STS 1446/2016, 17 de Junio de 2016

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 17 de diciembre de 2013 , desestimatoria del recurso promovido por Redsys Servicios de Procesamiento, S.L. contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 17 de diciembre de 2012 dictada en el expediente SNC/0025/12. En dicha resolución se declara acreditada la existencia de una infracción del artículo 64.2.c) de la Ley de Defensa de la Competencia por el incumplimiento de ciertas obligaciones derivadas de los compromisos recogidos en la resolución del propio Consejo de la Comisión Nacional de Competencia que autorizaba la operación de concentración económica consistente en la fusión de Redsys Servicios de Procesamiento, S.L. y Redes y Procesos, S.A. y una infracción muy grave tipificada en el artículo 62.4.c) de la misma ley por el cumplimiento inadecuado o incompleto de otros compromisos, imponiendo por ello a Redsys, S.L. una sanción de 819.000 euros.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 25 de febrero de 2014, que ordenaba asimismo el emplazamiento de las partes para comparecer ante el Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Redsys Servicios de Procesamiento, S.L. ha comparecido en forma en fecha 10 de abril de 2014 mediante escrito por el que interpone el recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 25 de la Constitución y de artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como de la jurisprudencia;

- 2º, que se basa en el mismo apartado del artículo 88 de la Ley jurisdiccional que el anterior, por infracción del artículo 63.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , del artículo 25 de la Constitución y de la jurisprudencia;

- 3º, basado en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 67 de la misma Ley jurisdiccional y del artículo 24 de la Constitución , y

- 4º, que se ampara en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida y que estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto ante la Sala de instancia.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 22 de mayo de 2014.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que, con desestimación del mismo, confirme la que se impugna e imponga las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en la Ley jurisdiccional.

Por providencia de fecha 9 de febrero de 2016 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 26 de abril de 2016, en que han tenido lugar dichos actos.

En el presente recurso se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Redsys Servicios de Procesamiento, S.L. impugna la Sentencia de 17 de diciembre de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en materia de derecho de la competencia. La Sentencia recurrida desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la citada empresa contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 17 de diciembre de 2012 que declaró el incumplimiento de determinadas obligaciones derivadas de un anterior acuerdo de la citada Comisión e imponía a la recurrente una sanción de 819.000 euros.

El recurso de casación se articula mediante cuatro motivos, acogidos a los apartados 1.c ) y d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción .

El primer motivo se funda en al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y dela jurisprudencia. Se alega la infracción de los artículos 25 de la Constitución y 129 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como de la jurisprudencia, en relación con el principio de tipicidad que habría sido vulnerado en las infracciones sancionadas.

El segundo motivo, amparado en el mismo apartado 1.d) del citado precepto procesal, se basa en la infracción de los artículos 63.1 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio ) y 25 de la Constitución , así como de la jurisprudencia, por vulneración del principio de culpabilidad.

El tercer motivo se acoge al apartado 1.c) del referido artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de la normas reguladoras de la sentencia, por incongruencia omisiva al no haber dado respuesta a determinadas alegaciones de la parte.

El cuarto y último motivo, amparado en el apartado 1.d) del mismo precepto procesal, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, se funda en la vulneración de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , debido a la arbitraria valoración de los documentos obrantes en el expediente.

Sobre los fundamentos de la Sentencia recurrida.

La Sentencia impugnada explica el planteamiento del recurso contencioso administrativo de instancia en los siguientes términos:

" SEGUNDO : Son hechos acreditados en autos que constan documentalmente en el expediente administrativo o son reconocidos por las partes que por Resolución de 14 de marzo de 2011, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) autorizó, condicionada al cumplimiento de ciertos compromisos propuestos por los notificantes el 4 de marzo de 2011, la operación de concentración económica consistente en la fusión de las sociedades REDSYS SERVICIOS DE PROCESAMIENTO, S.L.U. ("REDSYS") y REDES Y PROCESOS, S.A. ("REDY"), que dio lugar al expediente C/0271/10 REDSYS/REDY.

En el marco del expediente de vigilancia VC/0271/10, iniciado por la Dirección de Investigación (DI) en el ejercicio de las funciones de vigilancia que le encomienda el artículo 35.2 c) de la LDC , tras la recepción de diversos escritos e informes del Auditor, el 20 de enero de 2012 y según lo dispuesto en el artículo 39.1 de la LDC , la DI envío un requerimiento de información al Auditor al objeto de comprobar el cumplimiento por REDSYS de los compromisos a los que quedó subordinada la operación. El 1 de febrero de 2012 tuvo entrada el escrito de contestación del Auditor. Con fecha 17 de abril de 2012, previa audiencia de REDSYS y habiendo recabado informe previo del Banco de España, la DI elevó al Consejo de la CNC un informe parcial de vigilancia en el que concluía que REDSYS había incumplido determinadas obligaciones recogidas en los compromisos contenidos en la Resolución del Consejo de la CNC de 14 de marzo de 2011. Con fecha de 12 de junio de 2012, el Consejo de la CNC dictó Resolución en el expediente de vigilancia VC/0271/10 REDSYS/REDY, interesando a la DI la incoación del correspondiente expediente sancionador.

Con fecha de 28 de junio de 2012, la DI dictó Acuerdo por el que, en cumplimiento de la Resolución del Consejo de la CNC de 12 de junio de 2012, y de conformidad con lo establecido en el artículo 70.2 LDC , acordó el inicio de procedimiento sancionador contra REDSYS (registrado con número SNC/0025/12), por incumplimiento de los dispositivos primero y cuarto de la Resolución del Consejo de la CNC de 14 de marzo de 2011, al existir indicios de incumplimiento de las obligaciones derivadas de la sección G de los compromisos a los quedó subordinada la autorización de la operación de concentración C/0271/10 y que eran condición imprescindible para la eficacia de dicha autorización, y de cumplimiento inadecuado o incompleto de la sección D de dichos compromisos.

Con fecha de 17 de julio de 2012, la representación de REDSYS formuló escrito de alegaciones al Acuerdo de incoación, solicitando que se declare el sobreseimiento del procedimiento sancionador o, subsidiariamente, que se redacte Propuesta de Resolución declarando la inexistencia de infracción de la Resolución de 14 de marzo de 2011 y los compromisos en ella contenidos. Con fecha 26 de septiembre de 2012, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora (Real Decreto 1398/1993), la DI notificó a REDSYS la propuesta de resolución en los términos que se recogen a continuación, dándole un plazo de 15 días para alegaciones, plazo que fue posteriormente ampliado, a solicitud de REDSYS, en 7 días hábiles con el siguiente contenido:

"Primero: Que por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia se declare que REDSYS SERVICIOS DE PROCESAMIENTO, S.L.U. (actualmente REDSYS SERVICIOS DE PROCESAMIENTO, S.L.) ha incumplido las obligaciones que se derivan de la sección G de los compromisos recogidos en la Resolución del Consejo de 14 de marzo de 2011, por la que se autorizaba la operación de concentración C/0271/10REDSYS/REDYS y ha llevado a cabo un cumplimiento inadecuado e incompleto de la sección D de dichos compromisos, por lo que habría incurrido en una infracción muy grave conforme a lo previsto en el artículo 62.4.c) de la LDC .

Segundo: Que se imponga a REDSYS SERVICIOS DE PROCESAMIENTO, S.L. la sanción económica correspondiente conforme a las previsiones legales aplicables."

Con fecha de 23 de octubre de 2012 tuvo entrada en la CNC escrito de alegaciones de REDSYS a la referida propuesta de Resolución, solicitando que se archivasen las actuaciones iniciadas o, subsidiariamente, se adoptase resolución declarando no haberse acreditado infracción alguna de la Resolución de 14 de marzo de 2011, incluidos los compromisos en ella contenidos y el Plan de Actuación que los desarrolla, así como la celebración de un trámite formal de carácter contradictorio.

Con fecha de 26 octubre de 2012, la DI elevó al Consejo el expediente junto con su propuesta de Resolución en términos idénticos a los recogidos. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia deliberó y falló el 17 de diciembre de 2.012 dictado el acuerdo antes expresado.

Ha de tenerse en cuenta que la actora, REDSYS SERVICIOS DE PROCESAMIENTO, S.L. ("REDSYS") es una sociedad española resultado de la fusión de dicha entidad con REDES Y PROCESOS, S.A. ("REDY"). Dicha operación dio lugar al expediente C/0271/10 REDSYS/REDY y fue autorizada, condicionada al cumplimiento de ciertos compromisos, por Resolución de la CNC de 14 de marzo de 2011. Tal operación supuso la integración de las actividades de procesamiento de transacciones de medios de pago de las tarjetas asociadas al sistema SERVIRED y al sistema 4B.

Los compromisos propuestos por los notificantes contenían dos secciones, la D y la G, cuyo incumplimiento o cumplimiento inadecuado e incompleto ahora se discute, del siguiente tenor literal:

"SECCIÓN D. TRATAMIENTO CONFIDENCIAL DE LA INFORMACIÓN DE LOS CLIENTES

No se suministrará ni habrá flujo de información desagregada desde la entidad resultante a su Consejo de Administración - excluido su Presidente-Director General - ni a las entidades accionistas y/o clientes.

En particular, el Consejo de Administración de la nueva entidad no tendrá acceso a información desagregada de carácter sensible sobre los Clientes o las operaciones procesadas, incluyendo volúmenes de servicios, precios reales, descuentos, aumentos,reducciones o rebajas, o cualquier otro tipo de dato que tenga la condición de información estratégica. A estos efectos se considerará información de carácter sensible aquella a que hacen referencia las Directrices de la Comisión Europea sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (publicada en el DOUE C 11/1 de 14 de enero de 2011).

SECCIÓN G. REPRESENTACIÓN DE LOS ACCIONISTAS EN EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN

Al objeto de garantizar la más estricta separación entre la gestión de la nueva entidad y los esquemas de medios de pago Servired y 4B y reducir el riesgo de que a través de la entidad fusionada se produzcan intercambios de información entre dichos esquemas, se establecen los siguientes principios:

- Los órganos de gobierno de la nueva entidad no contendrán ningún miembro o representante que pertenezca a los órganos de gobierno, incluyendo a Consejeros y Presidentes del Consejo actuales y futuros, de los esquemas de medios de pago Servired o 4B o de cualquier otro esquema de medios de pago internacional.

- La Presidencia del Consejo de Administración corresponderá a un a un profesional no empleado por ni de otra forma vinculado directa o indirectamente con ninguna de las entidades financieras accionistas o los esquemas de medios de pago. Lo anterior no impedirá el mantenimiento de relaciones comerciales con las entidades financieras como cliente en condiciones de mercado. Este profesional, que desempeñará asimismo la Dirección General de la entidad, asumirá directamente las siguientes labores:

· La negociación de condiciones con los clientes de la entidad dentro de las líneas directrices aprobadas por el Consejo de Administración. En ningún caso se facilitará al Consejo de Administración detalle alguno sobre las condiciones específicas acordadas o los servicios demandados por los clientes.

· Asegurar la estanqueidad de la información comercial de los clientes, que no será trasladada en ningún caso al Consejo de Administración, salvo de manera totalmente agregada. Lo anterior se refiere tanto a la relación como cliente (condiciones comerciales,servicios demandados, ampliación de los mismos, proyectos en curso) como a los datos de los clientes cuyo procesamiento realiza la entidad. El Director General se comprometerá formalmente a respetar estos principios mediante la suscripción de un acuerdo de confidencialidad. El Plan de Actuaciones desarrollará en detalle la implantación de medidas adicionales de separación funcional a fin de garantizar la separación de la gestión de la nueva entidad y los esquemas de medios de pago Servired y 4B."

El Plan de Actuaciones, remitido por REDSYS el 15 de abril de 2011 y aprobado por la DI con fecha de 9 de mayo de 2011, contenía las siguientes previsiones sobre las secciones de los Compromisos:

"4. CUMPLIMIENTO DE LA SECCIÓN D DE LOS COMPROMISOS:

TRATAMIENTO CONFIDENCIAL DE LA INFORMACIÓN DE LOS CLIENTES

Los datos de carácter confidencial de los Clientes serán tratados y gestionados exclusivamente por personal designado por la nueva entidad a estos efectos. Dicho personal, incluido el Director General, suscribirá los compromisos de confidencialidad necesarios. Los miembros del Consejo de Administración de la nueva entidad, excluido su Presidente Director General, serán informados expresamente sobre las limitaciones de acceso a información resultantes de los compromisos, con advertencia de acciones de responsabilidad en caso de incumplimiento. La nueva entidad establecerá sistemas técnicos que aseguren la estanqueidad de información entre usuarios, entidades y clientes en función de la tipología de información. Desde el comienzo de la actividad de la nueva compañía, se tomarán las medidas necesarias para garantizar la continuidad de dicha estanqueidad. La nueva entidad informará al Auditor de los sistemas técnicos establecidos.

El cumplimiento de lo anterior será certificado por el Auditor mediante los informes a los que hace referencia la Sección 8 del presente Plan de Actuaciones. La certificación se referirá concretamente a la puesta en marcha de los sistemas técnicos adecuados a fin de asegurar la estanqueidad de la información, la suscripción por los empleados y el Director General de los documentos apropiados a estos efectos y la forma en que los miembros del Consejo de Administración de Redsys, excluido su Director General, han sido informados de las prohibiciones de acceso a informaciones resultantes de los compromisos. La CNC recibirá copia de las comunicaciones realizadas a los miembros del Consejo de Administración sobre las limitaciones de acceso a la información confidencial antes señalada.

El auditor asimismo certificará que el Consejo de Administración no recibe información desagregada relativa a los clientes (comercial y de procesos). A estos efectos, el auditor tendrá acceso a las actas del Consejo de Administración de REDSYS.

CUMPLIMIENTO DE LA SECCIÓN G DE LOS COMPROMISOS, REPRESENTACIÓN DE LOS ACCIONISTAS EN EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN:

La nueva sociedad se asegurará que los miembros de su Consejo de Administración, incluido su Presidente, no lo sean de sociedades de esquemas de medios de pago. Asimismo, la sociedad se asegurará del cumplimiento por el Presidente de los requisitos adicionales que prevé la sección G de los Compromisos. Estos extremos se recogerán en declaraciones formales, que serán remitidas a la Comisión Nacional de la Competencia. La continuada observación del compromiso anterior será certificada por el Auditor mediante los informes a los que hace referencia la Sección 8 del presente Plan de Actuaciones.

La certificación especificará cualquier cambio en la composición de los órganos de gobierno de la entidad, así como que se mantiene la no participación de los miembros de dichos órganos en los Consejos de otros esquemas de medios de pago.

El Presidente-Director General se comprometerá formalmente a no trasladar en ningún caso la información comercial sensible de los clientes (incluyendo tanto los elementos vinculados a su relación como clientes como sus propios datos) al Consejo de Administración de REDSYS, salvo de manera totalmente agregada. El auditor certificará el cumplimiento por el Director General de su obligación de asegurar la estanqueidad de la información comercial de los clientes de la nueva entidad.

[...]

Al objeto de garantizar la más estricta separación entre la gestión de la nueva entidad y los esquemas de medios de pago Servired y 4B y reducir el riesgo de que a través de la entidad fusionada se produzcan intercambios de información entre dichos esquemas, la nueva entidad mantendrá funcionalmente separadas sus actividades de procesamiento mediante las siguientes medidas:

- Se establecerán las siguientes barreras, lógicas, físicas y tecnológicas, para garantizar el no intercambio de información sensible:

· En caso de que la nueva entidad tenga sus oficinas en el mismo edificio que alguna de las sociedades de esquema, no se compartirán espacios físicos comunes. Lo anterior no impedirá que se compartan determinados servicios no ligados a la actividad de esquema ni de procesamiento, como por ejemplo, la seguridad de las instalaciones o el servicio médico.

· La nueva entidad instaurará sistemas de privilegio para acceder a los datos confidenciales de sus clientes al objeto de poder garantizar el mantenimiento de la estanqueidad de dicha información (por ejemplo mediante el otorgamiento de contraseñas para poder acceder a dicha información).

- La nueva entidad efectuará la llevanza de su contabilidad de forma estrictamente separada a los esquemas de pago Servired y 4B (distintos balances, distintas cuentas de pérdidas y ganancias).

- No existirán subsidios cruzados entre la nueva entidad y los esquemas de pago 4B y Servired.

El cumplimiento de las anteriores exigencias será certificada por el auditor mediante los informes a los que hace referencia la Sección 8 del presente Plan de Actuaciones. La certificación detallará las medidas adoptadas a fin de asegurar la estanqueidad entre la nueva empresa y los esquemas de medios de pago."

El 11 de abril de 2011, antes por tanto de remisión del proyecto de Plan de Actuaciones por parte de REDSYS, REDSYS comunicó a la CNC las declaraciones de independencia de los esquemas de medios de pago firmadas por ocho de los doce Consejeros de esa entidad. El 25 de abril de 2011, REDSYS remitió las cuatro declaraciones restantes. Desde junio de 2011 hasta febrero de 2012 asistieron a las reuniones del Consejo de Administración de REDSYS, en la condición de invitados, y de forma continuada y estable, representantes de socios procedentes del accionariado de SERMEPA y REDY.

En junio de 2011, REDSYS procedió al cambio de dos Consejeros sin notificarlo a la CNC y sin justificar su independencia de los esquemas de medios de pago. Tales cambios se concretaron en los Consejos de Administración de 22 de junio y 21 de julio de 2011. REDSY informó a los consejeros de las limitaciones de acceso a la información desagregada de carácter sensible de los clientes sin ajustarse estrictamente a lo establecido en el Plan de Actuaciones, a través de una mención genérica que figuraba en el Acta de la reunión del Consejo de Administración de 26 de mayo de 2011. La CNC no fue informada de la asistencia de invitados y no se aportaron garantías de que dichos representantes cumplieran con las exigencias de desvinculación de los esquemas de medios de pago hasta marzo de 2012. La constancia para la CNC de tal asistencia en calidad de invitados se produjo el 1 de febrero de 2012, tras la correspondiente solicitud de información formulada por la DI al Auditor, al detectar tal asistencia en un acta del Consejo de Administración enviada por el Auditor en el marco del cumplimiento de un elemento distinto del Plan de Actuaciones. Las declaraciones de independencia respecto a los esquemas de medios de pago firmadas por los invitados no fueron remitidas a la CNC hasta marzo de 2012, esto es, nueve meses después de haberse producido la primera de esas asistencias a los Consejos de Administración. Esa remisión se hizo acompañando al escrito de alegaciones formulado por REDSYS al informe pericial de vigilancia de la DI. La constancia para la CNC de los cambios producidos en la composición del Consejo de Administración se produjo a raíz de una solicitud de información, formulado por la DI, en virtud del artículo 39.1 LDC , al Auditor el 20 de enero de 2012, sobre el cumplimiento de los compromisos por REDSYS." (fundamento jurídico segundo)

Sobre el primer motivo, relativo al principio de tipicidad.

La sociedad recurrente considera que se ha infringido el principio de tipicidad al haber apreciado que ha incurrido en tres infracciones de las obligaciones que se le impusieron como condición a la fusión empresarial llevada a cabo por Redsys. Así, sostiene que no hubo incumplimiento de tales obligaciones por: (a) la no comunicación a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia de la asistencia de invitados a las reuniones del Consejo de Administración de la compañía; (b) no haber comunicado inmediatamente al citado organismo los cambios producidos en el Consejo de Administración; y (c) por no haber comunicado correctamente a los miembros del Consejo de Administración sus limitaciones de acceso a determinada información.

1. Sobre los compromisos de las sociedades participantes en la fusión.

   Antes de proceder al examen de las razones por las que la Comisión Nacional de la Competencia considera que se cometieron las tres citadas infracciones, avaladas por la Sentencia recurrida, y de las alegaciones de la recurrente, conviene reseñar las circunstancias en que ocurrieron los hechos, por lo demás recogidas en el fundamento segundo de la Sentencia recurrida, transcrito supra. El proyecto de fusión entre las sociedades Redsys Servicios de Procesamiento, S.L.U. (Redsys) y Redes y Procesos, S.A. (REDY) fue autorizado por la Comisión Nacional de la Competencia mediante la resolución del Consejo de 14 de marzo de 2011, sometido a determinadas condiciones para evitar que originase perjuicio a la competencia en alguno de los mercados afectados. En dicha resolución se recogían los compromisos definitivos a los que quedaban obligadas las sociedades fusionadas, que debían presentar en un plazo de 15 días un plan detallado de actuaciones para la instrumentación de dichos compromisos (apartado segundo de la parte dispositiva). Asimismo se encomendaba la vigilancia del cumplimiento de la resolución a la Dirección de Investigación de la propia Comisión y se preveía la actuación de un auditor externo para el adecuado control del cumplimiento de las obligaciones adquiridas.

   El objetivo de las condiciones y compromisos estaba encaminada a que la entidad resultante de la fusión (Redsys) fuese un proveedor abierto que prestase servicios de procesamiento a cualquier proveedor de servicios de pago de los contemplados en el artículo 4 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago , así como a cualquier otra entidad que los demandase, sin exclusión o discriminación alguna (sección A de los compromisos). Asimismo se trataba de que hubiese la más estricta separación entre la gestión de la nueva entidad resultante y los esquemas de medios de pago Servired y 4B, así como reducir el riesgo de que a través de la entidad fusionada se produjesen intercambios de información entre dichos esquemas de medios de pago.

   La resolución sancionadora de 17 de diciembre de 2012 señala que los incumplimientos o cumplimiento inadecuado e incompleto por los que se sancionaba a Redsys correspondían a compromisos contenidos en las secciones D (Tratamiento confidencial de la información de los clientes) y G (Representación de los accionistas en el Consejo de Administración). De acuerdo con la autorización condicionada el incumplimiento de lo previsto en la resolución que autorizaba la concentración se consideraba infracción muy grave, según lo dispuesto en el artículo 62.4.c) de la Ley 15/2007 " (fundamento séptimo).

2. Sobre la falta de comunicación a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia de la asistencia de invitados a las reuniones del Consejo de Administración.

   De acuerdo con el criterio de la Comisión Nacional de la Competencia, la asistencia desde junio de 2011 hasta febrero de 2.012, en concepto de invitados, de representantes de socios accionistas de sociedades participadas o controladas por Servired o el Banco Santander supone un incumplimiento claro de que los órganos de gobierno de Redsys no tuvieran ningún miembro o representante de los esquemas Servired o 4B, para evitar los riesgos de coordinación. Para el regulador la mera asistencia de tales accionistas o sus representanteas a las reuniones del Consejo y su derecho de voz en las mismas produce el mismo riesgo que se debía evitar, aunque dichas personas asistieran como invitados, sin derecho de voto y no tuviesen la condición de miembros del Consejo de Administración. Con el riesgo añadido de que no se les aplicaban las cautelas relativas al conocimiento de las limitaciones de acceso a la información sensible de carácter desagregado y a la responsabilidad derivada del incumplimiento de tales limitaciones. La Comisión no fue informada de dicha asistencia y no se aportaron garantías de que dichos asistentes invitados cumplieran con las exigencias de desvinculación de los esquemas de medios de pago hasta marzo de 2012 y a requerimiento de la propia Comisión.

   Añade la Comisión que la previsión de la cláusula del contrato de socios aducida por la sociedad sancionada respecto a la invitación a las reuniones del Consejo de Administración de representantes de socios provenientes del accionariado de determinadas sociedades era demasiado genérica para permitir a la Comisión conocer de antemano la aplicación de la misma que iba a hacer Redsys.

   En relación con esta infracción la Sentencia recurrida afirma lo siguiente:

   " TERCERO : En el presente recurso contencioso-administrativo se discute la existencia o no de incumplimiento atribuible a la recurrente, REDSYS, de los compromisos adquiridos en el plan de actuaciones que rigió el proceso de concentración C/027/10 REDSYS/REDYS. En este sentido la recurrente opone, que no se puede invocar la filosofía o el espíritu de dichos compromisos recogidos en la Resolución del Consejo de 14 de marzo de 2.011 para exigir obligaciones que expresamente no constaban en los mismos. En consecuencia entiende que se ha vulnerado el principio de tipicidad por inexistencia de dicho incumplimiento.

   El citado motivo que invoca la actora no puede prosperar, debiéndose reiterar los razonamientos expuestos por la resolución impugnada.

   Así podemos decir, que la presencia de accionistas con voz pero sin voto en el Consejo de administración, por mucho que se invoque por la recurrente el contenido expuesto en el plan de socios acerca de la presencia de los socios de las entidades de SERMEPA Y REDY de forma reiterada desde junio de 2011 hasta febrero de 2012 supone un verdadero incumplimiento del deber de garantizar mediante las cautelas correspondientes el conocimiento de la limitaciones de acceso a la información sensible de carácter desagregado, teniéndose en cuenta que dichos invitados pertenecían a sociedades participadas una, al 100% por SERVIRED, y la otra por entidades financieras y en último término controlada por el grupo banco Santander, con lo que desaparecía el control de la información existente en el Consejo de administración de REDSYS. Y ello aunque fueran meros accionistas y no representantes legales y suscribiesen las declaraciones de independencia, si bien es cierto que esas garantías de desvinculación con los esquemas de medios de pago sólo constan desde marzo de 2.012. Por consiguiente, aunque sea por vía indirecta, no se cumplieron las garantías previstas acerca de la desvinculación de los esquemas de medios de pago SERVIRED y 4B con la gestión de la entidad procesadora común, lo que supone en su esencia un incumplimiento de lo previsto en la Sección G de los compromisos." (fundamento jurídico tercero)

   Tiene razón la sociedad recurrente y es preciso estimar este aspecto del motivo. Es comprensible que la Comisión reguladora tienda a efectuar una interpretación finalista de los compromisos atendiendo al objetivo de evitar cualquier riesgo de intercambio de información desagregada entre los esquemas de pago por cualquier intermediación de personas relacionadas con ellos. Pero en derecho sancionador no es admisible tal procedimiento y hay que atenerse de forma estricta al tipo sancionador tal como está configurado por la norma o acuerdo que lo define. El compromiso incluido en la Sección G, cuyo incumplimiento ha apreciado la Sala de instancia, decía así:

   "Los órganos de gobierno de la nueva entidad no contendrán ningún miembro o representante que pertenezca a los órganos de gobierno, incluyendo a Consejeros y Presidentes del Consejo actuales y futuros, de los esquemas de medios de pago Servired o 4B o de cualquier otro esquema de medios de pago internacional."

   A su vez, el Plan de actuaciones presentado por Redsys y aprobado por la Dirección de Investigación el 9 de mayo de 2011 establecía al respecto lo siguiente respecto al cumplimiento de este compromiso:

   "La nueva sociedad se asegurará que los miembros de su Consejo de Administración incluido su Presidente, no lo sean de sociedades de esquemas de medios de pago. Asimismo, la sociedad se asegurará del cumplimiento por el Presidente de los requisitos adicionales que prevé la sección G de los Compromisos. Estos extremos se recogerán en declaraciones formales, que serán remitidas a la Comisión Nacional de la Competencia.

   La continuada observación del compromiso anterior será certificada por el Auditor mediante los informes a los que hace referencia la Sección 8 del presente Plan de Actuaciones."

   Y en el caso de autos la Sala juzgadora admite una aplicación extensiva de un tipo sancionador vedada en derecho sancionador, puesto que ha considerado incumplimiento de un compromiso relativo a unos cargos concretos de las sociedades de medios de pago la asistencia de sujetos que no estaban comprendidos en dicha categoría de cargos, sino que se trataba de accionistas o representantes de accionistas. Se equivoca por tanto la Sala de instancia al aceptar la interpretación efectuada por la Comisión Nacional de la Competencia.

3. La segunda infracción apreciada por la Comisión Nacional de la Competencia es el incumplimiento de la obligación de proporcionarle información de los cambios habidos en el Consejo de Administración.

   La resolución sancionadora de la Comisión Nacional de la Competencia funda esta infracción en que la Sección G de los compromisos estipulaba, como ya hemos visto, que

   "para garantizar la más estricta separación entre la gestión de la nueva entidad y los esquemas de medios de pago Servired y 4B y reducir el riesgo de que a través de la entidad fusionada se produzcan intercambios de información entre dichos esquemas"

   Pues bien, entiende la Comisión que dicha garantía exigía que "los cambios en la composición del Consejo de Administración de REDSYS y los elementos necesarios para acreditar la independencia de los futuros nuevos consejeros (las declaraciones de no pertenencia al órgano de gobierno de ningún esquema de medios de pago) sean comunicados a la CNC con anterioridad a hacerse efectivos". La necesidad de conocer tales incidencias antes de que se produjesen suponía para la Comisión que no bastaba que fueran comunicados a la Comisión por medio del informe anual del auditor.

   La Sentencia impugnada se pronuncia sobre esta infracción en los siguientes términos:

   " TERCERO : En el presente recurso contencioso-administrativo se discute la existencia o no de incumplimiento atribuible a la recurrente, REDSYS, de los compromisos adquiridos en el plan de actuaciones que rigió el proceso de concentración C/027/10 REDSYS/REDYS. En este sentido la recurrente opone, que no se puede invocar la filosofía o el espíritu de dichos compromisos recogidos en la Resolución del Consejo de 14 de marzo de 2.011 para exigir obligaciones que expresamente no constaban en los mismos. En consecuencia entiende que se ha vulnerado el principio de tipicidad por inexistencia de dicho incumplimiento.

   El citado motivo que invoca la actora no puede prosperar, debiéndose reiterar los razonamientos expuestos por la resolución impugnada.

   Así podemos decir, que la presencia de accionistas con voz pero sin voto en el Consejo de administración, [...]

   Lo mismo cabe decir del incumplimiento de informar a la CNC de los cambios habidos en el Consejo de Administración, que constituía también incumplimiento de los compromisos de la Sección G, y que atañe a REDSYS mediante declaraciones formales conforme al Plan de actuaciones, siendo así que dicha obligación se ubica en un párrafo distinto de las certificaciones que debe mandar el auditor. De ello se deduce que constituyen obligaciones atribuidas a distintos sujetos, y que además, por la propia finalidad perseguida en todo el proceso, de garantizar la falta de acceso al Consejo de Administración de REDSYS de personas con vínculos con los órganos de gobierno de esquema de medios de pago alguno, se hacía preciso que fuese REDSYS la que realice una comunicación inmediata y simultánea de tales extremos, o incluso con anterioridad al acceso de un nuevo miembro al Consejo de Administración." (fundamento jurídico tercero)

   Tampoco puede aceptarse esta interpretación de la Sala de instancia y por las mismas razones que respecto a la primera infracción, debiéndose estimar el motivo también en este aspecto. En efecto, nos encontramos de nuevo con una interpretación extensiva de una obligación o, en este caso, más que de una obligación específica, del objetivo último de los condicionamientos impuestos a la autorización de la concentración, y semejante interpretación no puede dar lugar a una sanción. En efecto, una de las finalidades básicas de dichas condiciones y, por tanto, de los compromisos aceptados por las sociedades fusionadas era evitar la posibilidad de intercambio de información desagregada entre distintos esquemas de medios de pagos. Y es comprensible que la Comisión requiera la información de los cambios en la composición del Consejo de Administración por adelantado. Sin embargo, en la medida en que dicha comunicación no está contemplada de forma expresa como una obligación, no puede entenderse, sin vulnerar el principio de tipicidad, que su omisión constituya una infracción sancionable porque no permitiera un adecuado cumplimiento de la finalidad de las condiciones y compromisos de la operación de concentración.

   A lo anterior hay que añadir que el plan de actuaciones relativo a los compromisos de la Sección G prevé expresamente, tal como alega la mercantil sancionada, que el cumplimiento de las exigencias de dicha sección "será certificado por el auditor mediante los informes a los que hace referencia la Sección 8 del presente Plan de Actuaciones. La certificación detallará las medidas adoptadas a fin de asegurar la estanqueidad entre la nueva empresa y los esquemas de medios de pago". Y aunque se comprende la postura de la Comisión respecto a que para poder ejercer un control eficaz necesitaba un conocimiento previo de los cambios en el Consejo de Administración, de nuevo hay que admitir que tal conveniencia no constituye un fundamento legal para sancionar una obligación de comunicación ex ante no expresamente contemplada en las condiciones para la fusión y el consiguiente plan de actuaciones.

4. La tercera infracción se refiere a un incumplimiento inadecuado o incompleto de un compromiso de la Sección D, por no haber informado expresamente a los consejeros sobre las limitaciones de acceso a información desagregada, con advertencia de acciones de responsabilidad en caso de incumplimiento. Considera la Comisión que la mera declaración genérica contenida en el acta de la primer reunión operativa del Consejo, el 26 de mayo de 2011, que se limitaba a señalar la prohibición de que el Presidente pudiera facilitar información desagregada de carácter sensible no era un procedimiento que cumpliese adecuadamente la garantía de tratamiento confidencial de la información de los clientes. Así, afirma la Comisión, los asistentes a reuniones posteriores a la citada sólo fueron receptores de tal declaración formal mediante la lectura del acta de la citada reunión.

   La Sentencia impugnada avala la conformidad a derecho de la sanción en los siguientes términos:

   " TERCERO : [...]

   En tercer lugar, respecto de la obligación de información a los consejeros de las limitaciones de acceso a la información desagregada recogida en la Sección D de los compromisos que la actora entiende realizada de forma verbal en el acta de la primera reunión del Consejo de Administración de 26 de mayo de 2.011 tampoco cumple las exigencias derivadas de los compromisos a los que se ha aludido en el fundamento de derecho segundo, por lo que puede entenderse que ha existido un cumplimiento incompleto. Y es así que por pura lógica debe hacer de forma individual y por escrito para garantizar de forma objetiva el conocimiento de la estanqueidad de la información, pues la actora admite que esta obligación existía para empleados y Director General (folio 28 de la demanda), y además si se produjo una incorporación de nuevos miembros en dicho Consejo de Administración no receptores de la mencionada comunicación verbal realizada en la reunión mencionada de 26 de mayo de 2011." (fundamento jurídico tercero in fine )

   En este caso ha de convenirse con la Sala de instancia que la sanción respeta las exigencias de tipicicidad, pues existía el compromiso de tratamiento confidencial de la información de los clientes en la sección D de las condiciones en los siguientes términos:

   "No se suministrará ni habrá flujo de información desagregada desde la entidad resultante a su Consejo de Administración - excluido su presidente-Director General. ni a las entidades accionistas y/o clientes.

   En particular, el Consejo de Administración de la nueva entidad no tendrá acceso a información desagregada de carácter sensible sobre los Clientes o las operaciones procesadas, incluyendo volúmenes de servicios, precios reales, descuentos, aumentos, reducciones o rebajas, o cualquier otro tipo de dato que tenga la condición de información estratégica. A estos efectos se considerará información de carácter sensible aquella a que hacen referencia las Directrices de la Comisión Europea sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (publicada en el DOUE 11/1 de 14 de enero de 2011)."

   Y existía asimismo la siguiente previsión en el plan de actuaciones:

   "Los datos de carácter confidencial de los Clientes serán tratados y gestionados exclusivamente por personal designado por la nueva entidad a estos efectos. Dicho personal, incluido el Director General, suscribirá los compromisos de confidencialidad necesarios.

   Los miembros del Consejo de Administración de la nueva entidad, excluido su Presidente Director General, serán informados expresamente sobre las limitaciones de acceso a información resultantes de los compromisos, con advertencia de acciones de responsabilidad en caso de incumplimiento.

   La nueva entidad establecerá sistemas técnicos que aseguren la estanqueidad de información entre usuarios, entidades y clientes en función de la tipología de información. Desde el comienzo de la actividad de la nueva compañía, se tomarán las medidas necesarias para garantizar la continuidad de dicha estanqueidad. La nueva entidad informará al Auditor de los sistemas técnicos establecidos."

   De lo anterior se deduce que el cumplimiento mediante una declaración recogida en acta en una reunión no asegura el conocimiento adecuado de confidencialidad a los consejeros e invitados al Consejo de Administración. Debe pues rechazarse el motivo en este aspecto.

Sobre los restantes motivos del recurso de casación.

Estimado el motivo primero en relación con dos de las tres infracciones sancionadas, hemos de examinar los restantes motivos sólo en la medida en que pudieran afectar a la tercera de las sanciones, respecto a la que hemos rechazado el motivo referido a la infracción del principio de tipicidad.

Pues bien, debe desestimarse la queja sobre infracción del principio de culpabilidad (segundo motivo) respecto a la sanción por un inadecuado cumplimiento de información sobre confidencialidad, por cuanto de los términos del compromiso y del plan de actuación se deduce con toda claridad la obligación de informar a los miembros del Consejo de Administración "expresamente sobre las limitaciones de acceso a información resultantes de resultantes de los compromisos, con advertencia de acciones de responsabilidad en caso de incumplimiento".

También es preciso rechazar el tercer motivo, en el que se aduce incongruencia omisiva por no dar una respuesta de forma correlativa a las alegaciones de la demanda. De manera reiterada hemos señalado que ello no es un exigencia de la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución , que se cumple con una respuesta a las pretensiones y principales argumentos que la apoyan, como sucede en el caso con la respuesta dada en la Sentencia impugnada a todas las pretensiones y alegaciones de la recurrente, y también en lo relativo a esta tercera sanción.

Finalmente, tampoco puede prosperar el cuarto motivo, en el que se aduce error en la valoración de la documentación obrante en el expediente, especialmente dirigida a la infracción sobre los asistentes invitados al Consejo de Administración, que hemos invalidado por otras razones. No hay referencias en este motivo a la sanción relativa a la información sobre confidencialidad, ni por lo demás puede decirse que las apreciaciones fácticas efectuadas o avaladas por la Sala sean producto de la arbitrariedad o contrarias a la lógica, por mucho que en algún caso la Sentencia haya incurrido en error de derecho.

Conclusión y costas.

De acuerdo con las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derechos, ha lugar al recurso de casación, por estimación del primer motivo referido al principio de tipicidad. Procede por tanto casar y anular la Sentencia de 17 de diciembre de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , procede resolver el litigio en los términos en que viene planteado. Y por las mismas razones expresadas en el fundamento de derecho tercero, procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo entablado contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Competencia de 17 de diciembre de 2012 y anular por no ser conforme a derecho las sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la Sección G de los compromisos recogidos en la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 14 de marzo de 2011.

Como consecuencia de lo anterior procede anular la multa impuesta, que atiende a la triple infracción que fue apreciada por la Comisión Nacional de la Competencia, y ordenar a la misma que vuelva a calcular la sanción que corresponda en atención tal sólo a la infracción apreciada del compromiso de información sobre confidencialidad de la Sección D.

Según lo dispuesto en el artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede la imposición de costas ni en la instancia ni en la casación.