ATS, 13 de Abril de 2016
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| ECLI | ES:TS:2016:5716A |
| Número de Recurso | 1230/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 7 de noviembre de 2012 , en el procedimiento nº 1296/2011 seguido a instancia de Dª Alicia contra la EMPRESA MUNICIPAL DE VIVIENDA SUELO Y EQUIPAMIENTO DE SEVILLA S.A. (EMVISESA) y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 17 de julio de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 13 de marzo de 2015, se formalizó por el letrado D. Rafael López Martín en nombre y representación de la EMPRESA MUNICIPAL DE VIVIENDA SUELO Y EQUIPAMIENTO DE SEVILLA S.A. (EMVISESA), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 25 de enero de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 17 de julio de 2014 (R. 1351/2013 ), confirma la de instancia que declaró nulo el despido impugnado en la demanda rectora de las actuaciones. Consta que la actora prestaba servicios para la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA, SUELO Y EQUIPAMIENTO DE SEVILLA, S.A. (en adelante, EMVISESA) desde el 17 de octubre de 2005, mediante sucesivos contratos de arrendamiento de servicios, como arquitecto técnico para la dirección de determinadas obras, adscrita al área de proyectos y rehabilitación, con retribución mensual, incluso durante las vacaciones y durante la baja maternal, con sujeción a jornada y horario, en centro de trabajo de la citada área, utilizando cuando era preciso el material informático, teléfono fijo, móvil y demás equipo de la oficina, con dirección de correo electrónico corporativo a cargo de la empresa, y desarrollando sus funciones bajo la supervisión y dependencia de los directivos de área, debiendo comunicar sus ausencias, y solicitar los permisos y vacaciones al jefe del departamento. La actora trabajaba con horario de 8 a 15 horas o de 9 a 14 u 8 a 14 durante la Semana Santa, la feria y las Navidades, abonando la demandada los visados colegiales de las obras que ella dirigía, pero con alta en el RETA y emisión de facturas. La Inspección de trabajo giró visita y levantó acta de infracción en la que se señala que los trabajadores desarrollan en el centro una verdadera prestación de servicios de carácter laboral. La TGSS acordó dar de alta de oficio a la actora. El 23 de septiembre de 2011 UGT comunicó a la empresa preaviso de elecciones sindicales, constando la actora en la candidatura de dicho sindicato. El 28 de septiembre de 2011 la empresa remitió burofax a la actora instándola a que firmara un contrato como TRADE, con comunicación de la resolución del vínculo al mes siguiente por no haber suscrito el señalado contrato.
El mismo día 28 de octubre de 2011 la actora presentó demanda contra la empresa solicitando el reconocimiento de la relación laboral.
La actora impugnó el despido pidiendo su nulidad por vulneración del derecho de libertad sindical y la garantía de indemnidad o subsidiariamente su declaración de improcedencia, y la sentencia de instancia declaró nulo el despido. La sentencia de suplicación ahora impugnada confirma dicho pronunciamiento. Tras calificar de laboral la relación y excluir por tanto la incompetencia del orden jurisdiccional social, considera acreditados los indicios de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de la garantía de indemnidad. Y en cuanto al haber regulador, se concluye que debe estarse al salario percibido en el mes anterior al despido. La sentencia llega a esas conclusiones a la luz de los datos que constan en el inmodificado relato fáctico, de que se desprende que la actora prestaba sus servicios en el centro de trabajo de la empresa (salvo cuando estaba en obras), utilizando los medios y herramientas proporcionados por EMVISESA, sometida al mismo horario que el resto de los trabajadores de ésta, y necesitando autorización del jefe de departamento para disfrutar de permisos y vacaciones y percibiendo un salario mensual, incluso durante la baja por maternidad. Y se aprecia la existencia de indicios suficientes de vulneración del derecho de libertad sindical porque el despido se produce escasos días después de que se interpusiera por la actora denuncia ante la Inspección de Trabajo. Sin que la empresa aporte que el cese se debió a causa justificada, objetiva y razonable.
Recurre EMVISESA en casación unificadora articulando tres motivos de recurso.
En el primero insiste en la excepción de incompetencia de jurisdicción por inexistencia de relación laboral. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 26 de junio de 2013 (R. 969/2013 ) respecto de la que no resulta posible apreciar contradicción porque se refiere a un supuesto diverso al del caso de autos. En efecto, en este otro caso se considera no laboral la prestación de servicios en liza, pero por concurrir circunstancias diversas a las de autos. Se trata de un arquitecto, encuadrado en el RETA, con despacho profesional, que ha venido prestando sus servicios por cuenta del Ayuntamiento de la localidad de Deifontes (Granada), mediante concretos y específicos encargos profesionales, por los que llevaba a cabo la oportuna facturación por cada encargo; y mediante la suscripción de diversos contratos de consultoría y asistencia técnica, en los que se especificaban la fecha de inicio y duración, el objeto, el precio fijo mensual, cuyo IVA estaba excluido, salvo en el segundo contrato suscrito. La Sala sustenta su conclusión en que los siguientes datos de interés: no se acredita que el demandante tuviera que seguir unas determinadas directrices urbanísticas en su devenir prestacional, ni que en la elaboración de sus informes estuviese supervisado por el Ayuntamiento; salvo la presencia física de los tres días en el Ayuntamiento, nada se estipuló sobre el lugar, horario y forma en la prestación del objeto contractual; no se acredita que los medios para la prestación del objeto contractual fuesen puestos por el Ayuntamiento, a salvo, el uso de las dependencias municipales, en los tres días de asistencia al Ayuntamiento; la retribución era de forma mensual fija, con cantidad invariable, desde el año 2006, a salvo del contrato de 30-11-2007, que modificó la cantidad, y se abonaban por el Ayuntamiento contra factura, y con cargo a un capítulo ajeno a la retribución del personal; no existía sometimiento a control disciplinario, ni de autorización de permisos, licencias o vacaciones, sino que el demandante tenía libertad sobre dicho particular; compatibilizó la prestación de sus servicios con el Ayuntamiento demandado, con el de otros organismos y particulares; y, por último, conforme a su unilateral voluntad dejó en un momento dado de prestar servicios para el Ayuntamiento demandado, sin que por la falta de prestación de servicios el Ayuntamiento le haya sancionado.
De lo expuesto se deduce con facilidad que en realidad no media contradicción entre las resoluciones comparadas, pues los términos en los que se lleva a cabo la respectiva prestación de servicios no guardan la más mínima relación. Así, la actora de autos fue contratada como arquitecto técnico para la dirección de determinadas obras, adscrita al área de proyectos y rehabilitación, con retribución mensual, incluso durante las vacaciones y baja maternal, con sujeción a jornada y horario, en centro de trabajo de la citada área, utilizando cuando era preciso el material informático, teléfono fijo y demás equipo de la oficina, con dirección de correo electrónico corporativo y móvil a cargo de la empresa, y desarrollando sus funciones bajo la supervisión y dependencia de aquella (de los directivos de área), debiendo comunicar sus ausencias, y solicitar los permisos y vacaciones al jefe del departamento; trabajaba con horario de 8 a 15 horas o de 9 u 8 horas a 14, abonando la demandada los visados colegiales de las obras que ella dirigía, pero con alta en el RETA y emisión de facturas. Dándose además la circunstancia de que como consecuencia del alta de oficio de la actora en la Seguridad Social, la empresa le requirió en dos ocasiones para firmar un contrato como TRADE, cuya no formalización determinó la extinción de su relación de servicios.
Nada de esto acontece con la prestación de referencia, respecto de la que no se acredita que el demandante tuviera que seguir unas determinadas directrices urbanísticas en su devenir prestacional, ni que en la elaboración de sus informes estuviese supervisado por el Ayuntamiento; salvo la presencia física de los tres días en el Ayuntamiento, nada se estipuló sobre el lugar, horario y forma en la prestación del objeto contractual; no se acredita que los medios para la prestación del objeto contractual fuesen puestos por el Ayuntamiento, a salvo, el uso de las dependencias municipales, en los tres días de asistencia al Ayuntamiento; la retribución era de forma mensual fija, con cantidad invariable, desde el año 2006, a salvo del contrato de 30-11- 2007, que modificó la cantidad, y se abonaban por el Ayuntamiento contra factura, y con cargo a un capítulo ajeno a la retribución del personal; no existía sometimiento a control disciplinario, ni de autorización de permisos, licencias o vacaciones, sino que el demandante tenía libertad sobre dicho particular; y, por último, compatibilizó la prestación de sus servicios con el Ayuntamiento demandado, con el de otros organismos y particulares. Dándose la circunstancia de que conforme a su unilateral voluntad dejó en un momento dado de prestar servicios para el Ayuntamiento demandado, sin que por la falta de prestación de servicios el Ayuntamiento le haya sancionado.
En el segundo motivo se opone la recurrente a la declarada nulidad del despido. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de marzo de 2010 (R. 5991/2009 ). Consta en la referencial que la demandante tenía un contrato con la Agencia EFE desde el año 2005, sucedido por otro en 2006, para prestar servicios como agente independiente para la venta de los productos informativos de dicha Agencia en Andalucía, existiendo un gran número de personas al servicio de EFE en las mismas circunstancias y con idéntica calificación acerca de la naturaleza de la relación jurídica que ligaba a las partes.
Como consecuencia de la publicación de la Ley 20/2007 de 11 de Julio, reguladora del Trabajo Autónomo Económicamente Dependiente (TRADE), la Agencia EFE insertó en su "página web" un proceso de adaptación para establecer con todos los aludidos agentes una relación contractual de TRADE, y así se lo hizo saber a todos ellos, incluida la demandante.
Dicha trabajadora contestó comunicando a EFE que, en su opinión, la relación contractual que les unía era de naturaleza laboral, pidiéndole que regularizara la situación en tal sentido pues, en otro caso, ella ejercitaría las oportunas acciones judiciales. El 30 de Marzo de 2009 EFE remitió contrato TRADE a la trabajadora, negándose ésta a firmarlo, a la vez que presentó una demanda sobre reconocimiento de relación laboral, posteriormente desistida. Y el 2 de Abril de 2009 la empresa dirigió a la trabajadora una carta, comunicándole que había decidido rescindir el contrato al amparo de la Disposición Transitoria ( DT) 2ª de la Ley 20/2007 y de la DT 1ª del Real Decreto (RD) 197/2009 de 23 de Febrero , por el que se desarrolla dicha Ley.
La demanda de despido fue estimada en parte, declarando el Juzgado que el cese de la actora era constitutivo de un despido improcedente, decisión ésta que fue confirmada por la Sala de suplicación en la sentencia de contraste. La Sala entendió -igual que antes lo había hecho el Juzgado de instancia- que, aunque en un principio pudiera pensarse que había existido algún indicio acerca del quebrantamiento por parte de la empresa de la garantía de indemnidad de la trabajadora (el cese de ésta obedeció a su negativa a firmar el contrato TRADE que se le proponía, unido al antecedente de que poco antes la propia trabajadora había conminado a aquélla a regularizar su situación, bajo la advertencia de que en otro caso ejercitaría las oportunas acciones judiciales, cosa que posteriormente hizo, si bien después desistió de la demanda), lo cierto es que la empleadora soportó con éxito la carga probatoria que le incumbía para desvirtuar dicho indicio, pues demostró que no fue la actora la única afectada por la decisión de clarificar la naturaleza jurídica de su relación de trabajo adaptándola a la prevista en la Ley 20/2007, sino que tal decisión abarcaba a la totalidad de las numerosas personas que se hallaban en la misma situación que la demandante.
De lo expuesto se desprende con claridad la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas, puesto que en el caso de autos la Sala tiene en cuenta como indicio de la lesión del derecho fundamental la presentación por la actora de una denuncia ante la Inspección de Trabajo, circunstancia inédita en la sentencia de contraste. Por otra parte, la sentencia de contraste tiene en cuenta que la empresa actuó con otros trabajadores de la misma forma en que lo había hecho con la actora, lo que conduce a apreciar la inexistencia de represalia alguna. Y lo cierto es que este dato no consta en la sentencia impugnada.
Dirige el tercer motivo la recurrente a discrepar del haber regulador fijado en la sentencia recurrida. Se invoca de contraste la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ). En lo que ahora interesa, se señala que los parámetros que establece el art. 56.1 ET para cuantificar la indemnización son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir - en el caso de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12x30]. Sin embargo, en el supuesto de autos se tiene por acreditado el salario mensual (de 3855,30 €), no en cómputo anual, por lo que la Sala entiende que debe estarse al percibido por la actora en el mes anterior al cese. En definitiva, son distintas las cuestiones debatidas y las razones de decidir de las respectivas sentencias.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pretendiendo relativizar las diferencias expuestas pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Y si bien es cierto que la jurisprudencia no exige identidad absoluta entre las resoluciones comparadas, sí impone que ésta sea suficiente, lo que, como se ha probado, no acontece en el presente recurso.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Rafael López Martín, en nombre y representación de la EMPRESA MUNICIPAL DE VIVIENDA SUELO Y EQUIPAMIENTO DE SEVILLA S.A. (EMVISESA), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 17 de julio de 2014, en el recurso de suplicación número 1351/2013 , interpuesto por la EMPRESA MUNICIPAL DE VIVIENDA SUELO Y EQUIPAMIENTO DE SEVILLA S.A. (EMVISESA), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Sevilla de fecha 7 de noviembre de 2012 , en el procedimiento nº 1296/2011 seguido a instancia de Dª Alicia contra la EMPRESA MUNICIPAL DE VIVIENDA SUELO Y EQUIPAMIENTO DE SEVILLA S.A. (EMVISESA) y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
