STS 1467/2016, 20 de Junio de 2016

Dictado Real Decreto 413/2014, de 6 de junio por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de energías renovables, cogeneración y residuos, fue publicado en el BOE de 10 de junio. Y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos, fue publicada en el BOE de 20 de junio.

La representación procesal de TAMARINDO INSTALACIONES FOTOVOLTAICAS SL, DESARROLLOS FOTOVOLTAICOS VALDECABALLEROS 1 A 18 SLU, INVERLAND LOUISE SL, ALIWIN PLUS SL, ABRAXA PROYECTO EMPRESARIAL II SL, y FUSTIÑANA SOLAR 1 A 20 SLU, mediante escrito de 31 de julio de 2014, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto y la Orden ITC mencionadas. La Sala tuvo por interpuesto el recurso y por personado al recurrente, procediéndose a reclamar el expediente administrativo correspondiente.

Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, las demandantes la formalizaron mediante escrito de 17 de diciembre de 2014, en el que expuso los siguientes motivos:

Primero.- Las disposiciones recurridas vulneran diversos Principios Generales del Derecho así como el Derecho Comunitario.

1. De la Vulneración del principio de no retroactividad de las normas desfavorables. Art.9.3 CE . SSTS de 12 de abril de 2012 (JUR 2012/146154 ), 29 de enero de 2013 (RJ 2013/1534 ), de 19 de diciembre de 2012 (RJ 2013/1059 ) y de 21 de noviembre e 2012 (RJ 2013/320). STC 182/1997 de 28 de octubre ,

2. De la Vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, así como de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima. Arts.9.3 CE . STJUE de 27 de marzo y 20 de septiembre de 1990. SSTS de 18 de junio de 1979 , 12 de diciembre de 1985 , 28 de febrero de 1989 , 1 de febrero y 8 de junio de 1990 , 13 de febrero de 1992 , 30 de mayo de 1995 , 28 de julio de 1997 , 1 de febrero de 1999 , 22 de diciembre de 2003 , 23 de mayo de 2005 , 9 de diciembre de 2010 , 22 de noviembre de 2012 , 22 de enero de 2013 , 17 de mayo de 2013 . SSTC 198/1988, de 24 de octubre , y 234/2001 de 13 de diciembre .

3. Acerca de la vulneración del Derecho Comunitario en que incurren el Real Decreto y la Orden impugnados: efecto Directo Horizontal de las Directivas. Directiva 2009/28/CE. STJCE de 19 de enero de 1982, asunto 8/81 "Ursula Becker", de 13 de noviembre de 1990 asunto C-106/89 , "Marleasing", caso C-201/08 "Plantanol". SSTS de 23 de julio de 1993 (RAI 6476 ), de 28 de noviembre de 1997 (RAJ 8435 ), de 20 de febrero de 1998 (RAJ 604)

   Segundo.- Del controvertido concepto de "rentabilidad razonable" incluido en las normas recurridas.

   Tercero.- Acerca del método de cálculo del RRE establecido en las normas recurridas, la indefinición del impacto de las modificaciones de las instalaciones sobre el RRE y la participación de las entidades de producción de energía en el mercado.

1. De la excesiva discrecionalidad en que se incurre por el uso de conceptos jurídicos indeterminados. SSTS de 12 de diciembre de 1979 y 13 de julio de 1984 , 2º Vulneración del Tratado de la Unión Europea, de la Directiva 2009/28/CE , del Tratado de la Carta de la Energía, del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, protocolo adicional, art. 1 y 17 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE.

2. En relación con el límite mínimo de horas equivalentes de producción,

3. De la indefinición del impacto de las modificaciones de las instalaciones sobre el RRE. Art. 26.2 RD 413/2014

4. Sobre la participación de las entidades de producción de energía en el mercado. Art. 9.2 RD 413/2014

   Cuarto.- De la pérdida de prioridad de despacho. Art. 6.2 RD 413/2014, 26.2 LSE, Directiva UE/2009/28 de Fomento de Energías Renovables, Directiva UE/2003/54, de Mercado interior de Electricidad y art. 30 LSE .

   Quinto.- Otras consideraciones de carácter técnico.

1. de la definición de "gestionabilidad". Art.10 RD 413/2014 .

2. Sobre el concepto de "potencia con derecho a régimen retributivo". Arts.3 , 11.6 º y 7 º, 13 del RD 413/2014 ,

3. Sobre el concepto de "agrupación" de instalaciones. Art 14.2 del RD 413/2014 ,

   Suplicando a la Sala dicte sentencia en la que, estimando los motivos de impugnación deducidos, dicte sentencia por la que: Se acuerde la anulación de: (i) el RD 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y de (ii) la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

El Abogado del Estado en su escrito de 11 de marzo de 2015, de contestación a la demanda, suplicó se dictase sentencia por la que se desestime el recurso, y se impongan las costas a la recurrente, con lo demás que sea procedente.

Mediante Decreto de 17 de marzo de 2013, se fija la cuantía como indeterminada

Abierto el período de prueba y practicada la admitida y declarada pertinente, se acordó el trámite de conclusiones escritas, que fue evacuado por los demandantes y el Abogado del Estado.

Se señaló para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2015, y con suspensión del plazo para dictar sentencia, por providencia de 21 de diciembre de 2015, se acordó oír a las partes sobre la procedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, del siguiente tenor literal:

1º.- Inconstitucionalidad de la disposición final segunda del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , y de la disposición final tercera de la ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico -puestas ambas en relación con lo establecido en el artículo 30 de la ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según redacción dada a este precepto por el artículo 1 del propio Real Decreto-ley 9/2013 , y con el artículo 14, apartados 4 y 5, de la citada Ley 24/2014 - por cuanto la aplicación del nuevo régimen retributivo específico a las instalaciones preexistentes puede resultar vulneradora del artículo 9.3 de la constitución en cuanto se refiere a los límites a la retroactividad de las normas y a los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

2º.- Inconstitucionalidad de la disposición final segunda del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , así como de la disposición transitoria tercera del propio Real Decreto-ley 9/2013 y de la disposición transitoria sexta de la ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , por cuanto tales normas, de un lado, establecen la entrada en vigor inmediata del nuevo régimen retributivo específico sin fijar un régimen transitorio; y, de otra parte, generan un periodo de incertidumbre -desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley hasta la promulgación de las disposiciones de desarrollo (Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y Orden IET/1045/2014, de 15 de junio)- durante el cual las empresas quedan abocadas a desarrollar su actividad sin conocer el régimen jurídico y retributivo que les va a ser de aplicación también en ese período intermedio. Tal regulación puede resultar vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución en cuanto se refiere a los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Todo ello sin perjuicio de lo que más adelante pueda acordarse sobre un posible planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Abogado del Estado formuló alegaciones sobre las diversas cuestiones propuestas y muestra su disconformidad a plantear las cuestiones de inconstitucionalidad. Por su parte la recurrente alegó la procedencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad por parte del Tribunal.

La Administración del Estado al amparo del artículo 271.2 LEC aportó en su escrito de 13 de enero de 2016 al procedimiento la STC 270/2015, de 17 de diciembre de 2015, dictada en el Recurso 5347/2013 , oyéndose a las partes sobre la incidencia en el presente procedimiento.

El Abogado del Estado solicitó la incorporación al recurso de la Resolución del Ministerio de Industria, Energía y Turismo de 18 de enero de 2016 -que resuelve la subasta convocada-, que acompañó con su escrito de fecha 1 de febrero de 2016, por ser de fecha posterior a su escrito de conclusiones. La parte recurrente se opone a la incorporación solicitada.

El Abogado del Estado en contestación a los diversos traslados conferidos, manifiesta que la sala debería "declarar la pérdida de objeto del incidente abierto para el eventual planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad en este proceso; o en su defecto, a los efectos de resolver en tal incidente que no ha lugar a tal planteamiento", y en todo caso, a los efectos de resolver lo suplicado en su contestación a la demanda.

La parte recurrente presenta sus alegaciones manifestando que la resolución aportada por la Administración "se refiere a otras tecnologías renovables y para un proceso de subasta destinado a la implantación de nuevas instalaciones, por lo que no tiene relación con el proceso, por tanto, no debe admitirse su incorporación al recurso".

El Ministerio Fiscal, en su informe de 1 de marzo de 2016, realiza alegaciones sobre los traslados conferidos, y concluye

En virtud de todo ello, a los efectos del artículo 35 LOTC y dentro del ámbito de legitimación que le corresponde, esta Fiscalía considera que las normas con rango de ley a las que se refiere esa Excma. Sala en su providencia de traslado son -con los matices señalados en el cuerpo de este escrito- aplicables al caso, y en la medida en que son efectivamente aplicables su validez constitucional es también sin duda relevante para el fallo, en el sentido de que su eventual declaración de conformidad a la Constitución impediría una resolución estimatoria de las pretensiones del actor, mientras que su declaración de inconstitucionalidad podría permitirla.

Pero a la vista de la STC 270/2015, de 17 de diciembre , no halla esta Fiscalía fundamento suficiente para sostener una duda acerca de la inconstitucionalidad de dichas normas, abstracción hecha de los efectos singulares que su aplicación puedan haber producido en determinados supuestos, o incluso del juicio de constitucionalidad o legalidad que esa Excma. Sala pudiera efectuar respecto de las disposiciones de rango inferior a la ley o actos de aplicación que son objeto de impugnación directa en el presente procedimiento, y sobre cuya conformidad a Derecho no corresponde pronunciarse a este Ministerio.

Por lo expuesto, el Fiscal entiende que NO ES NECESARIO plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

El Abogado del Estado aportó al procedimiento un documento del Parlamento Europeo en el que se rechaza una solicitud de la Asociación Nacional de Productores e Inversores de Energías Renovables (ANPIER) en la que se pedía que abriera una investigación a España por el cambio regulatorio de los apoyos a las renovables. La Administración del Estado pone de manifiesto que el mencionado documento indica "no procede tomar ninguna acción legal contra España porque la reforma eléctrica es una recomendación del propio Consejo, en línea con las Directrices de ayudas de Estado de la comisión y la elección de los sistemas de apoyo a las RES es una competencia de cada EEMM para poder cumplir con los objetivos 2020 y no hay ninguna limitación en la Directiva 28/2009/CE".

Oídas las partes, la recurrente consideró que el documento aportado del Parlamento Europeo no está relacionado con el objeto del presente procedimiento y que, no es en modo alguno relevante, por lo que no debe ser tenido en cuenta para su resolución.

Quedaron unidos ambos escritos, estándose al señalamiento acordado.

Se señaló para la reanudación de la deliberación y fallo de este recurso, el día 10 de mayo de 2016, habiéndose llevado a cabo la deliberación en sesiones sucesivas y examinándose de forma concordada los recursos 532/2014, 646/2014, 650/2014, 651/2014, 652/2014, 657/2014, 752/2014, 787/2014, 812/2014, 833/2014 y 850/2014 señalados para el día 3 de mayo de 2016; así como los recursos 472/2014, 524/2014, 527/2014, 564/2014, 628/2014, 642/2014, 649/2004, 661/2014, 710/2014, 763/2014, 783/2014, 787/2014 señalados para el día 10 de mayo de 2016; los recursos 493/2014, 625/2014, 630/2014, 631/2014, 636/2014, 637/2014, , 641/2014, 647/2014, 653/2014 y 660/2014, señalados para el día 17 de mayo de 2016; los recursos 638/2014 y 658/2014, señalados para el día 19 de mayo de 2016; y los recursos 427/2014, 489/2014, 496/2014, 551/2014, 553/2014, 554/2014, 556/2014, 643/2014, 682/2014, 694/2014, 697/2014, 711/2014, 715/2014, 745/2014, 790/2014, 851/2014, 852/2014 y 854/2014 señalados para el día 24 de mayo de 2016; y los recursos 456/2014, 470/2014, 625/2014, 631/2014, 636/2014, 637/2014, 641/2014, 647/2014, 653/2014, y 660/2014 señalados para el día 31 de mayo de 2016.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, en sustitución del ponente designado Excma. Sra. Dª Maria Isabel Perello Domenech, que formula voto particular por discrepar del criterio de la mayoría.

Objeto y planteamiento del recurso.

Las entidades mercantiles Tamarindo Instalaciones Fotovoltaicas SL, Desarrollos Fotovoltaicos Valdecaballeros 1 SLU, Desarrollos Fotovoltaicos Valdecaballeros 2 SLU, Desarrollos Fotovoltaicos Valdecaballeros 3 SLU, Desarrollos Fotovoltaicos Valdecaballeros 4 SLU, Desarrollos Fotovoltaicos Valdecaballeros 5 SLU, Desarrollos Fotovoltaicos Valdecaballeros 6 SLU, Desarrollos Fotovoltaicos Valdecaballeros 7 SLU, Desarrollos Fotovoltaicos Valdecaballeros 8 SLU, Desarrollos Fotovoltaicos Valdecaballeros 9 SLU, Desarrollos Fotovoltaicos Valdecaballeros 10 SLU, Desarrollos Fotovoltaicos Valdecaballeros 11 SLU, Desarrollos Fotovoltaicos Valdecaballeros 12 SLU, Desarrollos Fotovoltaicos Valdecaballeros 13 SLU, Desarrollos Fotovoltaicos Valdecaballeros 14 SLU, Desarrollos Fotovoltaicos Valdecaballeros 15 SLU, Desarrollos Fotovoltaicos Valdecaballeros 16 SLU, Desarrollos Fotovoltaicos Valdecaballeros 17 SLU, y Desarrollos Fotovoltaicos Valdecaballeros 18 SLU, Inverland Louise SL, Aliwin Plus SL, Abraxa Proyecto Empresarial II SL, y Fustiñana Solar 1 SLU, Fustiñana Solar 2 SLU, Fustiñana Solar 3 SLU, Fustiñana Solar 4 SLU, Fustiñana Solar 5 SLU, Fustiñana Solar 6 SLU, Fustiñana Solar 7 SLU, Fustiñana Solar 8 SLU, Fustiñana Solar 9 SLU, Fustiñana Solar 10 SLU, Fustiñana Solar 11 SLU, Fustiñana Solar 12 SLU, Fustiñana Solar 13 SLU, Fustiñana Solar 14 SLU, Fustiñana Solar 15 SLU, Fustiñana Solar 16 SLU, Fustiñana Solar 17 SLU, Fustiñana Solar 18 SLU, Fustiñana Solar 19 SLU, y Fustiñana Solar 20 SLU, impugnan el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

El recurso se funda en las siguientes alegaciones:

1-Vulneración de determinados principios generales del derecho y del derecho comunitario: a) principio de no retroactividad de las normas desfavorables; b) principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, seguridad jurídica y confianza legítima; c) de la Directiva 2009/28/CE, que establece obligaciones para el fomento de la energía procedente de fuentes renovables.

2- Vulneración de la exigencia legal de rentabilidad razonable de las instalaciones de régimen especial.

3- Excesiva indeterminación en el régimen retributivo específico debido al uso de ciertos conceptos jurídicos indeterminados excesivamente vagos e imprecisos y otros aspectos técnicos (límite mínimo de horas equivalentes de producción, efectos de las modificaciones de las instalaciones, participación de éstas en el mercado).

4- Pérdida de la prioridad de despacho.

5- Otras cuestiones de carácter técnico (definición de gestionabilidad, potencia con derecho a régimen retributivo, agrupación de instalaciones).

La parte recurrente solicita la nulidad de las dos disposiciones impugnadas.

Dado el elevado número de recursos contencioso administrativos dirigidos contra las dos disposiciones que se impugnan en el presente asunto, la Sala ha deliberado un numeroso grupo de ellos antes de dictar las primeras sentencias.

Recogemos pues en la presente Sentencia las respuestas dadas por la Sala a las principales cuestiones planteadas en dichos recursos, sin perjuicio de la consideración específica de las alegaciones que han sido enumeradas anteriormente, no sin antes rechazar la causa de inadmisibilidad postulada por el Abogado del Estado.

El Abogado del Estado solicita la inadmisión del recurso por desviación procesal y por falta de legitimación y, en su caso, el rechazo de todas las alegaciones de las entidades recurrentes.

La causa de inadmisión debe ser rechazada. En lo que respecta a la supuesta desviación procesal, porque tratándose de empresas dedicadas a la producción de energía eléctrica, tal circunstancia es legitima para la impugnación de normas que regulan el modelo retributivo en todos sus aspectos, y no sólo de los artículos por los que se les aplica el nuevo régimen.

En cuanto a la falta de legitimación, basta para justificarla el que se trate de empresas dedicadas a la producción de energía eléctrica en régimen especial, lo que no es puesto en duda por el representante de la Administración.

Sobre las alegaciones relativas a la retroactividad.

En la Sentencia de fecha 1 de junio de 2016, dictada en el asunto 650/2014 , hemos rechazado las alegaciones relativas a la retroactividad y a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, que ahora se invocan por la parte recurrente, que debemos reiterar.

La parte recurrente considera que el RO 413/2014 proyecta sus efectos hacia el pasado, pues para calcular la rentabilidad razonable aplicable se retrotrae a los costes de la inversión y a la vida útil de la instalación, lo que supone regular hacia atrás, ya que tiene en cuenta las primas ya recibidas, por lo que se trata de un supuesto de retroactividad prohibida, en el que la retribución cobrada en el pasado mermaría la del futuro, ya que tiene la condición de entrega a cuenta, y con el nuevo régimen puede darse el caso, como sucede con algunas instalaciones eólicas, que ya han percibido más que la rentabilidad razonable prevista en el Real Decreto, lo que supondría que tendrían que devolver lo cobrado de más, prueba evidente de que el RO 413/2014 incurre en retroactividad prohibida.

La sentencia del Tribunal Constitucional 270/2015 -y las demás antes citadas- examinaron la cuestión de si el RDL 9/2013 incurre en retroactividad prohibida por el articulo 9.3 CE , al derogar de forma expresa el RD 661/2007, de 25 de mayo, que regulaba la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y al establecer un nuevo régimen retributivo para las instalaciones que estaban acogidas a dicho régimen especial.

Recuerda la sentencia del TC citada que el límite expreso de la retroactividad in peius de las leyes garantizado por el articulo 9.3 se circunscribe a las leyes sancionadoras y las restrictivas de derechos individuales, y que fuera de dichos ámbitos nada impide al legislador dotar a la ley de efectos retroactivos, pues lo contrario podría conducir a situaciones de petrificación del ordenamiento jurídico.

Efectúa la STC 270/2015 (FD 7°) las siguientes precisiones sobre el concepto de retroactividad prohibida por el articulo 9.3 CE :

Como ya señalábamos desde nuestros primeros pronunciamientos ( SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3 , y 65/1987, de 21 de mayo , FJ 19), lo que se prohíbe en ese art 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, STC 99/1987, de 11 de junio , FJ 6 b), y 17811989, de 2 de noviembre, FJ 9], de forma que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3 CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [ STC 99/1987 , FJ 6 b)], supuesto en el que la prohibición de retroactividad operaria plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.

En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, el art. 9.3 CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3 CE ( STC 126/1987, de 16 de julio , FJ II), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución ( STC 227/1968, de 29 de noviembre , Fl 9).

El Real Decreto-ley 9/20 13 tiene una vigencia inmediata y produce efectos a partir de su entrada en vigor. Los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado están sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de dicha retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente, y sin que dicha sujeción conlleve una afectación desfavorable a los derechos adquiridos, desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.

De este modo una medida normativa como la impugnada no entra en el ámbito de la retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE , pues nos hallamos ante relaciones jurídicas no concluidas, cuya resistencia a la retroactividad de la ley es menor que en los supuestos de retroactividad auténtica, debiendo reconocérsele al legislador un amplio margen de libertad en la constatación de la concurrencia de circunstancias concretas y razones que pudieran ser discutibles en el debate político, pero que, desde el punto de vista constitucional, aparecen como suficientes para justificarla retroactividad impropia ante la que nos encontramos.

No estamos, en suma, ante una norma sancionadora o restrictiva de derechos, ni ante una regulación que afecte a una situación "agotada" consolidada, perfeccionada o patrimonializada -en los términos utilizados por nuestra jurisprudencia- que haya sido revertida in peius con efecto retroactivo, por lo que no concurre un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida, y, en consecuencia, no se produce una vulneración del art. 9.3 CE

Las alegaciones de la demanda, que sostienen que las disposiciones impugnadas incurren en retroactividad prohibida, se basan en la cita de jurisprudencia de esta Sala, y en las consideraciones de que el RD impugnado atribuye a la retribución cobrada en el pasado la condición de entrega a cuenta, posibilitando supuestos en que titulares de instalaciones de energías renovables como la eólica tendrían que devolver "lo cobrado de más'.

Tales alegaciones no pueden prosperar, en primer término, por la generalidad con la que se exponen, pues la parte recurrente se limita a señalar que el RD 413/2014 incurre en retroactividad prohibida, sin ninguna indicación ni concreción del precepto o grupo de preceptos de la disposición general impugnada que incurren en la infracción que se denuncia.

El Real Decreto-ley 9/2013 acometió la revisión del marco regulatorio del sistema eléctrico, con diversas disposiciones, entre las que se encontraba la modificación del articulo 30.4 de la Ley 54/1997 , que establece el nuevo régimen retributivo de las hasta entonces denominadas instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, sustituyendo la percepción de una prima por una retribución específica, cuyos principios deja determinados, con habilitación al Gobierno para su desarrollo reglamentario.

El RD-ley 9/201 3, que fue publicado en el BOE el 13 de julio de 2013, entró en vigor, de acuerdo con su Disposición final décima, al día siguiente al de su publicación.

A su vez la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, estableció en su artículo 14.4 que los parámetros de retribución de la actividad de producción a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos, se fijarán teniendo en cuenta las circunstancias que detalla (situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y de la rentabilidad adecuada), "por períodos regu!atorios" que tendrán una vigencia de seis años, con la precisión que añade la Disposición adicional décima de la Ley 24/2013 de que, para las actividades a que nos venimos refiriendo de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, el primer periodo regulatorio se iniciará en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013.

Por tanto, el nuevo régimen retributivo, que sustituye al basado en primas del RD 661/2007, comenzó su aplicación en ese primer periodo regulatorio de seis años! que se inició en la fecha de la entrada en vigor de la norma que lo instituye, el RD-ley 9/2013, y despliega sus efectos desde ese momento y hacia el futuro.

Por otra parte, los criterios recogidos en la sentencia de esta Sala que cita la parte recurrente, de 25 de septiembre de 2012 (recurso 71/2011 ), que reproduce el contenido de sentencias anteriores de 12 de abril y 19 y 26 de junio de ese mismo año , ( recursos 40/2011 , 62/2011 y 566/2010 ), interpuestos contra el Real Decreto 1565/2010, nos llevan a estimar que el RD ahora impugnado no incurre en retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE , pues carece de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, en el sentido de que no anula, ni modifica ni revisa las retribuciones pasadas, percibidas por los titulares de instalaciones de energía renovables bajo la vigencia del régimen del RD 661/2007, sino que el RD impugnado proyecta sus efectos a partir de la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo, instaurado por el RD-ley 9/201 3, que sustituyó el anterior régimen retributivo.

Es cierto que para el cálculo de la rentabilidad razonable se toman en consideración las retribuciones ya percibidas en el pasado proyectando el nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones, pero esta previsión tan solo implica que la rentabilidad razonable que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones se calcula sobre toda "su vida útil regulatoria" sin tener que devolver las cantidades ya percibidas en el pasado, como expondremos más adelante.

La modificación de la rentabilidad razonable prevista para la vida útil de una instalación incide, sin duda, en situaciones jurídicas creadas antes de la entrada en vigor de dicha norma y que siguen produciendo efectos, pero no implica una retroactividad prohibida, al no afectar a los derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados al patrimonio de los titulares de tales instalaciones, ni sobre situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas. Tan solo afecta al cómputo global de la rentabilidad que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones, sin incidencia alguna sobre las cantidades percibidas en el pasado. Lo contrario supondría reconocer el derecho consolidado a percibir una determinada rentabilidad también para el futuro, negando al legislador la posibilidad de establecer una rentabilidad global distinta para estas instalaciones a lo largo de toda su vida útil que se separase de aquella que ya venían percibiendo. Esta posibilidad implicaría petrificar el régimen retributivo ya existente, lo cual ha sido expresamente rechazado por este Tribunal y por el Tribunal Constitucional en las sentencias citadas. Es más, este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en su sentencia de 30 de mayo de 2012 (recurso 59/2011 ) y se reiteró en la sentencia de 19 de junio de 2012 (recurso 62/2011 ) que el principio de rentabilidad razonable se ha de aplicar, en efecto, a la totalidad de la vida de la instalación, pero no como parece entender la parte en el sentido de que durante toda ella dicho principio garantice la producción de beneficios! sino en el sentido de que se asegure que las inversiones empleadas en la instalación obtengan, en el conjunto de la existencia de la misma, una razonable rentabilidad. Lo cual quiere decir, como es evidente, que la previsión legal de que se asegure una rentabilidad razonable no implica la pervivencia de una determinada prima durante toda la vida de la instalación, pues puede perfectamente ocurrir que dichas inversiones hayan sido ya amortizadas y hayan producido una tal rentabilidad razonable mucho antes del fin de su período de operatividad. En consecuencia, no se deriva del precepto invocado que el régimen económico primado deba perdurar durante toda la vida de la instalación'.

Estas mismas razones resultan trasladables al supuesto enjuiciado, en el que el legislador ha modificado el régimen retributivo de tales instalaciones estableciendo una rentabilidad razonable pero en el conjunto de la actividad útil de la instalación, lo que permite tomar en consideración las retribuciones ya percibidas desde el comienzo del funcionamiento de la misma, a los efectos de calcular las retribuciones futuras que tienen derecho a percibir al margen del mercado, sin que por ello se incurra en una retroactividad prohibida.

Se argumenta también que el RD impugnado atribuye a la retribución cobrada en el pasado la condición de entregas a cuenta y abre la posibilidad de devolución de "lo cobrado de más" en determinados casos, como los de las instalaciones eólicas, afirmación que tampoco es posible compartir por esta Sala.

El nuevo régimen retributivo establecido por el RD-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, precisaba de su desarrollo reglamentario que determinase los parámetros concretos para su aplicación efectiva a las distintas instalaciones de producción de energía eléctrica, por lo que la disposición transitoria V del RD-ley 9/2013 previó la aplicación con carácter transitorio de los derogados RD 661/2007 y 1578/2008, hasta la aprobación de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo, es decir, hasta la aprobación del RD 41 3/204 y Orden IET/1045/2014 impugnados en este recurso, de forma que el organismo encargado de la liquidación seguirá abonando hasta dicho momento de aprobación de las disposiciones reglamentarias de desarrollo, con carácter de "pago a cuenta", los conceptos liquidables devengados por las instalaciones con arreglo al régimen anterior.

Por tanto, no debe confundirse, este pago a cuenta previsto en la disposición transitoria 3a del RD-ley 9/2013 , que está limitado exclusivamente a ese periodo intermedio entre la entrada en vigor.-dei RD-ley (el 14 de julio de 2013), y la aprobación de las normas reglamentarias de desarrollo, con las retribuciones pasadas percibidas bajo la vigencia del RD 661/1997, que quedaron integradas en el patrimonio de los titulares de las instalaciones de forma definitiva y no resultaron afectadas por el nuevo régimen retributivo.

La retribución de ese periodo intermedio o transitorio, durante el que los titulares de las instalaciones percibirán un "pago a cuenta", tampoco incurre en una retroactividad prohibida por el articulo 9.3 CE , como deja claro la STC 270/2015 , que señala sobre esta cuestión que el RD-ley 9/2014 tiene una vigencia inmediata, pues produce efectos a partir de su entrada en vigor, y los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado quedan sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la entrada en vigor del citado RD-ley, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de su retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente "y sin que dicha sujeción conlleve una afectación desfavorable de los derechos adquiridos desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas."

Finalmente tampoco puede compartirse que en el nuevo régimen retributivo pueda darse el caso de que algunas instalaciones, como considera la parte recurrente que sucede con las eólicas, tengan que devolver lo "cobrado de más".

Dicha hipótesis constituiría, sin duda, un supuesto de retroactividad prohibida por el articulo 9.3 CE , al afectar a "derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto", como señalan las SSTC 99/1987 , y otras muchas, entre ellas la STC 270/2015 de constante cita en este recurso, pero esa eventualidad invocada por la demanda no tiene cabida en el nuevo régimen retributivo, porque lo impide de forma expresa la disposición final tercera , apartado 4, de la Ley 24/2013 , que establece que "en ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se constatase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad" (la rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación, a que se refiere el apartado 3 de la misma disposición final tercera de la Ley 24/2013 ).

Sobre la infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

Se alega también la vulneración del principio de seguridad jurídica y el de confianza legítima en cuanto protegen a los ciudadanos ante cambios legislativos que no sean razonables y previsibles y que destruyan su confianza en la permanencia de los efectos de la legislación vigente en un momento determinado, produciendo resultados lesivos y arruinando las expectativas ligadas a inversiones cuantiosas, que la Administración ha avalado e impulsado con su conducta. Por ello entiende que la revocación por el Real Decreto 413/2014 del régimen de tarifa estable que se fijó por el Real Decreto 661/2007 vulnera lo establecido en los artículos 9.3 y 32.3 y 3 de la Constitución y la doctrina constitucional que considera indemnizables las privaciones de derechos ciertos y efectivos, pues la Administración estableció un régimen de tarifa regulada durante la vida útil de la instalación y después, cuando ya estaba realizada toda la inversión, y de forma sorpresiva, lo revocó y lo sustituyó por otro régimen "de rentabilidad razonable" que les priva de una rentabilidad entre el 13% y el 30%, lo que constituye, a su juicio, una expropiación de unos derechos patrimoniales adquiridos en virtud de la normativa vigente en aquel momento, sin que exista ninguna medida compensatoria o indemnizatoria por este cambio normativo.

La citada STC 270/2015 (FD 7) inicia el examen de la vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima por el RD-ley 9/201 3, señalando que esta norma legal no es "una norma incierta o falta de la indispensable claridad, pues cuenta con un contenido preciso y unos efectos perfectamente determinados".

Seguidamente, la indicada STC razone que el principio de seguridad y su corolario, el principio de confianza legítima, no resultan vulnerados por las modificaciones en el régimen retributivo llevadas a cabo por el RD-ley 9/2013, en la forma siguiente:

El principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable, la ausencia de confusión normativa y la previsibilidad en la aplicación de derecho, no resulta afectado por los preceptos que son objeto del presente recurso de inconstitucionalidad, ni se justifica en el texto de la demanda en qué medida tales preceptos pueden generar confusión o incertidumbre en su aplicación. No estamos ante una norma incierta o falta de la indispensable claridad, pues cuenta con un contenido preciso y unos efectos perfectamente determinados.

El respeto de dicho principio, y su corolario, el principio de confianza legítima, es compatible con las modificaciones en el régimen retributivo de las energías renovables realizado por el Real Decreto-ley 9/20 13, más aún -como sucede en el presente caso-, en un ámbito sujeto a un elevada intervención administrativa en virtud de su incidencia en intereses generales, y a un complejo sistema regulatorio que hace inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de permanencia o inalterabilidad frente al ejercicio de una potestad legislativa que obliga a los poderes públicos a la adaptación de dicha regulación a una cambiante realidad económica.

Los cambios legislativos producidos no pueden ser cuestionados desde la óptica del principio de confianza legítima. Este principio no protege de modo absoluto la estabilidad regulatoria, ni la inmutabilidad de las normas precedentes, máxime en el contexto en que se promulgó el Real Decreto-ley que ahora se enjuicia, es decir, de dificultades económicas y de crecimiento del déficit del sistema eléctrico. Los principios de seguridad jurídica y su corolario, el de confianza legítima, no suponen el derecho de los actores económicos a la permanencia de la regulación existente en un momento dado en un determinado sector de actividad. Dicha estabilidad regulatoria es compatible con cambios legislativos, cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general.

A este respecto, las medidas cuestionadas implican, ciertamente, una modificación respecto del régimen anterior, decisión que el legislador de urgencia adopta a la vista de la situación en la que se encontraba el sistema eléctrico. No cabe calificar de inesperada la modificación producida, pues la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo, como efecto de las difíciles circunstancias del sector en su conjunto y la necesidad de asegurar el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema. No cabe, por tanto, argumentar que la modificación del régimen retributivo que se examina fuera imprevisible para un 'operador económico prudente y diligente", atendiendo a las circunstancias económicas y a la insuficiencia de las medidas adoptadas para reducir un déficit persistente y continuamente al alza del sistema eléctrico no suficientemente atajado con disposiciones anteriores.

El preámbulo del Real Decreto-ley determina que su objeto es evitar la "sobre-retribución" de determinadas instalaciones de régimen especial, sin que los principios invocados por los recurrentes -seguridad jurídica y confianza legítima- puedan constituir un obstáculo insalvable para que el titular de la potestad legislativa pueda introducir medidas de carácter general que impliquen una alteración de determinados aspectos del régimen retributivo anterior. Estamos pues ante una norma clara, que no genera duda sobre sus efectos, los presupuestos de hecho a los que se aplica o sus consecuencias jurídicas, por lo que, ni desde una vertiente objetiva ni desde una subjetiva genera incertidumbre sobre su alcance. En una situación de crisis económica generalizada, modificaciones análogas a la presente han sido (levadas a cabo en éste y en otros sectores económicos, que, además, están sometidos a una intervención administrativa más intensa, dada su incidencia en los intereses generales, como lo es la actividad de producción de energía eléctrica. Ello hace particularmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables de su régimen económico estén investido de una pretensión de permanencia e inalterabilidad en el tiempo, pues es precisamente la protección de esos intereses generales la premisa que obliga a los poderes públicos a adaptar su regulación al cambio de las circunstancias.

En palabras de este Tribunal, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima no permiten consagrar un pretendido derecho a la congelación del ordenamiento jurídico existente ( SSTC 162/1997, de 28 de octubre, FJ 13 , y 183/2014, de 6 de noviembre , FJ 3) y evidentemente pueden impedir la introducción de modificaciones legislativas repentinas, máxime cuando lo hace el legislador de urgencia ( STC 237/2012, de 13 de diciembre , FJ 6). En estos casos, es precisamente la perentoriedad de la reacción legislativa -cuya concurrencia en este caso ya ha sido examinada- la que abre la puerta a la injerencia del gobierno en la legislación vigente, al amparo del art. 86.1 CE " ( STC 81/2015, de 30 de abril , FJ 8). No sería coherente con el carácter dinámico del ordenamiento jurídico y con nuestra doctrina constante acerca de que la realización del principio de seguridad jurídica, aquí en su vertiente de protección de la confianza legítima, no puede dar lugar a la congelación o petrificación de ese mismo ordenamiento (por todas, STC 183/2014 , FJ 3), por lo que no cabe sino concluir que la regulación impugnada se enmarca en el margen de configuración del legislador, que tiene plena libertad para elegir entre las distintas opciones posibles, dentro de la Constitución.

Aceptada la conformidad con los principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima del nuevo régimen retributivo de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, instaurado por el RD-ley 9/201 3, debe resaltarse, en lo que se refiere a este recurso, que el escrito de demanda, a pesar de que se dirige contra las normas de desarrollo, el RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, sin embargo guarda silencio sobre la forma en que estas normas reglamentarias impugnadas vulneran los antedichos principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima, limitándose a referir las vulneraciones a la "revocación" del régimen retributivo anterior y su sustitución por uno nuevo, con olvido de que, como hemos repetido, esa "revocación" no es obra de las normas reglamentarias impugnadas en este recurso, sino de las disposiciones con rango legal que desarrollan.

Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que tampoco cabe apreciar ninguna vulneración de tales principios por las disposiciones impugnadas, desde la perspectiva de la jurisprudencia elaborada por esta Sala.

El artículo 3.1 de la Ley 30/1992 sujeta la actuación de las Administraciones Públicas al respeto de los principios de buena fe y confianza legítima, y como señala la Exposición de Motivos de la Ley 4/1 999, que introdujo estos principios al dar nueva redacción al citado articulo 3 de la Ley 30/1992 , se trata de principios derivados del de seguridad jurídica, que venían siendo aplicados por la jurisprudencia contencioso administrativa, haciendo referencia el segundo a "la confianza de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Publicas no puede ser alterada arbitrariamente."

De acuerdo con la sentencia del TC 150/1990 y otras, así como con el voto particular concurrente de la STC 270/2015 , el principio de seguridad jurídica "protege la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles".

A su vez, la jurisprudencia de esta Sala, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (recurso 594/1995 ), 6 de julio de 2012 (recurso 288/2011 ), 22 de enero de 2013 (recurso 470/2011 ) y 21 de septiembre de 2015 (recurso 721/2013 ), entre otras, señala que el principio de protección de la confianza legitima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de seguridad jurídica y buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta "que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones."

Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último, de acuerdo con las sentencias de esta Sala de 24 de marzo de 2003 (recurso 100/1 998 ) y 20 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009 ), "en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento", y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma la sentencia de la Sala de 15 de abril de 2005 (recurso 2900)2002) y nuevamente la ya referenciada de 20 de septiembre de 2012, "si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado."

Ahora bien la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que como indican las sentencias de esta Sala de 30 de octubre de 2012 (recurso 1657/2010 ) y 16 de junio de 2014 (recurso 4588/2011 ), se refiere a "la creencia racional y fundada de que por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión' y como indican las sentencias de 2 de enero de 2012 (recurso 178/2011 ) y 3 de marzo de 2016 (recurso 3012/2014 ), tan solo es susceptible de protección aquella confianza sobre aspectos concretos, "que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes".

En el presente caso desde luego no existe, o al menos no se invoca en la demanda! ningún tipo de compromiso o de signo externo, dirigido por la Administración a los recurrentes, en relación con la inalterabilidad del marco regulatorio vigente en el momento de inicio de su actividad de generación de energía procedente de fuentes renovables.

Tampoco estimamos que el ordenamiento vigente en aquel momento pudiera considerarse -por si mismo- un signo externo concluyente bastante para generar en la parte recurrente la confianza legítima, esto es, la creencia racional y fundada, de que el régimen retributivo de la energía eléctrica que producía no podía resultar alterado en el futuro, pues ninguna disposición del RD 661/2007, al que estaban acogidas sus instalaciones, garantizaba que la tarifa regulada fuera inmodificable.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante a lo largo de los años al señalar, en la interpretación y aplicación de las normas ordenadoras del régimen jurídico y económico de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, que las mismas garantizan a los titulares de estas instalaciones el derecho a una rentabilidad razonable de sus inversiones, pero no les reconocen un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el marco retributivo aprobado por el titular de la potestad reglamentaria:

Así, hace ya más de diez años, esta Sala señalaba, en la sentencia de 15 de diciembre de 2005 (recurso 73/2004 ), recaída en un procedimiento sobre la legalidad del RD 436/2004, de metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, que "ningún obstáculo legal existe para que el Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las amplias habilitaciones con que cuenta en una materia fuertemente regulada como la eléctrica, modifique un concreto sistema de retribución siempre que se mantenga dentro del marco establecido por la LSE." y en el mismo sentido, la STS de 25 de octubre de 2006 (recurso 12/2005 ), recaída en un recurso en el que se impugnaba el RD 2351/2004, de modificación del procedimiento de resolución de restricciones técnicas y otras normas reglamentarias del mercado eléctrico, señalaba que el articulo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico permitía a las empresas correspondientes aspirar a "unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales" o, a "una retribución razonable para sus inversiones", sin que el régimen retributivo analizado garantice, por el contrario, a los titulares de instalaciones en régimen especial "la intangibilidad de un determinado nivel de beneficios o ingresos por relación a los obtenidos en ejercicios pasados, ni la permanencia indefinida de las fórmulas utilizables para fijar las primas."

Esta línea jurisprudencial ha continuado hasta nuestros días, en sentencias de este Tribunal de 20 de marzo de 2007 (recurso 11/2005 ), 9 de diciembre de 2009 (recursos 149/2007 y 152/2007 ), 12 de abril de 2012 (recurso 40/2011 ), 13 de septiembre de 2012 (recurso 48/2011 ), 15 de octubre de 2012 (recurso 64/2011 ), 10 de diciembre de 2012 (recurso 138/2011 ), 29 de enero de 2013 (recurso 232/2012 ), 29 de mayo de 2013 (recurso 193/2010 ) y de 16 de marzo de 2015 (recurso 118/2013 ), entre otras, en las que este Tribunal ha venido insistiendo, ante sucesivas modificaciones normativas, en que no era posible reconocer pro futuro a los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado el marco retributivo aprobado por el titular de la potestad reglamentaria, siempre que se respeten las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico en cuanto a la rentabilidad razonable de las inversiones.

A los criterios jurisprudenciales de esta Sala ha de añadirse, a fin de decidir si podía considerarse o no previsible el cambio normativo en el régimen retributivo de las energías renovables, la ponderación de las circunstancias económicas y financieras por las que atravesaba el sector eléctrico, examinadas por la sentencia del TC 270/2015 , que estimé que no podía calificarse de inesperada la modificación de que tratamos, "pues la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo, como efecto de las difíciles circunstancias del sector en su conjunto y la necesidad de asegurar el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema. No cabe, por tanto, argumentar que la modificación del régimen retributiva que se examina fuera imprevisible para un "operador económico prudente y diligente' atendiendo las circunstancias económicas y a la insuficiencia de las medidas adoptadas para reducir el déficit persistente y continuamente al alza del sistema eléctrico no suficientemente atajado con disposiciones anteriores".

También en este sentido, el Preámbulo de la Ley 24/201 3, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico destaca, como elemento determinante de la reforma del sector eléctrico en la que se enmarca, la acumulación durante la última década de desequilibrios anuales entre ingresos y costes que han provocado la aparición de un déficit estructural, llegando la situación de desequilibrio al punto de que "la deuda acumulada del sistema eléctrico supere en el momento actual los veintiséis mil millones de euros, el déficit estructural del sistema alcanzase los diez mil millones anuales y la no corrección del desequilibrio introdujera un riesgo de quiebra del sistema eléctrico."

Asimismo, entre las circunstancias concurrentes que justifican la reforma del régimen retributivo de las tecnologías de producción a partir de fuentes de energía renovable, cita el Preámbulo de la Ley 24/2013 su "elevada penetración", que ha contribuido de forma notable en el camino de cumplimiento de los compromisos derivados del paquete Energía y Cambio Climático de la Unión Europea, que establece como objetivos para 2020 en nuestro país alcanzar un 20% de participación de las energías renovables en la energía primaria.

Todos estos elementos de ausencia de compromisos o signos externos concluyentes de la Administración en relación con la inalterabilidad del marco regulatorio, existencia de una jurisprudencia reiterada de este Tribunal que ha insistido en que nuestro ordenamiento no garantiza la inmutabilidad de las retribuciones a los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica renovable, la situación de déficit tarifario y de amenaza a la viabilidad del sistema eléctrico y el cumplimiento de los objetivos de participación de la energía renovable, impiden que el cambio operado en el régimen retributivo de as energías renovables pueda considerarse inesperado o imprevisible por cualquier operador diligente.

Por otro lado, y a los efectos de completar el examen sobre la vulneración del principio de confianza legítima que denuncia la demanda, debemos tener en cuenta el alcance del cambio en el régimen retributivo de las energías renovables.

El nuevo sistema retributivo de las energías renovables que instaura el RD-ley 9/2013 modificó el régimen anterior, que se caracterizaba por el reconocimiento de una prima o tarifa regulada, y lo sustituyó por la participación en el mercado, si bien el artículo 30.4 de la Ley 54/1 997, tras la modificación operada por el indicado RD-ley 9/201 3, contempla el complemento de los ingresos procedentes del mercado con una retribución regulada específica que garantice a las instalaciones una rentabilidad razonable.

Por tanto, el nuevo régimen jurídico mantiene la medida de incentivo tradicional para la producción de energías renovables de garantizar una rentabilidad razonable, y esta garantía se dota de mayor seguridad, al incorporar su sistema de cálculo a una norma con rango de ley, ya que ahora el articulo 30.4 de la Ley 54/1997 , en la redacción dada por el RD-ley 9/201 3, dispone dicha rentabilidad razonable "girare, antes de impuestos, sobro el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado."

En el caso de las instalaciones que, como la de la sociedad demandante, a la fecha de entrada en vigor del nuevo régimen retributivo tuvieran derecho a un régimen primado, ese diferencial fue fijado por la disposición adicional primera del RD-ley 9/2013 en 300 puntos básicos, sin perjuicio de su posible revisión cada dos años.

Para estas instalaciones existentes con régimen primado en la fecha de la entrada en vigor del RD-ley 9/2013, como el valor de las Obligaciones del Estado de referencia equivale a 4,398 por ciento, de acuerdo con la Memoria de la Orden impugnada, una vez sumados los 300 puntos establecidos como diferencial para el primer período regulatorio, la rentabilidad razonable establecida por el citado RD-ley es de 7,398 por ciento.

Por tanto, el nuevo régimen jurídico de las energías renovables mantiene una retribución regulada específica para las instalaciones que garantiza una rentabilidad razonable de las inversiones.

Por las razones expresadas, no estimamos que las modificaciones introducidas en el régimen retributivo de las instalaciones a que se refiere este recurso por el RD-ley 9/2013, la Ley 24/2013 y, en su desarrollo, el RD y la Orden IET impugnadas, hayan vulnerado los principios de seguridad jurídica y confianza legítima." (fundamentos de derecho cuarto y quinto).

Las consideraciones anteriores son plenamente aplicables al presente recurso y conducen a la desestimación de las alegaciones formuladas en las letras a) y b) del fundamento primero de la demanda.

Sobre la alegación relativa al fomento de las energías renovables y la Directiva 2009/28/CE.

En el apartado c) del fundamento primero de la demanda se alega la infracción de la Directiva 2009/28/CE, en tanto no se atiende el mandato de la misma de promover la producción de energía mediante fuentes renovables. Pues bien, en relación con dicha exigencia comunitaria, nos hemos pronunciado en la reseñada Sentencia de 1 de junio de 2016 dictada en el recurso 650/2014 cuyos consideraciones jurídicas hemos de reiterar:

La pretendida vulneración del Derecho comunitario se plantea desde diferentes perspectivas; por un lado, al entender que si bien el anterior régimen retributivo, contenido en el RD 661/2007, supuso una acción de fomento por parte del Gobierno español para el desarrollo de las energías renovables que diese cumplimiento a los objetivos de la normativa europea (en especial la Directiva 77/2000/CE, de fomento de la electricidad producida con fuentes de energía renovables), para poder alcanzar los porcentajes de protección y producción de energía eléctrica de origen renovable y asegurar un suministro energético menos dependiente de las importaciones y un modelo más sostenible, el nuevo régimen retributivo aprobado supone una restricción de las fuentes de energía renovable en tanto que hace inviable la explotación económica de las instalaciones de producción; en segundo lugar, al entender que la modificación reglamentaria vulnera el artículo 16.2 de la Directiva 2009/28/CE , referido a la regulación del régimen de despacho, por entender que con la revocación del régimen jurídico y económico de tarifa regulada vigente, aplicado a las instalaciones de generación de energía eléctrica con tecnología fotovoltaica, se restringe, con efectos retroactivos! el sistema de apoyo de las fuentes de energía renovables; y finalmente por entender que vulneran los principios generales del derecho comunitario de seguridad jurídica, confianza legítima y retroactividad prohibida.

Procede empezar por destacar que el hecho de que las últimas modificaciones legales, y muy especialmente por lo que ahora nos interesa la contenida en el Real Decreto-ley 2/2013, persiga introducir medidas para corregir los desajustes entre los costes del sector eléctrico y los ingresos obtenidos a partir de los precios regulados, no es incompatible sino que coadyuva a garantizar un sistema que permita el fomento de estas tecnológicas con un régimen primado y a la sostenibilidad económica del sistema eléctrico. Y así se puso ya de manifiesto en el Real Decreto 1578/2008 en el que se contenía una clara referencia a la necesidad de conciliar el propósito de fomento de la generación renovable con la contención de los gastos, afirmando que "así como una retribución insuficiente haría inviables las inversiones, una retribución excesiva podrá repercutir de manera significativa en los costes del sistema eléctrico y desincentivaría la apuesta por la investigación y el desarrollo, disminuyendo las excelentes perspectivas a medio y largo plazo para esta tecnología".

No es posible contraponer el apoyo mediante ayudas a la generación renovable y la salvaguarda a la sostenibilidad financiera del sistema, cuando está última es condición necesaria de la propia subsistencia de aquellas, pues carece de sentido diseñar un sistema de apoyo a estas tecnologías que sea insostenible financieramente y, por tanto, no resulte viable económicamente a medio y largo plazo.

De modo que si bien conforme a la Directiva 2009/28/CE los Estados miembros de la Unión Europea están obligados a velar por el fomento de las energías renovables garantizando el acceso de la energía generada a la red, estableciendo unos objetivos globales nacionales en cuanto a la cuota de energía procedente de fuentes renovables, conforme a dicha norma no resulta obligado mantener inalterable un régimen de tarifas o primas sino que se concede una amplia libertad a los Estados en la definición de las medidas de fomento, (art. 3.3 de la Directiva) y en la definición de los sistemas de apoyo (art. 2.K de la Directiva) y, por lo tanto, para configurar el alcance de las medidas, instrumentos y mecanismos incentivadores de estas fuentes de energía, y establecer los sistemas de apoyo que estime coherentes con la sostenibilidad y eficiencia del sector eléctrico, con el fin de cumplir dichos objetivos.

Tampoco puede entenderse, con carácter general, que la modificación operada por el RO y la Orden impugnadas no esté orientada a apoyar la generación de energía renovable, pues dicha regulación está destinada a conceder una retribución adicional a la del mercado para "cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado y que posibilite obtener una rentabilidad razonable con referencia a la instalación tipo en cada caso aplicable", tal y como se expresa en el Preámbulo y art. 1 del RO-Ley 9/2013 y se reafirma en los artículos 16 y 17 del Real Decreto 413/2014 .

Sobre el concepto de rentabilidad razonable.

Sostienen las sociedades recurrentes que las disposiciones impugnadas vulneran lo establecido por el Real Decreto-ley 9/2013 respecto a la rentabilidad razonable a que tienen derecho las instalaciones de energías renovables. Afirman que el citado Real Decreto-ley establece que la rentabilidad razonable de las instalaciones con derecho a régimen primado a su entrada en vigor girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a dicha fecha de las obligaciones del Estado a diez años, incrementadas en 300 puntos básicos; pero sostienen que los resultados económicos que derivan de la aplicación del Real Decreto y Orden impugnados no se ajusta a dicha previsión, recogida en iguales términos en el apartado 2 de la disposición adicional décima de la nueva Ley del Sector Eléctrico 24/2013.

Respecto a la queja de la parte recurrente no se sustenta en datos de hecho como sería su carga procesal, sino que se trata de una mera afirmación apodíctica y de carácter general respecto al conjunto de instalaciones, sin referirse tampoco a ninguna tecnología ni tipo de instalación de las distintas categorías establecidas por las disposiciones impugnadas, y no es posible por tanto verificar la posible exactitud de tales afirmaciones, por lo que deben ser rechazadas. Se aducen en este fundamento de la demanda dos motivos adicionales de ilegalidad en relación con la noción de rentabilidad razonable. Por un lado, se afirma que la revisión de los parámetros retributivos al finalizar cada período retributivo prevista en el artículo 20 del Real Decreto 413/2013 es contraria a las previsiones del Real Decreto-ley 9/2009, ya que la revisión de dichos parámetros cada seis años prevista en el artículo 30.4 de la Ley del Sector eléctrico no se extiende a la fijación de la rentabilidad razonable, que debe permanecer estable durante toda la vida regulatoria. La alegación debe ser rechazada porque, sin entrar a discutir la afirmación de la parte sobre la intangibilidad de la cuantificación de la rentabilidad razonable durante toda la vida regulatoria, lo cierto es que lo únicamente previsto por el artículo 20 del Real Decreto impugnado, tal como se comprueba en la propia demanda que lo reproduce, es precisamente la revisión de los parámetros retributivos, como expresamente ordena el artículo 30 de la Ley del Sector Eléctrico en la redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2013, sin que el citado artículo 20 haga ninguna referencia a la fijación de la rentabilidad razonable.

Finalmente, la parte concluye con unos desiderata (la rentabilidad razonable debería incluir los costes de financiación y los riesgos regulatorio y tecnológico y se debería calcular antes del impuesto de sociedades), que no constituyen imputaciones de ilegalidad.

Sobre diversas cuestiones técnicas planteadas en los fundamentos tercero y quinto.

En los fundamentos tercero y quinto de su demanda, la parte agrupa diversas alegaciones de carácter algo heterogéneo pero básicamente referidas a aspectos técnicos del sistema retributivo desarrollado por las disposiciones impugnadas. Así, en el fundamento tercero se aduce en primer lugar (apartado a) la excesiva discrecionalidad del sistema debido al uso de conceptos jurídicos indeterminados, lo que no puede ser admitido como una causa de ilegalidad, pues en modo alguno se acredita por la parte actora que el sistema no permita determinar la retribución específica que corresponde a los diversos tipos de instalaciones. De hecho, en muchos de los recursos formulados contra las dos disposiciones impugnadas en el presente procedimiento se han practicado pruebas en las que se ha calculado la retribución correspondiente a las instalaciones recurrentes, sin que se la 'indeterminación" de los conceptos empleados por dichas disposiciones haya constituido un obstáculo para ello.

Otras cuestiones, como el limite mínimo de horas equivalentes de producción (apartado b), la indefinición del impacto de las modificaciones de las instalaciones sobre el régimen retributivo específico (apartado c) o la participación de las entidades de producción de energía en el mercado (apartado d) constituyen críticas técnicas o expresan preferencias de la parte recurrente que no acreditan tampoco motivos de ilegalidad.

Lo mismo ocurre, finalmente, con las consideraciones de carácter técnico contenidas en el fundamento quinto de la demanda (definición de gestionabilidad, concepto de potencia con derecho a régimen retributivo y el concepto de agrupación de instalaciones), respecto a las que la parte expresa sus críticas sin explicitar concretos vicios de ilegalidad.

Debemos rechazar por tanto las alegaciones contenidas en ambos fundamentos de la demanda.

Sobre la alegación relativa a la pérdida de la prioridad de despacho.

Respecto a la queja formulada en el fundamento cuarto de la demanda en relación con la pérdida de la prioridad de despacho, en la Sentencia de 1 de junio de 2016, dictada en el asunto 650/2014 hemos dicho lo siguiente.

Por lo que respecta a la pretendida vulneración del art. 16.2 de la Directiva 2009/28/CE , referido a la regulación del régimen de despacho, debe partirse de que en el considerando 60 de la mencionada Directiva 2009/28/CE, se exponen la naturaleza y contenido del derecho de los productores de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables a acceder a la red y despachar prioritariamente la energía vertida:

El acceso prioritario y el acceso garantizado para la electricidad procedente de energías renovables son importantes para la integración de las fuentes de energía renovables en el mercado interior de la electricidad, de acuerdo con el articulo 11, apartado 2, y como desarrollo ulterior del articulo 11, apartado 3, de la Directiva 2003/54/CE . Los requisitos relativos al mantenimiento de la fiabilidad y la seguridad de la red y a la gestión de las interconexiones pueden diferir en función de las características de la red nacional y de su funcionamiento seguro. El acceso prioritario a la red da a los generadores de electricidad procedente de fuentes renovables de energía conectados la garantía de que podrán vender y enviar dicha electricidad conforme a las normas de conexión en todo momento, siempre que la fuente esté disponible. En caso de que la electricidad procedente de fuentes renovables de energía esté integrada en el mercado al contado, el acceso garantizado asegura que toda la electricidad vendida y con ayuda accede a la red, permitiendo el uso de un máximo de electricidad obtenida a partir de fuentes renovables de energía procedente de instalaciones conectadas a la red. No obstante, ello no implica obligación alguna para los Estados miembros de respaldar o introducir obligaciones de adquisición de energía procedente de fuentes renovables. En otros sistemas, se determina un precio fijo para la electricidad procedente de fuentes renovables, normalmente en combinación con una obligación de compra para el gestor de red. En este caso, ya se ha concedido el acceso prioritario.

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Por tanto, en razón de la naturaleza del mandato contenido en el articulo 16.2 de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009 -cuya interpretación no puede descontextualizarse del resto de disposiciones de la norma comunitaria-, no consideramos que proceda declarar nulo el artículo 6.2 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , que establece el régimen jurídico de la prioridad de despacho de las instalaciones de producción dé energía eléctrica que utilicen fuentes de energía renovables «a igualdad de condiciones económicas en el mercado» -porque no estimamos irrazonable que entre los derechos de los productores de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables no se establezca un tratamiento prioritario con carácter absoluto a la venta de energía a través del operador del sistema respecto de la energía procedente de otras fuentes, que pueda obstaculizar otros objetivos explicitados en la Directiva de que los usuarios accedan al servicio de suministro eléctrico a precios asequibles. Un acceso prioritario absoluto, con independencia de las condiciones económicas del mercado, supondría que el Estado estaría obligado a asumir el diferencial entre el precio ofrecido por los productores de energía renovable y el obtenido por su venta en el mercado, volviéndose a un régimen primado de toda la energía generada al precio fijado por dichos productores, lo cual socavaría la base misma del sistema regulatorio diseñado y haría inviables la sostenibilidad del sistema eléctrico, sin que tal exigencia venga impuesta por la normativa comunitaria, pues el propio considerando de la Directiva antes transcrito destaca que "En caso de que la electricidad procedente de fuentes renovables de energía esté integrada en el mercado al contado, el acceso garantizado asegura que toda la electricidad vendida y con ayuda accede a la red, permitiendo el uso de un máximo de electricidad obtenida a partir de fuentes renovables de energía procedente de instalaciones conectadas a la red. No obstante, ello no implica obligación alguna para los Estados miembros de respaldar o introducir obligaciones de adquisición de energía procedente de fuentes renovables".

La regulación de prioridad de despacho establecida en el articulo 6.2 del Real Decreto 413/2014 impugnado constituye un desarrollo reglamentario del articulo 26.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , que dispone que «la energía eléctrica procedente de instalaciones que utilicen fuentes de energía renovables y, tras ellas, la de las instalaciones de cogeneración de alta eficiencia, tendrá prioridad de despacho a igualdad de condiciones económicas en el mercado, sin perjuicio de los requisitos relativos al mantenimiento de la fiabilidad y la seguridad del sistema, en los términos que reglamentariamente se determinen por el Gobierno», y que establece que «sin perjuicio de la seguridad de suministro y del desarrollo eficiente del sistema, los productores de energía eléctrica procedente de fuentes de energía renovables y de cogeneraciones de alta eficiencia tendrán prioridad de acceso y de conexión a la red, en los términos que reglamentariamente se determinen, sobre la base de criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios».

Contrariamente a lo que propugna la defensa letrada de la mercantil recurrente, consideramos que el artículo 26.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , no contraviene la Directiva 2009/28/CE, por justificarse la limitación a la prioridad de despacho por razones imperiosas de interés general, en orden a coadyuvar a la sostenibilidad del sistema eléctrico español, por lo que no resulta incompatible con el Derecho de la Unión Europea, no procediendo por ello plantear, en este extremo, cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En el Dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado de 6 de febrero de 2014 se expone que la principal finalidad del régimen jurídico establecido en el proyecto de Real Decreto que enjuiciamos en este recurso contencioso-administrativo, es que las instalaciones de producción energética a partir de fuentes de energía renovables puedan competir en un nivel de igualdad con el resto de tecnologías y obtener una rentabilidad razonable, lo que estimamos no resulta incompatible con los objetivos explicitados en la Directiva 2009/28/CE.

No estimamos que el Real Decreto 413/2014 vulnere la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo formulada en la invocada sentencia de 13 de enero de 2014 , en que sostuvimos que, «aunque consideramos plausible, aún en un escenario de transición energética de carácter global, respetar las exigencias de estabilidad y predecibilidad del marco regulatorio energético, en aras de promover el desarrollo de las tecnologías de producción de energía eléctrica procedente de fuentes renovables, que contribuyen a generar crecimiento económico y oportunidades de empleo, para hacerlas más eficientes y competitivas, así como garantizar la seguridad de las inversiones destinadas a favorecer la extensión de las energías renovables, como se infiere de la Directiva 2009/28/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, estimamos que, dado el alcance de la modificación analizada, que, efectivamente, produce la disminución de las previsiones de los beneficios inicialmente calculados.

Como hemos expuesto, consideramos que un Estado miembro puede introducir cambios en la regulación del sistema de ayudas siempre que la modificación estuviera justificada por razones de interés general y no se desnaturalice sustancialmente el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones fotovoltaicas existentes asignadas al régimen especial, reconociéndoles el derecho a complementar los ingresos obtenidos por la venta de energía eléctrica en el mercado con la percepción de una retribución específica que les garantice tasas de rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida útil regulatoria de la instalación.

Conclusión y costas.

La desestimación de las alegaciones formuladas por la parte demandante expresada en los fundamentos jurídicos precedentes suponen la del recurso contencioso administrativo en su integridad.

En atención a las dudas de hecho y de derecho planteadas por las cuestiones controvertidas, no se imponen las costas.