ATS, 7 de Junio de 2016
| Ponente | RAFAEL TOLEDANO CANTERO |
| ECLI | ES:TS:2016:5801A |
| Número de Recurso | 4576/2016 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de junio de dos mil dieciséis.
El Procurador D. Felipe Juanas Blanco, en nombre de la mercantil Novartis Farmacéutica, S.A. presento, el día 3 de mayo de 2016, escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 26 de febrero de 2016, del Ministro de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, por la que se rechazaba el recurso de reposición instado frente a la Orden SSI/2160/2015, por la que se procedía a la actualización del sistema de precios de referencia de medicamentos en el Sistema Nacional de Salud.
En el cuarto otrosí digo del referido escrito, la mercantil solicita «la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la eficacia de la disposición objeto del presente recurso, única y exclusivamente en lo que se refiere a la inclusión de Sandostatin Lar en el conjunto C158».
Formada la correspondiente pieza separada de medidas cautelares, se dio traslado al abogado del Estado para alegaciones sobre la suspensión solicitada.
El 26 de mayo de 2016, la Abogacía del Estado presentó escrito oponiéndose a la solicitud e interesando que «se deniegue la medida cautelar solicitada de adverso; en su defecto y subsidiariamente, [...] se condicione la suspensión de la aplicación del conjunto C158 a la constitución de caución por importe de cuatro millones de euros».
Por diligencia de 27 de mayo de 2016, quedaron las actuaciones a disposición del Magistrado Ponente para resolver.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero , Magistrado de la Sección
La entidad recurrente Novartis Farmacéutica S.A. solicita la medida cautelar de suspensión de la Orden SSI/2160/2015, por la que se procede a la actualización del sistema de precios de referencia de medicamentos en el Sistema Nacional de Salud, en el particular que se refiere a la inclusión del medicamento Sandostatin Lar en el conjunto C158, alegando el riesgo de la pérdida de finalidad legítima del recurso, al producir perjuicios de carácter económico a la mercantil que cifra en la reducción del precio industrial máximo que tenían autorizado los medicamentos incluidos en este conjunto. Además se alega la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris , por estimar que resulta prima facie acreditado que no se cumplen los requisitos legales objetivos para la conformación del grupo de medicamentos C158, en cuanto a que la vía de administración no es idéntica, como establece el art. 98 de la Ley de Garantías y Uso Racional del Medicamento .
La solicitud de medida cautelar no puede prosperar. No existe riesgo de pérdida de finalidad legítima del recurso ya que el peligro que se aduce es económico, y aunque se cifra en una suma significativa, que se dice de 10.800.000 euros de reducción de ingresos en la facturación en España, no se cuantifica en relación al conjunto de facturación de la empresa, siendo evidente que por el sector de actividad y relevancia de la empresa no puede darse por acreditada la entidad del perjuicio económico. Por otra parte, se trata de un perjuicio que por su carácter económico o patrimonial es resarcible, y de la misma forma que se calcula con relativa facilidad el impacto de la medida, no se advierte una dificultad insalvable para, en su caso, cuantificar los perjuicios que, en caso de obtener una resolución de fondo favorable, hubieran de ser resarcidos. Por último, también en este aspecto del perjuicio económico, no se puede atender a la invocación de reducción de ingresos en otros países que tomen como referencia el precio del medicamento en España, pues además de no ser un efecto directo de la norma que se impugna, lo cierto es que no se advierten razones suficientes para reputar este perjuicio como de difícil o imposible reparación, en línea con lo antes razonado.
Finalmente se alega la existencia de apariencia de buen derecho que se funda en que -a juicio de la actora- resulta manifiesto que no se cumple el requisito de concurrir idéntica vía de administración en los distintos medicamentos del grupo C158, al ser por vía intramuscular Sandostatin Lar, en tanto los demás son por vía subcutánea o intravenosa.
La jurisprudencia de este Tribunal ha aplicado de forma restrictiva la doctrina de la apariencia del buen derecho, como sustento de una medida cautelar, utilizándola solo para supuestos muy concretos [de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ( ATS 14 de abril de 1997 ); de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz], negando su aplicación en los casos en los que deba analizarse, por primera vez, y ex novo , la conformidad a derecho del acto o disposición impugnada pues, de lo contrario, se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio art. 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y de 7 de noviembre de 1995 ; y STS de 14 de enero de 1997 , entre otros). Y ha sido especialmente restrictiva a la hora de acceder a la suspensión cuando la petición afecta a disposiciones generales, como aquí sucede, pues existe un indudable interés público en la aplicación inmediata de las normas que lo componen, y que se promulgan para integrarse en el ordenamiento y ser cumplidas por todos los afectados.
En el supuesto que nos ocupa, no es posible sostener, en este momento procesal y a la vista de los datos de los que se dispone, que tales disposiciones incurran en una nulidad de pleno derecho patente y palmaria al vulnerar, según se pretende, el art. 98 de la Ley de Garantías y Uso Racional del medicamento, pues lo cierto es que el grupo C158 se basa en la vía de administración parenteral, y la alegación de que esta vía no cumpliría las condiciones para agrupar a todos los medicamentos del grupo, entre ellos Sandostatin Lar, es una cuestión de fondo, de carácter técnico, que en esta fase del proceso no puede ser apreciada por el Tribunal para adoptar, como se pretende, una medida cautelar de suspensión. Siendo de reseñar por otra parte, que la configuración del grupo C158 procede ya de la Orden SSI/1225/2014, con esta misma vía de administración parenteral. De modo que las disposiciones impugnadas traen causa de previsiones legales, que por otra parte no existe evidencia de que resulten afectadas por un vicio de nulidad de pleno derecho, por lo que no se aprecia, en esta fase cautelar y sin perjuicio de lo que resulte de un examen del fondo del litigio, una nulidad patente y manifiesta por vulneración del principio de jerarquía normativa, tal y como sostiene la parte recurrente.
Finalmente debe señalarse que la valoración del interés público, que normalmente tiene una singular importancia cuando está en juego la efectividad de uno o varios previsiones de una disposición de carácter general, como es el supuesto que nos ocupa, se ve reforzada por el interés público representado por la racionalización en el uso y dispensa de los medicamentos financiados por el sistema público de salud, por lo que dicho interés público, resulta en principio preponderante frente al interés particular invocado de contrario, lo que impone el mantenimiento de la vigencia de la disposición reglamentaria impugnada.
No concurren razones para imponer las costas de este incidente, conforme al art. 139.1 de la LJCA .
DENEGAR la medida cautelar solicitada, sin hacer expresa condena en costas.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio Segundo Menendez Perez Maria del Pilar Teso Gamella Jose Luis Requero Ibañez Jesus Cudero Blas Angel Ramon Arozamena Laso Rafael Toledano Cantero
