ATS 943/2016, 12 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª), en el Rollo de Sala número 39/2014 , procedente del Procedimiento Abreviado 62/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Don Benito, se dictó sentencia de fecha 17 de septiembre de 2015 , en la que se condenó a Jose Ángel , como autor de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años y 3 meses de prisión y multa de 7 meses y 15 días con una cuota diaria de 6 euros.

Deberá indemnizar a Alexander y a Tamara en la cantidad de 34.468,77 euros. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Cooperativa de Albañilería de Guareña.

Contra la sentencia anterior, se interpuso recurso de casación por Jose Ángel , a través de la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Rueda Sanz, articulado en los cinco motivos de casación siguientes: error en la apreciación de la prueba, dos por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma (que ha sido renunciado).

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo. Constan como partes recurridas, sin haber impugnado expresamente el recurso, Alexander y Tamara .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

En el primer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. El recurrente señala que de la documental obrante en las actuaciones, en los hechos denunciados en la querella se dan dos negocios jurídicos distintos; uno es la compraventa realizada con los denunciantes plasmada en documento privado y después en escritura pública; y otro de financiación irregular mediante la emisión de letras de cambio de favor por parte del recurrente y admitidas por los querellantes, pero que a la hora de su vencimiento eran pagadas por el librador mediante entregas en efectivo a los mismos, que las ingresaban en sus cuentas para atender las letras libradas. En resumen, considera que se trata de un incumplimiento contractual que debe ser solventado en la esfera civil.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b ) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c ) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. En este caso, el recurrente cita un conjunto de documentos como son: la escritura de Compraventa de 5-4-2006, la cartilla bancaria de los querellantes que reflejan los movimientos de cuenta, la letra de cambio librada por Coalba y otras letras de cambio, así como otros movimientos bancarios, con la finalidad de acreditar que todas las cantidades que recibió por los denunciantes fueron destinadas a satisfacer las necesidades de financiación de la cooperativa de viviendas.

En primer lugar, los documentos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar.

Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo. Además, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte recurrente entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos.

Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso discrepa de la valoración realizada por la Sala de instancia sobre el destino que el recurrente da al dinero entregado por los compradores de las viviendas en promoción. El recurrente, a través de estos documentos, alega que no se apoderó de cantidad alguna de la operación realizada con los querellantes. Las letras de favor emitidas, fueron abonadas a los querellantes a su vencimiento el 5 de julio de 2009 en dinero efectivo; algo que no se deriva sin más del contenido de aquéllos.

En definitiva, a través de este motivo el acusado ataca la valoración de esta documental por parte de la Sala de instancia, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación. Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba documental obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que el recurrente no dio el destino estipulado al dinero que le dieron los recurrentes en la firma del contrato. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado. Sobre dicha valoración nos remitimos a lo que se expondrá en el Fundamento Tercero de esta resolución.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. A través de este motivo, el recurrente alega que no concurre la agravación de vivienda habitual. La vivienda comprada no constituye el domicilio habitual de los querellantes. Pese a que el recurrente interpone este motivo por error en la apreciación de la prueba en realidad se está refiriendo a la infracción de Ley por indebida aplicación del art. 250-1-1 CP .

2. En relación al tipo agravado del art. 250.1.1. esta Sala, por ejemplo SSTS. 372/2006 de 31.3 y 581/2009 de 2.6 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

   Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6 , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ).

3. En el relato de hechos probados, consta expresamente que: "La vivienda era adquirida para constituir el domicilio habitual y primera habitación y de hecho en la actualidad es la vivienda de los perjudicados". Así se recoge también en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, donde consta que los querellantes iban a vender la casa donde vivían para pagar la nueva que adquirían, que constituye su domicilio habitual en la actualidad. Por tanto, consta que la vivienda adquirida era un bien de primera necesidad, al tratarse de la única vivienda en propiedad de los querellantes y el lugar donde residen de forma habitual. El tipo agravado previsto en el art. 250.1.1º del CP concurre en el presente supuesto y ninguna infracción de ley se ha cometido.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM . En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ .

1. Pese a que el recurrente interpone dos motivos de contenido dispar, en ambos, considera que no ha quedado acreditado que se apropiara de cantidad alguna y que el impago de las letras es una cuestión que debe ser discutida en la jurisdicción civil. Por tanto, ambos motivos se refieren a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y procede su agrupación y resolución conjunta.

2. Como hemos repetido muy reiteradamente, ( Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), el motivo sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.

   En relación a la infracción de ley, la reiterada Jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECRIM , requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en ellos se sostengan respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten ( STS de 31 de Enero del 2.000 ).

3. En el caso que nos ocupa, consta en los hechos probados que el acusado Jose Ángel , en su condición de Presidente desde su creación en 1983 de la COOPERATIVA DE ALBAÑILERÍA DE GUAREÑA, SCL (COALBA), y actuando en nombre y representación de ésta, se encargaba de la promoción y venta de viviendas, siendo que en dicha gestión tenía amplia experiencia. De esta forma, inició la construcción de unas viviendas en Guareña.

   En dicha cooperativa hacía las funciones de Secretario el fallecido Fernando y de auxiliar administrativo Eulalia . También había trabajado, antes de acaecer los hechos que luego se relataran, el querellante Alexander .

   Alexander y su mujer Tamara adquirieron el 5 de abril de 2006, en documento privado la vivienda que se iba a construir en la Calle Teresa de Calcuta de Guareña. El precio pactado fue de 125.401,17 euros. De dicha cantidad había que abonar en diversos plazos la cantidad de 26.143,41 euros y a la firma de la escritura los compradores se subrogarían en la hipoteca concertada por el resto que ascendería a 99.257,76 euros con el IVA en todos los casos incluido. Los compradores abonaron todos los plazos pactados, concretamente 10.000 euros a la firma del contrato privado, cantidad que en realidad ya habían entregado el 8 de marzo de 2006, 24 pagos mensuales entre el 10 de abril de 2006 y el 10 de marzo de 2008 por importe cada uno de 339,31 euros y 8.000 euros a la entrega de las llaves, cantidad que abonaron en cuatro veces entre el 28 de enero de 2007 y el 10 de octubre de 2008. Además, con la finalidad de reducir la carga hipotecaria hicieron una transferencia el 24 de marzo de 2009 por importe de 10.000 euros a la cuenta de COALBA en Caja de Extremadura haciendo constar expresamente, "entrega a cuenta de la hipoteca" y aceptaron tres letras de cambio el 5 de junio de 2009 libradas por COALBA que abonaron a su vencimiento el 5 de julio siguiente por importe respectivo de 6.000, 12.000 y 12.000 euros. En total la cantidad abonada a la cooperativa vendedora antes de la firma de la escritura pública ascendió a 66.143,44 euros. De recibir y contabilizar los pagos se encargaban tanto el Secretario de la cooperativa como la auxiliar administrativa Eulalia , hermana de la querellante Tamara , aunque de los pagos estaba perfectamente enterado el acusado.

   El día 2 de diciembre de 2009 se convocó a las partes para la firma de la escritura de compra de la vivienda unifamiliar en la notaría. Previamente, Eulalia preparó las notas para la escritura con las instrucciones expresas que le dio el acusado. En dichas notas y posteriormente en la escritura se hizo constar que el precio de venta era de 117.197,35 euros, de los cuales el comprador reconocía haber recibido únicamente la cantidad de 31.674,67 euros más el IVA y quedaba pendiente de pago la cantidad de 85.522,68 euros, cantidad que el vendedor recibiría en ese acto de LA CAIXA, subrogándose los compradores en la correspondiente hipoteca por dicho importe con la entidad bancaria.

   Al ir a firmar la escritura con el acusado, los compradores protestaron por el importe que éste hizo constar como recibido, ya que era muy inferior a la cantidad verdaderamente entregada. El acusado les explicó que su empresa estaba en crisis y que, o aceptaban firmar la escritura de esa manera o corrían el riesgo de quedarse sin vivienda, pero les prometió que en unos días recibirían la diferencia. Unos días después, el acusado pidió a sus empleados que prepararan el ajuste final por la venta de esta vivienda e hicieran la factura de abono por una cantidad cercana a los 40.000 euros. Sin embargo, esa factura nunca llegó a ser firmada y entregada la cantidad a los perjudicados destinando la diferencia entre lo reconocido y lo realmente abonado por los perjudicados (que asciende a la cantidad de 34.468,77 euros) a su propio beneficio, al pago de otras deudas de la cooperativa y a sus atenciones personales.

   Los compradores no recibieron nunca cantidad alguna. Desde la firma de la escritura de venta abonan puntualmente las mensualidades de la hipoteca por unos 474 euros, muy superior al que les correspondería abonar si la hipoteca hubiera sido por importe de 51.053,91 euros que es la cantidad real por la que se tendría que haber escriturado el préstamo.

   En virtud de la relación de confianza existente entre el acusado y los querellantes y debido a las dificultades de financiación de la cooperativa, los perjudicados estuvieron aceptando a lo largo de los meses inmediatamente anteriores a la firma de la escritura letras de favor o de "peloteo" libradas por el acusado. El acusado descontaba las letras y a la fecha del vencimiento entregaba el dinero a los querellantes.

   Sin embargo, el motivo de aceptar las tres letras anteriormente descritas fue que los perjudicados querían anticipar pagos de la hipoteca y puesto que tenían en venta su vivienda anterior, esperaban con la venta citada poder atender a las letras. Como no fue así, las letras fueron renovadas hasta su final vencimiento en la fecha que se ha indicado de 5 de julio de 2009 en la que se procedió a su cargo en la cuenta corriente de los perjudicados.

   Para la Sala de instancia, el acusado realizó estas dos operaciones con la finalidad de conseguir financiación para su empresa, pero sin dar al dinero el destino pactado. Y ello lo basa en los elementos probatorios siguientes:

   -La declaración en el plenario del matrimonio perjudicado, quienes detallaron cómo adquirieron la vivienda y cómo acordaron pagar el precio para cancelar la hipoteca sobre ella. Concretaron las sumas entregadas para amortizar en parte de forma anticipada la hipoteca correspondiente y luego comprobaron que el acusado no le había dado al dinero, el destino estipulado.

   -La declaración del acusado en el plenario, en la que declaró que vendió esa vivienda; que se pactó la entrega de cantidades a cuenta; que pidió que se hiciera la escritura de venta antes de lo previsto por la situación de crisis que vivía la cooperativa de la que era presidente y admitió expresamente que las cantidades entregadas a cuenta no se garantizaron, ni se destinaron a la cuenta especial que exige la ley, sino que se dedicaron a otros menesteres, como son pagar las obras de la promoción. Según la Sala de instancia en su declaración el acusado reconoció la apropiación.

   -La documental que avala lo declarado por los perjudicados y el acusado, consistente en el contrato de compraventa privado con las condiciones de pago, los recibos de los pagos y transferencias bancarias, las letras abonadas y la escritura pública de venta.

   -La declaración en el plenario de Eulalia , secretaria del acusado y hermana de la querellante, quien ratificó todas y cada una de las entregas y la finalidad en este caso concreto de las letras. La testigo fue contundente tanto en su declaración en instrucción como en la vista oral, cuando señaló que no había cuenta específica para los abonos de los anticipos hipotecarios y que estas cantidades no se destinaron al fin acordado; que el acusado era perfectamente conocedor de que se hicieron más pagos que los pactados; que preparó la escritura pública y sus importes con las indicaciones del imputado, pese a no ser ciertas. Asimismo, en la vista oral indicó que se llegó a redactar una factura de abono para el pago de la cantidad de la que se apropió el acusado, pero que al final no se pudo hacer porque este le reconoció que se había gastado el dinero.

   -La declaración del director de La Caixa de la sucursal de Guareña quien ratificó su declaración en instrucción en la que señaló que las gestiones sobre los pagos las llevaban el Presidente, hoy acusado, y el Secretario, ya fallecido, de la cooperativa.

   -La declaración de Almudena , subdirectora de la sucursal bancaria, quien señaló de forma muy significativa que unos días antes de firmarse la escritura, hubo que hacer por indicación del acusado una ampliación de esta hipoteca; lo que indica claramente para la Sala de instancia que se había gastado el dinero en otras atenciones.

   -La declaración de Clemencia , trabajadora de COALBA, también señaló cual era la operativa de la empresa en cuanto a las letras de favor, pero indicó que en este caso las tres letras eran para cancelar parte de la hipoteca.

   En relación a lo que alega el recurrente sobre el supuesto pago de las letras de cambio, la Sala de instancia destaca que todos los testigos lo niegan y no consta dicho pago en ningún documento, pese aportarse las cuentas bancarias de los perjudicados y de la cooperativa.

   Con base en lo anterior, la Sala de instancia llega a la conclusión correcta de que el acusado disponía, en todo caso, de las cantidades abonadas como estimaba conveniente para atender a las necesidades de su empresa.

   En definitiva, concurre prueba de cargo suficiente y hábil sobre los presupuestos básico y esenciales del delito objeto de la condena.

   La conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   Desde la perspectiva de la infracción de ley, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( STS 286/2014, de 8 de abril ).

   En el caso que nos ocupa, el acusado recibe el dinero que se relaciona en el hecho probado para la adquisición de una vivienda; se compromete a un precio determinado recibiendo una cantidad de dinero que al firmar la escritura pública modifica a su favor, quedándose con la cantidad restante.

   Los motivos se deben inadmitir al amparo del artículo 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .