa (f. 59 a 61), destinada en el RT 22, también está presente en el Pabellón, en el momento que acontecen los hechos, conociendo al Sargento Ovidio y al Cabo 1° Dimas , ambos, como ella, integrantes de la Peña Aramburu Bosco de Burgos, aunque entiende que ellos no se conocían por tal circunstancia, ya que la peña recreativa, cuya actividad es intensa en las fiestas de Burgos, con especial participación en asistir a los toros, la forman más de 800 personas; observó al Sargento Ovidio como provocador durante el partido de futbol sala y que no vio ninguna agresión aunque si como el Cabo 1° pedía disculpas al Sargento Ovidio ; alude que, además, una vez finalizado el incidente y después de la ducha, reunidos en la caseta de Ingenieros, dispuesta para la continuación de la fiesta del Patrón, se encontró con Dimas , al que le preguntó si sabía con quien había tenido el incidente; cuando contesta que no, le dice que era amigo del novio, Torcuato , de otra compañera, la Cabo Angelina y que también era Sargento; Dimas se sorprendió y, mediando el Subteniente Javier , le pidió que si aparecía por allí le indicase quien era para disculparse; le parece, igualmente, que ambos no han podido ser presentados por la Cabo, y que no coincidieron en la bajada de los toros del año 2013, puesto que Dimas estaba de baja médica.

En este orden de cosas se recibe declaración al Sargento D. Torcuato (f. 75 y 76) y a la Cabo Dña. Angelina (f. 76 bis a 78), pareja sentimental en junio de 2013, durante la celebración de las fiestas patronales de Burgos de San Pedro. El primero manifiesta que en su presencia Angelina presenta a su compañero de promoción y de destino, el Sargento Ovidio , a la bajada de los toros de la Peña Aramburu Bosco, los tres partícipes del acto, al Cabo 1° Dimas , encuadrado en la charanga pero que ese día no participó; además, continúa diciendo que salió en la conversación que ,eran militares destinados en Castrillo del Val y dando a conocer el empleo de Sargento del primero y de Cabo Primero del segundo, y ,que no tiene ninguna duda de que ambos se conocieron personalmente y el empleo del otro,; la Cabo Angelina no recuerda que esa conversación tuviese lugar.

El Cabo 1° D. Arsenio (f. 79 y 80) manifiesta no presenciar los hecho y no constarle que el Cabo 1° Dimas y el Sargento Ovidio se conociesen por el hecho de pertenecer a la misma Peña antes dicha; además corrobora que la Cabo Teresa le dice al Cabo 1° Dimas , en la caseta de Ingenieros, que la persona con la que había tenido el problema en el partido fue el Sargento Ovidio , observando una reacción de sorpresa por parte de éste.

Abundando en el incidente principal del día 22 de mayo, debemos de destacar, algunas manifestaciones, como la del Capitán Enfermero Alejo a la que antes se hizo referencia, por asistir al Sargento Ovidio de la supuesta agresión (f. 73 y 74) y en la que refiere observar como un jugador del RT 22, que no conocía y luego supo que era el Cabo 1° Dimas , se abalanza sobre el Sargento Ovidio , que si sabe quien es y le golpea; desconoce si se conocían entre sí; las del Sargento 1º D. Segundo (f. 46 a 48), con destino el RING n° 1, jugador del partido; éste observó que tras la finalización del mismo, y organizado un tumulto, después de que el Sargento Ovidio se encarase con un componente del otro equipo por el impacto accidental de un balonazo, como el Cabo 1° Dimas , al que conoce de la Base, ,se abalanzó hacia el Sargento Ovidio , por decirlo de alguna manera, por encima de la gente y le golpeó con su puño derecho en la cara, provocándole un cierto hinchazón y enrojecimiento en el pómulo...,; no sabe si ambos se conocían aunque cree que sí; las del Sargento D. Agapito (f. 50 y 51), quien jugaba también el equipo del RING y observo, como el Sargento Ovidio fue agredido por una persona del otro equipo que luego se enteró que era Cabo 1°; todo ello después de que el Sargento empujase a un componente del otro equipo que le había, supuestamente, dado un balonazo; o las del Brigada D. Donato (f. 91 y 92), destinado, en el momento del incidente en el RING n° 1 y participando en el partido en cuestión, siendo el encargado de hacer los cambios del equipo del Regimiento de Ingenieros; reseña observar la agresión del Cabo 1° Dimas al Sargento Ovidio , al que ,le lanza un puñetazo en la cara,; dice también que desconoce si, entonces se conocían, aunque sabe que ambos formaban parte de una peña de fiestas y que el Cabo 1º conocía el empleo del Sargento Ovidio , porque en el partido se utilizaban los empleos para referirse a los jugadores

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Interpuesto recurso de apelación contra este auto, el mismo fue desestimado por el Tribunal Territorial con fecha 12 de junio de 2015.

Mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2015 se declaró concluso el sumario, lo que fue aprobado por el Tribunal Territorial según auto de fecha 05 de noviembre de 2015.

Pasadas las actuaciones al Ministerio Fiscal, Acusación particular y Abogacía del Estado, emitieron escrito de conclusiones provisionales los dos primeros, excusándose de efectuarlo la Abogacía del Estado toda vez que las partes acusadoras no habían llegado a establecer la responsabilidad civil del Estado.

Dado traslado a la representación del procesado para el trámite de evacuar escrito de defensa, esta parte mediante escrito de fecha 30 de diciembre de 2015 planteó artículo de previo y especial pronunciamiento instando la cuestión de declinatoria de jurisdicción en los términos previstos en el art. 286, 1º de la Ley Procesal Militar , por entender que la competencia para el enjuiciamiento de los hechos corresponde a los órganos de la jurisdicción ordinaria.

Dado traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación particular, ambas acusaciones se opusieron a la pretensión deducida por la Defensa.

Mediante auto de fecha 04 de marzo de 2016 , el Tribunal Militar Territorial Cuarto acordó rechazar y no haber lugar a la declinatoria de jurisdicción suscitada por la Defensa del procesado.

Notificada que fue la anterior resolución, el Letrado D. Jorge Ibáñez Serra en nombre y representación del procesado, anunció su intención de interponer recurso de casación, el cual se tuvo por preparado según auto de fecha 17 de marzo de 2016 dictado por el mismo Tribunal.

Personada ante esta Sala la Procuradora Doña Lydia Leiva Cavero, en la representación causídica del recurrente, con fecha 22 de abril de 2016 formalizó el recurso anunciado que fundó en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho fundamental al juez ordinario legalmente predeterminado ( art. 24.2 CE ), así como de lo dispuesto en al art. 117.5 CE sobre delimitación competencial de la Jurisdicción Militar al ámbito estrictamente castrense, en relación con el art. 12.1 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio , sobre competencia y organización de la Jurisdicción Militar.

Segundo.- Por la vía de infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1º LECRIM , por indebida aplicación al caso de lo dispuestos en el art. 99.3 del Código Penal Militar , aprobado por Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre.

Dado traslado a la Fiscalía Togada, mediante escrito de fecha 13 de mayo de 2016 se opuso a la estimación de ambos motivos casacionales.

Sin haber lugar al mismo trámite respecto de la Acusación particular por no haberse personado.

Mediante proveído de fecha 25 de mayo de 2016, se señaló el día 07 de junio de 2016 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso; acto que se llevó a cabo con el resultado que consta en la parte dispositiva de esta sentencia.

1.- Se aduce por el recurrente la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley ( art. 24.2 CE ), y asimismo la infracción del marco competencial atribuido a la Jurisdicción Militar por el art. 117.5 CE , que se concreta en el concepto normativo del <<ámbito estrictamente castrense>> puesto en relación con lo dispuesto en el art. 12.1 de la Ley Jurisdiccional Militar de 15 de julio de 1987 (LO 4/1987 ).

Para la fijación de los términos en que el caso se plantea, contamos con la referencia objetiva del contenido del auto de procesamiento parcialmente transcrito. A partir de la relación fáctica de carácter provisional que en dicha resolución se establece, resulta que el cabo 1º procesado habría propinado un puñetazo en la cara a otro militar de superior empleo, Sargento, en las siguientes circunstancias: a) Los hechos sucedieron en el pabellón deportivo de una Base militar; b) Inmediatamente después de haber finalizado un partido de fútbol sala, programado por los mandos dentro de los actos previstos para celebrar la fiesta del patrón del Arma de Ingenieros; c) De los equipos enfrentados formaban parte sólo militares de los Regimientos de la Base (Ingenieros y Transmisiones) y d) Los espectadores eran asimismo militares en número cercano a trescientas personas, de distinto empleo militar.

2. - En este primer motivo casacional, la parte recurrente se esfuerza en argumentar que los hechos procesales no se atienen a lo que debe considerarse ámbito estrictamente castrense, por lo que se estaría desbordando el escueto ámbito competencial de la Jurisdicción Militar, con la consiguiente afectación del derecho fundamental al juez ordinario legalmente predeterminado. Tal aserto se fundamenta en que los hechos ocurrieron en el desarrollo de un acto deportivo, cuyas reglas son ajenas a la vigencia del valor disciplinar propio de la organización castrense; encuentro de futbol en que ni siquiera podía distinguirse el empleo militar de cada uno de los intervinientes.

   En apoyo de lo que se afirma se traen a colación diversas sentencias, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala de lo Militar y de la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo, cuyos contenidos no podemos por menos de suscribir porque los mismos forman parte de la jurisprudencia de esta Sala.

   Ni que decir tiene que el ámbito compentencial de la Jurisdicción Militar es el estrictamente castrense, referido a los órdenes jurisdiccionales penal y contencioso disciplinario cuya concreción debe relacionarse, respectivamente, con los delitos tipificados en el Código Penal Militar y con las resoluciones dictadas en el ejercicio de la potestad sancionadora, según lo previsto en las leyes disciplinarias de las Fuerzas Armadas y del Cuerpo de la Guardia Civil.

3. - Lo que deba considerarse por ámbito estrictamente castrense es concepto relativamente indeterminado pero que, en todo caso y en su dimensión penal en particular, ha de referirse a la protección de bienes jurídicos de naturaleza militar, cuya tutela es necesaria para que los Ejércitos cumplan los cometidos que les atribuyen la Constitución y las Leyes (vid. SSTC. 60/1991, de 14 de marzo y 113/1995, de 6 de julio , por todas). De entre los bienes merecedores de la dicha protección sobresale el valor disciplinar, imprescindible en lo que la citada STC. 60/1991 denomina «organización bélica del Estado», y que se cuidan de resaltar las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas ( art. 8), y la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas (art. 6.1, regla octava).

   Si nos atenemos a los datos recogidos en el auto de procesamiento, no puede mantenerse en el estado actual de la causa que los hechos sean ajenos al ámbito castrense, concretado en el caso por la eventual afectación de la reiterada disciplina.

4. - Como consecuencia de lo anterior decae también el argumento referido a la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, que es concepto de configuración legal en el sentido de que por tal debe tenerse al órgano jurisdiccional dotado de competencia en el caso de que se trate. La Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, es taxativa en este extremo cuando afirma que «todo órgano judicial militar en el ámbito de su competencia, será juez ordinario predeterminado por la ley» (art. 3).

   Se desestima el motivo.

1.- El siguiente motivo por infracción de ley penal sustantiva ( art. 849.1º LECRIM ), se basa en aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 99.3 del Código Penal Militar , en que se tipifica el delito de insulto a superior provisionalmente atribuido al procesado.

Pasamos a examinar esta pretensión con objeto de apurar la tutela judicial que se pide, por cuanto que en rigor la vía casacional de infracción de Ley penal sustantiva presupone la realidad de una declaración fáctica probatoria, a partir de la que pueda sostenerse el error de derecho en que pudiera haber incurrido el tribunal de instancia.

2. - Hecha la anterior observación debemos decir que el motivo se funda, en lo esencial, en que el recurrente desconocía la condición de superior jerárquico del sujeto pasivo dado el contexto en que los hechos se produjeron, esto es, un partido de futbol sala en el que ambos integraban los equipos enfrentados y sin que en el atuendo deportivo constaran distintivos ni datos alusivos al empleo militar de cada uno.

   De nuevo se invocan precedentes jurisprudenciales de esta Sala y de la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo, sobre los elementos configurados del delito imputado y el posible desplazamiento en el caso de la relación jerárquica, cuyas declaraciones se comparten, si bien que su alegación la consideramos extemporánea por prematura. El recurrente afirma, en términos pretendidamente irrefutables, que ignoraba el hecho sobre el que se exige el tipo subjetivo de la infracción penal, esto es, el conocimiento de que el destinatario del puñetazo era un sargento, de superior empleo por consiguiente.

   Mediante esta aseveración, efectuada en tales términos incontrovertibles, la parte que recurre está haciendo supuesto de la cuestión, porque según se recoge en el auto de procesamiento existen declaraciones testificales que contradicen semejante afirmación y, por otra parte, no se ha llegado a cuestionar el dato según el cual de ambos equipos solo formaban parte militares con destino en la misma Base.

3. - En definitiva, como se sostiene en el auto recurrido y alega el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de oposición al recurso, habrá de estarse a lo que resulte de la prueba a practicar en el plenario, en donde el Tribunal de enjuiciamiento habrá de formar su convicción motivada sobre este extremo y los demás elementos típicos.

   Con desestimación de este segundo motivo y del recurso en su totalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar conforme al art. 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.