ATS 949/2016, 19 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª), en autos nº Rollo de Sala 381/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado 2796/2013, del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Leonardo y Primitivo , como autores de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión y multa de 10.000 euros, con diez días de privación de libertad caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de este procedimiento por mitades iguales".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Primitivo y por Leonardo , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. Francisco Inocencio Fernández Martínez y Dª. Sandra Osorio Alonso.

El recurrente Primitivo alega tres motivos de casación:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . y 852 LECrim ., por infracción del art. 24.2 CE , del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 CP .

3. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación del art. 21.2 CP .

   El recurrente Leonardo alega tres motivos de casación:

1. - Infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . y 852 LECrim ., por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, la indefensión y la presunción de inocencia del art. 24 CE .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la valoración de la prueba.

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por vulneración del principio de legalidad, del art. 4.1 CP ., en relación con el art. 368.2 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

A) El recurrente alega en el primer motivo de su recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . y 852 LECrim ., por infracción del art. 24.2 CE , del derecho a la presunción de inocencia.

Considera que no ha existido prueba para acreditar su participación en los hechos. En cuanto a la sustancia incautada, consta que es consumidor habitual de marihuana, por lo que era para su consumo, tal y como alegó. Goza de trabajo estable, lo que descarta que se dedicara al tráfico de drogas.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.

3. Establecen los Hechos Probados de la sentencia que por el Grupo II de Investigación, adscrito a la Sección de Policía Judicial de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía del Distrito de Centro de Madrid, durante los meses de abril y mayo y primeros días del mes de junio de 2013, se estableció un dispositivo de vigilancia y control de los puntos de distribución de droga al por menor. En el curso de esas vigilancias se tuvo conocimiento de que los acusados Leonardo y Primitivo , desarrollaban la ilícita actividad de venta de sustancias estupefacientes a terceros, en el domicilio del primero, sito en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid.

   En concreto, vendieron sustancias estupefacientes (marihuana y esporádicamente cannabis y cocaína) a María Rosario , Casilda , Aurelio , Darío , Fernando , Jeronimo , Obdulio , Simón , Lucía , Amadeo , Celestino y Santiaga . Las sustancias vendidas fueron intervenidas a estos compradores instantes después de su adquisición, por agentes de la Policía Nacional.

   Como consecuencia de estas investigaciones, se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de la C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 de Madrid, del acusado Leonardo , autorizada por auto del Juzgado de Instrucción 8 de Madrid. En ese domicilio se halló lo que tras su análisis resultó ser: 966 gramos de marihuana, con una riqueza media de 17,0%; 1253 gramos de marihuana, con una riqueza media de 19,4%; 247,669 gramos de cannabis, con una riqueza media de 26,9%; 52,988 gramos de cocaína mezclada, con una riqueza media de cocaína del 21,2%; 3,623 gramos de cocaína mezclada, con una riqueza media de cocaína de 27,0%; 6,979 gramos de MDMA, con una riqueza media de 58,3%; 26 gramos de marihuana, con una riqueza media de 18,0%; 248 gramos de marihuana, con una riqueza media de 19,8%; 78 gramos de marihuana, con una riqueza media de 21,7%; 4,909 gramos de cannabis, con una riqueza media de 27,8%; 10,783 gramos de marihuana, con una riqueza media de 18%; 100 gramos de marihuana, con una riqueza media de 17,9%; 60 gramos de marihuana, con una riqueza media de 21,7%; 106 gramos de marihuana, con una riqueza media de 21,3%; 7,629 gramos de marihuana, con una riqueza media de 18,1%; 0,801 gramos de cocaína mezclada, con un riqueza media de 6,1%; dinero, una libreta y anotaciones sueltas, así como una picadora metálica, una báscula de precisión, espejo, cuchillo y bolsas con restos de sustancias, dos pantallas de aluminio y diversas bombillas.

   Asimismo se solicitó y se obtuvo autorización judicial, por auto del Juzgado de Instrucción 8 de Madrid, para la entrada y registro del domicilio del acusado Primitivo , encontrándose marihuana en las siguientes cantidades y riquezas: 58 gramos, con una riqueza media de 13,6%; 20 gramos, con una riqueza media de 14,2%; 32 gramos, con una riqueza media de 15,4%; 36 gramos, con una riqueza media de 17,9%; 0,635 gramos, con una riqueza media de 13,8%; 0,657 gramos, con una riqueza media de 11,9%; 100 gramos, con una riqueza media de 17,9%; 60 gramos, con una riqueza media de 21,7%; 106 gramos, con una riqueza media de 21,3%; 7,629 gramos, con una riqueza media de 18,1%; 6,673 gramos, con una riqueza media de 27,6%; 2,052 gramos, con una riqueza media de 16,7%; 1,517 gramos, con una riqueza media de 5,7%; 0,715 gramos, con una riqueza media de 10,1%; 1,092 gramos, con una riqueza media de 9,0%; 1,749 gramos, con una riqueza media de 12,3%; 7,369 gramos, con una riqueza media de 18,2%; 8,116 gramos, con una riqueza media de 16,2%; 6,183 gramos, con una riqueza media de 17,0%; 6,587 gramos, con una riqueza media de 3,2%; 6,557 gramos, con una riqueza media de 12,4%; en un cuchillo, 1,754 gramos, con una riqueza media de 12,4%; 1,086 gramos, con una riqueza media de 14,5%; y 4,131 gramos con una riqueza media de 17,1%.

   Todas estas sustancias habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 6.103,92 € en la venta al por mayor.

   Primitivo es consumidor de cannabis desde la adolescencia lo que no le ha generado problemática alguna, formando parte de sus hábitos socio-culturales y de su historia vital, normalizándolo.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que ambos recurrentes son responsables de los hechos por los que han sido condenados.

   Y el Tribunal obtiene tal convicción de los siguientes elementos:

   1. - Las declaraciones testificales de los agentes de policía que intervinieron en los hechos. Relataron las vigilancias en el domicilio de la C/ DIRECCION000 , del acusado Leonardo . Que siguieron a los compradores, les incautaron las sustancias, levantaron las correspondientes actas, y efectuaron las entradas y registros en los domicilios de los acusados, con el resultado descrito en los Hechos Probados. Comprobaron que a diario y de manera constante, accedían al inmueble diversas personas. Llamaban al piso NUM001 NUM002 , permanecían unos minutos en su interior y salían. Específicamente declaró el agente que efectuaba la vigilancia del inmueble, desde un hostal situado frente al mismo. Manifestó tener plena visibilidad, por lo que veía el piso al que llamaban y confirmó que era el de Leonardo . Controlaba a los que entraban y salían y la dirección que tomaban, indicándoselo a sus compañeros para que procedieran a interceptados. Precisó que en alguna ocasión él mismo intervino a algún comprador. Precisó que a la vivienda acudía gente también cuando no se encontraba en la misma Leonardo , y se encontraba allí Primitivo , que tenía las llaves de la misma. Concretamente indicó una de estas operaciones con respecto al comprador Darío , a quien se le incautó una bolsita con marihuana. El resto de los agentes ratificaron las vigilancia y los seguimientos, y otro agente también afirmó que en uno de los accesos de un comprador a la vivienda que salió a los pocos minutos, se tuvo conocimiento que el acusado que se encontraba en la vivienda era Primitivo .

   2. - El resultado de las diligencias de entrada y registro en los domicilios de los acusados.

   3. - La pericial practicada, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, y su valor.

   El Tribunal valoró la versión ofrecida por los acusados, que negaron haber efectuado actos de tráfico, y afirmaron que la droga era para su consumo. El Tribunal no dio credibilidad a sus declaraciones.

   Y ello por cuanto no concuerda con lo relatado por los agentes. Si bien no pudieron observar de manera directa ningún acto de tráfico, pudieron acreditar los indicios suficientes para poder considerar probada la conducta. Y estos indicios se extrajeron de la forma en la que observaron cómo entraban en el inmueble los compradores, que salían a los pocos minutos, y seguidos por los agentes, sin ser perdidos de vista, eran identificados, y se les ocupaba a todos ellos la sustancia estupefaciente. A lo que se añade la acreditada tenencia de la droga por los acusados en sus respectivos domicilios, cuyo destino al tráfico se infirió de su cantidad y variedad, y de la tenencia de objetos aptos para la preparación y pesaje de la sustancia, para poder efectuar su distribución.

   A ello debemos añadir que la acreditada presencia de los dos acusados, de manera indistinta, en el domicilio de Leonardo , cuando se realizaban los actos de venta a los compradores, tal y como declararon dos de los agentes, permite acreditar la coautoría de ambos.

   Ninguna de las alegaciones del recurrente permiten la modificación de las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de instancia. La cantidad de droga incautada en su domicilio, la acreditación de ser consumidor de la sustancia, o tener un trabajo estable, no desvirtúa la prueba practicada tal y como ha sido expuesta.

   Por lo que respecta a la declaración del comprador, contraria a la formulada por los agentes, negando haber adquirido la droga, debemos recordar que la doctrina de esta Sala, mantenida en reiteradas resoluciones, afirma que dicha declaración no permiten desvirtuar, por sí sola, la prueba practicada, sobre la base de la declaración de los agentes. Incluso se ha sostenido que en los casos en los que dicha declaración no se ha podido efectuar, no puede considerarse la existencia de un vacío probatorio que impida enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, con base en lo relatado por los agentes.

   Por tanto, de toda la prueba practicada, tal y como ha sido analizada, la conclusión sentada por el Tribunal, respecto a la participación de los hoy recurrentes en el delito que se les imputa, al considerar acreditado el destino al tráfico de la sustancia que les fue incautada, y al haber quedado acreditadas las transacciones que se efectuaban por ambos en el domicilio de Leonardo , es una conclusión que no puede ser tachada de arbitraria o absurda.

   No puede compartirse la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el segundo motivo de su recurso infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 CP .

Alega que la cantidad de droga intervenida era para su consumo.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

3. De acuerdo con los Hechos Probados, ha quedado acreditado el destino al tráfico de la sustancia incautada al recurrente.

Si lo que pretende el recurrente es discrepar de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la prueba practicada, y más específicamente en cuanto al destino que tenía la droga incautada en su domicilio, debemos remitirnos al desarrollo efectuado en el Razonamiento Jurídico anterior.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el tercer motivo de su recurso infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación del art. 21.2 CP .

Considera que le debe ser aplicada la atenuante descrita, por cuanto padece una grave adicción al cannabis.

2. Es de aplicación la doctrina referida en el Razonamiento Jurídico anterior.

3. El recurrente se aparta del contenido de los Hechos Probados, donde específicamente se describe que Primitivo es consumidor de cannabis desde la adolescencia, lo que no le ha generado problemática alguna, formando parte de sus hábitos socio-culturales y de su historia vital, normalizándolo.

Y a esta conclusión llega el Tribunal a la vista del contenido del informe del SAJIAD, en el que se describió una relación no patológica con la sustancia que consume el acusado. Precisó que ni siquiera el tráfico de ventas es necesario para subvenir a las necesidades de consumo, pues cuenta con un negocio de digitopuntura y acupuntura, que compatibiliza con trabajos por cuenta ajena en la Clínica Ruber y en la Clínica Kinec. Descarta por tanto el Tribunal la aplicación de la atenuante del art. 21.2 CP , por cuanto el volumen del tráfico excede notoriamente de unas ventas orientadas a financiarse el consumo.

Ninguna objeción puede efectuarse a la conclusión a la que llega el Tribunal. Debemos recordar, con respecto a esta cuestión, que conforme a la doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), hemos dicho que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión de la responsabilidad penal del sujeto, total o parcial o la simple atenuación, incluyendo la analógica, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ha quedado acreditado en el presente caso.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Leonardo .

A) Alega el recurrente en el primer motivo de su recurso infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., y art. 852 LECrim ., por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, la indefensión y la presunción de inocencia del art. 24 CE .

Considera la insuficiencia de la prueba practicada. Incide en que el atestado no fue ratificado por ninguno de los agentes que comparecieron en el acto de la vista.

2. Es de aplicación la doctrina apuntada en el Razonamiento Jurídico Primero respecto al recurso de Primitivo .

3. Sobre la acreditación de la participación del recurrente en los hechos por los que resulta condenado, nos remitimos al desarrollo efectuado en el Razonamiento Jurídico Primero respecto al recurso de Primitivo .

Cabe añadir que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

En el presente caso, de la lectura de la sentencia se concluye que el Tribunal ha dado correcto cumplimiento a la exigencia constitucional, cuando ha valorado la prueba, y ha considerado la suficiencia de la misma para el dictado de la sentencia condenatoria para ambos recurrentes.

En cuanto a que ninguno de los agentes hubiera ratificado de manera específica el atestado elaborado, debemos precisar que si bien pudiera no constar el acto formal expuesto, consta, tal y como ha sido desarrollado, que los agentes fueron precisos en describir todas sus actuaciones, en referencia a los actos de venta, y en la acreditación de la existencia de la sustancia en los domicilios de los acusados. Todo el contenido de lo que figura en el atestado ha sido susceptible de la pertinente contradicción en el acto de la vista, por lo que no puede aceptarse que se haya generado indefensión.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el segundo motivo de su recurso infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la valoración de la prueba.

Considera que no fue ratificado el atestado. Y no resulta creíble que el agente que afirmó tener visión del inmueble, desde la posición que ocupaba, pudiera visionar el telefonillo de acceso al mismo.

La cantidad de cocaína incautada era muy escasa, era para el autoconsumo, dado que es consumidor de tal sustancia. No se incautaron grandes cantidades de dinero, que permitan aceptar que se realizaba un mercado continuo de las sustancias. La droga incautada a los presuntos compradores y la encontrada en el domicilio eran diferentes, lo que permite descartar que hubieran sido objeto de venta en el domicilio del acusado.

2. El art. 849.2 de la LECrim lo interpreta la jurisprudencia de esta Sala, como recordábamos en las SSTS 794/2015, 3 de diciembre ; 326/2012, 26 de abril ; 1129/2011, 16 de noviembre y 1023/2007, 30 de noviembre , entre otras muchas, afirmando que el documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero , resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

3. De la lectura del motivo se desprende que el recurrente lo que plantea es su discrepancia con la valoración que de la prueba practicada ha realizado el Tribunal. Sin que se haya citado ningún documento literosuficiente, del que se haya apartado inmotivadamente el Tribunal de instancia.

Nos remitimos por tanto al Razonamiento Jurídico Primero respecto al recurso de Primitivo , para dar respuesta a la pretensión del recurrente.

A) En el tercer motivo de su recurso alega el recurrente infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por vulneración del principio de legalidad, del art. 4.1 CP ., en relación con el art. 368.2 CP .

La droga incautada no supera el umbral de notoriedad exigida, siendo el coacusado consumidor habitual, y haber quedado acreditado que consumía en su domicilio, junto con el propio recurrente. Tiene trabajo estable, con 10 personas a su cargo, lo que ha quedado acreditado por la documental descrita. Por todo ello debió apreciarse el art. 368.2 CP .

2. Es de aplicación la doctrina citada en los Razonamientos Jurídicos correspondientes.

   Por otra parte, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, (STS 29-6-2012 ), a los efectos del artículo 368.2 CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

3. La argumentación del motivo de casación no respeta el relato de hechos probados, ya que de los mismos no se desprenden las circunstancias que permiten aceptar la forma atenuada del delito.

   El Tribunal sostiene que no se da la escasa entidad de la conducta, por cuanto nos encontramos ante un centro de distribución clandestina de drogas de distinta clase, marihuana, cannabis, cocaína, MDMA, y la policía describe hasta trece operaciones de venta a consumidores, siendo 4 de ellas de cocaína. Sustancia ésta que fue, al igual que el MDMA, encontrada en el domicilio donde se hacían las ventas. Se trata de una conducta habitual, no esporádica u ocasional, que fue lo que precisamente dio lugar a las vigilancias policiales, y lo que dio lugar a observar que ambos acusados, de modo indistinto, vendían drogas a terceros. Por tanto no procede la rebaja de la pena solicitada, aun aceptando que ambos acusados pudieran ser consumidores de sustancias estupefacientes.

   Esta conclusión debe ser ratificada en esta instancia. En el presente caso no concurre elemento objetivo alguno que permita considerar que estamos ante un hecho de escasa importancia, y no consta que el recurrente estuviese sujeto a alguna circunstancia que redujera en términos sensibles su capacidad de autocontrol. Se desconocen circunstancias personales que aconsejen o permitan la aplicación del tipo de la menor entidad. Por tanto, de acuerdo con el Tribunal de instancia no es posible plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .

   Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: