STS 1426/2016, 15 de Junio de 2016

PonenteMARIA ISABEL PERELLO DOMENECH
ECLIES:TS:2016:2816
Número de Recurso527/2014
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución1426/2016
Fecha de Resolución15 de Junio de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En Madrid, a 15 de junio de 2016

Esta Sala ha visto constituida por los magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 1/527/14, interpuesto por GAS NATURAL FENOSA RENOVABLES SL representada por la Procuradora Dª. Beatriz Prieto Cuevas con la dirección letrada de D. Luís Pérez de Ayala, contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones, a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos. Se han personado como demandados el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO; la Procuradora Dª Mª Isabel Campillo García en representación de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA PARA LA PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA TERMOSOLAR (PROTERMOSOLAR) con la asistencia Letrada de Dª Coral Yánez Cañas; y la Procuradora Dª. Mª Jesús Gutiérrez Aceves en representación de E.ON ESPAÑA SLU con la asistencia letrada de Dª Nuria Encinar Arroyo.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Dictada la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos, fue publicada en el BOE de 20 de junio.

SEGUNDO

La representación procesal de GAS NATURAL FENOSA RENOVABLES SL, mediante escrito de 31 de julio de 2014, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden ITC mencionadas. La Sala tuvo por interpuesto el recurso y por personado al recurrente, procediéndose a reclamar el expediente administrativo correspondiente.

TERCERO

Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, GAS NATURAL FENOSA RENOVABLES SL, la formalizó mediante escrito de 25 de noviembre de 2014, en el que expuso el siguiente motivo:

Único.- la Orden Ministerial es parcialmente nula por infringir el RD-l 9/2013, al no permitir a los parques de convocatoria cero alcanzar la rentabilidad razonable prevista en dicha norma legal.

Suplicando a la Sala se tenga por formulada demanda contra los Anexos I, II y VII de la Orden Ministerial IET/1045/2014, en la parte referida a la IT 659 y a la IT 660, en tanto no han incluido unos valores específicos para los parques de convocatoria cero incluidos bajo dichas ITs. Y dicte sentencia en la que, se declare nula y contraria a derecho dicha categoría, establecida en los Anexos I, II y VIII de la OM en la medida en que no reconocen de forma específica la realidad de los parques de Convocatoria Cero, lo que impide que dichas instalaciones puedan alcanzar, según stándares, la rentabilidad razonable contemplada en el RDL 9/2013, y se emplace a la Administración demandada para que apruebe una nueva regulación en sustitución que proceda a desdoblar dichas ITs con el fin de recoger las especificidades de tales instalaciones y tener en cuenta los ingresos medios de los parques sometidos al RD 1614/2010.

Solicita el recibimiento a prueba (pericial), y el trámite de conclusiones.

CUARTO

El Abogado del Estado en su escrito de 14 de enero de 2015, de contestación a la demanda, suplicó se dictase sentencia por la que se desestime el recurso contra la Orden, con imposición de las costas a la recurrentemente conforme a Derecho, con imposición de las costas a la recurrente.

PROTERMOSOLAR no presenta escrito de conclusiones.

QUINTO

Mediante Decreto de 9 de febrero de 2015, se fija la cuantía como indeterminada

SEXTO

Abierto el período de prueba y practicada la admitida y declarada pertinente, se acordó el trámite de conclusiones escritas, que fue evacuado por GAS FENOSA RENOVABLES SL y el Abogado del Estado.

SÉPTIMO

Se señaló para votación y fallo el día 24 de septiembre de 2015, y con suspensión del plazo para dictar sentencia, por providencia de 21 de diciembre de 2015, se acordó oír a las partes sobre la procedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, del siguiente tenor literal:

1º.- Inconstitucionalidad de la disposición final segunda del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , y de la disposición final tercera de la ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico -puestas ambas en relación con lo establecido en el artículo 30 de la ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según redacción dada a este precepto por el artículo 1 del propio Real Decreto-ley 9/2013 , y con el artículo 14, apartados 4 y 5, de la citada Ley 24/2014 - por cuanto la aplicación del nuevo régimen retributivo específico a las instalaciones preexistentes puede resultar vulneradora del artículo 9.3 de la constitución en cuanto se refiere a los límites a la retroactividad de las normas y a los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

2º.- Inconstitucionalidad de la disposición final segunda del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , así como de la disposición transitoria tercera del propio Real Decreto-ley 9/2013 y de la disposición transitoria sexta de la ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , por cuanto tales normas, de un lado, establecen la entrada en vigor inmediata del nuevo régimen retributivo específico sin fijar un régimen transitorio; y, de otra parte, generan un periodo de incertidumbre -desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley hasta la promulgación de las disposiciones de desarrollo (Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y Orden IET/1045/2014, de 15 de junio)- durante el cual las empresas quedan abocadas a desarrollar su actividad sin conocer el régimen jurídico y retributivo que les va a ser de aplicación también en ese período intermedio. Tal regulación puede resultar vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución en cuanto se refiere a los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Todo ello sin perjuicio de lo que más adelante pueda acordarse sobre un posible planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

OCTAVO

El Abogado del Estado formuló alegaciones sobre las diversas cuestiones propuestas y muestra su disconformidad a plantear las cuestiones de inconstitucionalidad. Por su parte la recurrente alegó la procedencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad por parte del Tribunal.

NOVENO

La Administración del Estado al amparo del artículo 271.2 LEC aportó en su escrito de 13 de enero de 2016 al procedimiento la STC 270/2015, de 17 de diciembre de 2015, dictada en el Recurso 5347/2013 , oyéndose a las partes sobre la incidencia en el presente procedimiento.

DÉCIMO

El Abogado del Estado solicitó la incorporación al recurso de la Resolución del Ministerio de Industria, Energía y Turismo de 18 de enero de 2016 -que resuelve la subasta convocada-, que acompañó con su escrito de fecha 1 de febrero de 2016, por ser de fecha posterior a su escrito de conclusiones. La parte recurrente se opone a la incorporación solicitada.

UNDECIMO

El Abogado del Estado en contestación a los diversos traslados conferidos, manifiesta que la Sala debería "declarar la pérdida de objeto del incidente abierto para el eventual planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad en este proceso; o en su defecto, a los efectos de resolver en tal incidente que no ha lugar a tal planteamiento", y en todo caso, a los efectos de resolver lo suplicado en su contestación a la demanda.

La parte recurrente presenta sus alegaciones manifestando que "una declaración de inconstitucionalidad del nuevo régimen podría afectar al proceso aquí seguido" y que si finalmente se acordara el planteamiento de tal cuestión, ordene la suspensión del procedimiento hasta que recaiga resolución por parte del Tribunal Constitucional. En relación al nuevo documento aportado por la Administración del estado, relativo a la publicación de la subasta, dice que "nada prueba, pues, ni positiva ni negativamente, la resolución aportada".

El Ministerio Fiscal, en su informe de 3 de marzo de 2016, realiza alegaciones sobre los traslados conferidos, y concluye:

En virtud de todo ello, a los efectos del artículo 35 LOTC y dentro del ámbito de legitimación que le corresponde, esta Fiscalía considera que las normas con rango de ley a las que se refiere esa Excma. Sala en su providencia de traslado son -con los matices señalados en el cuerpo de este escrito- aplicables al caso, y en la medida en que son efectivamente aplicables su validez constitucional es también sin duda relevante para el fallo, en el sentido de que su eventual declaración de conformidad a la Constitución impediría una resolución estimatoria de las pretensiones del actor, mientras que su declaración de inconstitucionalidad podría permitirla.

Pero a la vista de la STC 270/2015, de 17 de diciembre , no halla esta Fiscalía fundamento suficiente para sostener una duda acerca de la inconstitucionalidad de dichas normas, abstracción hecha de los efectos singulares que su aplicación puedan haber producido en determinados supuestos, o incluso del juicio de constitucionalidad o legalidad que esa Excma. Sala pudiera efectuar respecto de las disposiciones de rango inferior a la ley o actos de aplicación que son objeto de impugnación directa en el presente procedimiento, y sobre cuya conformidad a Derecho no corresponde pronunciarse a este Ministerio.

Por lo expuesto, el Fiscal entiende que NO ES NECESARIO plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

DUODÉCIMO

El Abogado del Estado aportó al procedimiento un documento del Parlamento Europeo en el que se rechaza una solicitud de la Asociación Nacional de Productores e Inversores de Energías Renovables (ANPIER) en la que se pedía que abriera una investigación a España por el cambio regulatorio de los apoyos a las renovables. La Administración del Estado pone de manifiesto que el mencionado documento indica "no procede tomar ninguna acción legal contra España porque la reforma eléctrica es una recomendación del propio Consejo, en línea con las Directrices de ayudas de Estado de la comisión y la elección de los sistemas de apoyo a las RES es una competencia de cada EEMM para poder cumplir con los objetivos 2020 y no hay ninguna limitación en la Directiva 28/2009/CE".

Oídas las partes, la recurrente tras alegar que los aspectos objeto de litigio son puntuales y completamente ajenos a la normativa comunitaria, consideró que la Sala debería rechazar la solicitud de la Administración, y que el documento aportado en nada afecta a las cuestiones que se están debatiendo en el seno del recurso contencioso-administrativo.

Quedaron unidos ambos escritos, estándose al señalamiento acordado.

DECIMOTERCERO

Se señaló para la reanudación de la deliberación y fallo de este recurso, el día 10 de mayo de 2016, habiéndose llevado a cabo la deliberación en sesiones sucesivas y examinándose de forma concordada con otros recursos de energías renovables, terminando la deliberación el día 31 de mayo de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La mercantil Gas Natural Fenosa Renovables S.L., es titular de las instalaciones de energía eólica Parque Eólico Valdelacasa III, y Parque Eólico Codesas Fase II.

La demandante impugna los Anexos I, II y VIII de la Orden IET 1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (eólicas), en tanto no han incluido unos valores específicos para los parques de convocatoria cero incluidos bajo la IT 659 e IT 660.

Solicita que se declare la nulidad de los mencionados anexos en tanto no reconocen la especificidad de los parques de convocatoria cero, impidiendo que puedan alcanzar la rentabilidad razonable contemplada en el Real Decreto-ley 9/2013 y se emplace a la Administración a que apruebe una nueva regulación en la que se desdoble la IT 660 de forma que se recoja la especificidad de dichas instalaciones.

SEGUNDO

Explica la recurrente que tras la aprobación del Real Decreto 661/2007, el sistema establecido por dicha disposición fue sometido a varias modificaciones, ante el elevado coste para el sistema eléctrico de las medidas previstas para el fomento de las energías renovables. Así, el Real Decreto 1578/2008 creó un registro previo para las instalaciones de tecnología solar fotovoltaica, sistema generalizado luego para el resto de tecnologías por el Real Decreto-ley 6/2009; los posteriores Reales Decretos 1565/2010 y 1614/2010 efectuaron también diversas reformas del sistema implantado.

En particular, el Real Decreto 1614/2010, además de recortar la retribución de los parques eólicos, creó un régimen particular para algunos de ellos, que se conocen con la denominación común de parques de "convocatoria cero" (artículo 6 ). Se trataba de otorgar una nueva ocasión de incorporarse al régimen primado a determinados parques eólicos que a la entrada en vigor del Decreto no hubiesen podido inscribirse en el registro de preasignación al amparo de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley 6/2009 .

Pues bien, el citado precepto otorgaba a dichas instalaciones la posibilidad de incorporarse a alguna de las opciones a) o b) del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007 . Según la opinión de la entidad recurrente, el citado artículo 6 del Real Decreto 1614/2010 contiene un verdadero régimen jurídico y económico sui generis distinto al de los parques que por cumplir en su momento los requisitos previstos en el Real Decreto-ley 6/2009 accedieron de forma directa y sin restricciones al régimen retributivo previsto en el Real Decreto 661/2007. El régimen específico de estos parques se caracteriza por su menor retribución, puesto que durante un tiempo fueron retribuidos solo por los precios de mercado y una prioridad negativa a la hora de ser sometidos a restricciones.

Considera la entidad que la Orden impugnada es parcialmente nula, por infringir el Real Decreto-ley 9/2013, al no permitir a los parques de la convocatoria cero alcanzar la rentabilidad razonable prevista en dicha norma, debido a las restricciones legales ya mencionadas, puesto que han operado menos horas por las restricciones operativas y han obtenido menos retribución durante el período 2011-13, anterior a su incorporación al régimen ordinario previsto en los apartados a ) y b) del artículo 24 del Real Decreto 661/2007 .

En suma, considera la empresa actora que los parques de convocatoria cero conforman un subgrupo de parques eólicos que por haber estado sometidos a un régimen legal y económico particular, tuvieron durante el trienio 2011-2013 una retribución inferior a los parques similares no incluidos en ese subgrupo, por lo que la Orden impugnada debía hacer creado para ello una categoría específica.

Al no hacerlo así la Orden IET 1045/2014 resulta contraria a la previsión de la disposición transitoria segunda , apartado 4, del Real Decreto 413/2014 , que establece que la orden ministerial de desarrollo del Real Decreto podrá distinguir diferentes valores de los parámetros retributivos de las instalaciones tipo en función de diversos criterios como "la tecnología, potencia, antigüedad, sistema eléctrico, así como cualquier otra segmentación que se considere necesaria para garantizar la correcta aplicación del régimen retributivo específico".

El Abogado del Estado señala, por su parte, que la creación de la convocatoria cero por el Real Decreto 1614/2010 fue consecuencia de una decisión gubernamental de dar continuidad a la política de fomento de la generación renovable, pero no constituía una exigencia para salvar la constitucionalidad del mecanismo de preasignación establecido por el Real Decreto-ley 6/2009.

En segundo lugar sostiene que el artículo 6 del citado Real Decreto 1614/2010 no creó un régimen retributivo diferenciado al previsto por el Real Decreto 661/2007, sino que hacía extensible el mismo a las instalaciones comprendidas en la convocatoria cero, sin perjuicio de introducir ciertas modulaciones en el acceso al mismo. Así, en las dos opciones contempladas en el artículo 6.2 del referido Real Decreto 1614/2010 se reconducen a las retribuciones señaladas por el Real Decreto 661/2010 para las instalaciones eólicas, con una modulación temporal en su disfrute, al no recibir retribución regulada hasta el 1 de enero de 2012 o 2013, según la opción escogida. No cabe admitir, afirma el Abogado del Estado, que exista en el caso de la convocatoria cero un régimen específico, pues las modulaciones ya referidas no tienen la entidad suficiente para considerarlas de tal manera.

Añade el Abogado del Estado que también en el caso de los parques eólicos "ordinarios" hay supuestos en los que se les ha aplicado alguna regulación específica que ha supuesto una menor retribución. Así sucede, afirma, con los parques ordinarios con acta de puesta en servicio en el 2010, que quedaron afectados por el acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, el cual establecía un calendario para poder comenzar el vertido de energía eléctrica a la red y que hasta dicho momento no pudieron percibir retribución alguna. Por el contrario, las instalaciones de la convocatoria cero puestas en servicio en el 2010 pudieron verter sin limitaciones y percibir la correspondiente retribución de mercado en dicho ejercicio. Así, si bien las instalaciones de la convocatoria cero pudieron obtener una retribución inferior en 2011 y en 2012, en cambio percibieron en 2010 ingresos por la venta de electricidad en el mercado cuyo importe tendería a reducir dicha diferencia.

Finalmente, el Abogado del Estado rebate las afirmaciones del informe pericial en el sentido de que la retribución otorgada a las instalaciones acogidas a la convocatoria cero no garantiza la obtención de la rentabilidad razonable legalmente establecida. Señala en primer lugar que dicho informe se basa sobre una muestra parcial de sólo cinco instalaciones con una potencia conjunta de 136,05 MW, de un total de potencia acogida a dicho régimen es de 255 MW. Luego discute determinados datos, como el valor 0 dado a la retribución del año 2010, cuando bien pudieron verter energía a la red, el valor de las restricciones aplicadas en dicho ejercicio, o las horas de producción media de las instalaciones de la convocatoria cero en 2013. En cualquier caso, concluye, dado que la rentabilidad razonable prevista por el Real Decreto-ley 9/2013 lo es con referencia a la instalación tipo en cada caso aplicable, no resulta válido un cálculo referido específicamente a cinco instalaciones.

En sus conclusiones la empresa recurrente reitera las consideraciones de la demanda respecto a la procedencia de haber previsto una categoría específica de instalaciones para las de convocatoria cero que durante un período de tiempo percibieron, ex lege , menores ingresos que los que entraron en funcionamiento en fechas similares y estaban acogidas al régimen ordinario. Rechaza la comparación con las instalaciones de régimen ordinario que entraron en funcionamiento en 2010.

En su escrito de conclusiones el Abogado del Estado reitera las alegaciones efectuadas en la contestación a la demanda.

TERCERO

Sobre la especificidad de la convocatoria cero.

Esta Sala ya ha resuelto las cuestiones aquí suscitadas por Gas Natural en la sentencia dictada en el recurso 1/524/2014 , planteado en similares términos al presente recurso, a cuyas consideraciones jurídicas nos remitiremos.

La mercantil recurrente sostiene, como hemos visto, que las dos previsiones legales específicas para las parques eólicos comúnmente denominados de convocatoria cero suponen un régimen legal y retributivo distinto que debía haber tenido como consecuencia la previsión de una instalación tipo propia que tuviera en cuenta la menor retribución obtenida durante el trienio 2010-2013; y, que al no haber sido así, dichas instalaciones no alcanzan la rentabilidad razonable tal como ha sido establecida por el Real Decreto-ley 9/2013.

La alegación de la entidad recurrente no puede ser estimada. Tal como explica la propia entidad actora, el artículo 6 del Real Decreto 1614/2010 dio una nueva oportunidad de incorporarse al régimen entonces vigente establecido por el Real Decreto 661/2007, con posteriores modificaciones, a aquellas instalaciones eólicas que hubieran obtenido el acta de puesta en servicio, provisional o definitiva, con anterioridad al 1 de mayo de 2010 y que no hubieran sido inscritas hasta el momento de entrada en vigor del propio Real Decreto 1614/2010 en el registro de preasignación de retribución.

Como es sabido, el Real Decreto-ley 6/2009 creó, en su artículo 4 , el registro de preasignación de retribución para las instalaciones de régimen especial, y en su disposición transitoria cuarta abrió un plazo para que las instalaciones que a la entrada en vigor del propio Decreto-ley cumpliesen los requisitos exigidos pudiesen optar a inscribirse en dicho registro. Pues bien, tal como recuerda la entidad actora, determinadas instalaciones eólicas no pudieron inscribirse en dicho momento por no cumplir la totalidad de los requisitos contemplados en el artículo 4 del referido Real Decreto -ley y lo que hizo el Real Decreto 1614/2010 fue abrir una nueva ocasión de hacerlo, aun con algunas modulaciones sobre el régimen aplicable.

El artículo 6 del Real Decreto 1614/2010 prevé lo siguiente:

"Artículo 6. Convocatoria de preasignación de retribución para instalaciones de tecnología eólica que hubieran obtenido el acta de puesta en servicio con anterioridad al 1 de mayo de 2010 .

  1. Tendrán derecho al régimen económico regulado en este articulo, las instalaciones eólicas que hubieran obtenido el acta de puesta en servicio provisional o definitiva con anterioridad al 1 de mayo de 2010, y que no hubieran sido inscritas, hasta el momento de la entrada en vigor del presente real decreto en el Registro de preasignación de retribución al amparo de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, hasta alcanzar una potencia de 300 MW.

    Para ello, los titulares de las citadas instalaciones deberán solicitar de la Dirección General de Política Energética y Minas que se complete su inscripción en el Registro de preasignación de retribución, aportando los documentos adjuntando los documentos justificativos del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 4.3 del Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril .

    La cobertura de este objetivo adicional de potencia de 300 MW se hará por exceso, inscribiéndose las instalaciones en el Registro de preasignación de retribución cronológicamente en función de la fecha más antigua del acta de puesta en servicio, provisional o definitiva, siendo la última solicitud aceptada aquella cuya no consideración supondría la no cobertura de dicho objetivo adicional de potencia. En caso de igualdad de varias instalaciones, como resultado de la aplicación del criterio de prioridad citado, la preferencia entre aquellas vendrá determinada, por este orden, por la fecha de la autorización administrativa, la de licencia de obras y la de depósito del aval regulado en el apartado i del artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , considerando mejor la fecha más antigua. Si, no obstante, se mantuviese la igualdad, tendrá preferencia el proyecto de instalación de menor potencia.

  2. Las instalaciones a las que se refiere el apartado anterior, podrán optar por una de las dos opciones siguientes, debiendo solicitarlo, en el plazo máximo de dos meses desde la entrada en vigor del presente real decreto:

    1. Vender la energía neta producida percibiendo por ello la retribución del mercado de producción hasta el 31 de diciembre de 2011, y a partir del 1 de enero de 2012, vender su energía de acuerdo con la opción a) del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , percibiendo, por la energía vendida, la retribución fijada en dicho Real Decreto 661/2007.

    2. Vender la energía neta producida percibiendo por ello la retribución del mercado de producción hasta el 31 de diciembre de 2012, y a partir del 1 de enero de 2013, vender su energía de acuerdo con la opción b) del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , percibiendo, por la energía vendida, la retribución fijada en el artículo 5.2 del presente real decreto .

  3. El cómputo de plazo durante el cual la instalación tendrá derecho a prima o prima equivalente, se realizará desde la fecha de comienzo de la percepción de prima o prima equivalente, según corresponda.

  4. En el caso en el que el operador del sistema deba restringir la producción de energía eléctrica de instalaciones de tecnología eólica por razones de seguridad del sistema, las instalaciones a las que se refiere este artículo serán restringidas de forma prioritaria."

    Como puede comprobarse, el apartado dos abre dos posibilidades, a decidir por las propias instalaciones, según deseen incorporarse al sistema primado el 1 de enero de 2012 o de 2013. Hasta esa fecha percibirían únicamente la retribución correspondiente a la venta de energía en el mercado y a partir de dicha fecha quedarían adscritas respectivamente a la opción a) o b) del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007 . Además y como especificidad adicional, estas instalaciones, en cualquiera de las opciones, serían sometidas de forma prioritaria a restricciones de producción en caso de que el operador del sistema debiera adoptar dicha medida respecto a las instalaciones de tecnología eólica por razón de seguridad del sistema, esto es, en los supuestos de sobregeneración de energía eléctrica.

    Lo relevante, sin embargo, es que las instalaciones que se acogiesen a cualquiera de dichas posibilidades (esto es, las instalaciones eólicas denominadas de convocatoria cero) lo que hacen es incorporarse al régimen ordinario regulado en el Real Decreto 661/2010, con un régimen transitorio que duraría desde que efectivamente se incorporasen al sistema hasta el 1 de enero de 2012 o 2013, esto es, algo menos de uno o dos años según la opción escogida. En efecto, el Real Decreto entró en vigor el 9 de diciembre de 2010, lo que quiere decir que dicho período sin prima es inferior a un año (lo que restase de 2011 desde su incorporación efectiva) o a dos años (lo que restase de 2011 más 2012), según los casos.

    Así pues, resultan evidentes dos cosas. Una, que las instalaciones de convocatoria cero durante el referido período transitorio tuvieron en principio una menor retribución que las que ya estuviesen incorporadas al régimen ordinario y vertiendo energía a la red, dado que aquéllas no recibieron prima durante dicho período y, además, estuvieron sujetas a la prioridad en las restricciones decididas por el operador del sistema. Y en segundo lugar, que dicho período tuvo una duración bastante menos prolongada, que lo que la recurrente afirma.

    Como vimos, el Abogado del Estado sostiene también que las instalaciones de régimen ordinario pertenecientes a la misma IT que la actora (la IT-660, con instalaciones con acta de puesta en servicio en 2010), resultaron afectadas por la periodización del vertido a la red ordenado por el acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, que postergaba la fecha de vertido de energía según un calendario en tres fases hasta el 1 de enero de 2011, 2012 o 2013.

    En realidad no es preciso entrar en dicha cuestión. La previsión de la disposición adicional segunda , apartado 4, del Real Decreto 413/2014 señala lo siguiente:

    " Disposición adicional segunda. Instalaciones con derecho a la percepción de régimen económico primado a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

    [...]

  5. Por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del gobierno apra Asuntos Económicos, se fijarán los parámetros retributivos de las instalaciones tipo que serán aplicables a las instalaciones reguladas en esta disposición.

    Dicha orden podrá distinguir diferentes valores de los parámetros retributivos de la instalación tipo en función de la tecnología, potencia, antigüedad, sistema eléctrico, así como cualquier otras segmentación que se considere necesaria para garantizar la correcta aplicación del régimen retributivo específico. Para cada instalación tipo que se defina se fijarán un código, que será incluido en el registro de régimen retributivo específico y se utilizará a efectos de liquidaciones.

    El régimen retributivo específico aplicable a cada instalación será el correspondiente a la instalación tipo que en función de sus características le sea asignada."

    A la vista de dicho precepto, es claro que la pretensión de la parte consistente en que el nuevo sistema creado por el Real Decreto-ley 9/2013 y desarrollado por el Real Decreto 413/2014 debía haber tenido en cuenta dicha menor retribución durante el referido período transitorio no puede ser acogida. Es claro que las especificidades señaladas no eran de tecnología, potencia, antigüedad o sistema eléctrico, que son las categorías contempladas de forma expresa. Y no es posible deducir de la redacción de la disposición adicional que resultase legalmente obligado crear una IT específica para las instalaciones acogidas a la posibilidad abierta por el artículo 6 del Real Decreto 1614/2010 , por entender que se trataba de una "segmentación necesaria para garantizar la correcta aplicación del régimen retributivo específico". No cabe duda de que las instalaciones que se acogieron a dicha posibilidad estuvieron sometidas a una regulación transitoria específica, pero tampoco es dudoso, sin embargo, que se trata de una especificidad de escasa duración y que considerada desde la perspectiva del total de la vida regulatoria -y no sólo en función del limitado período en que les afectó- se trata de una especificidad no especialmente significativa.

    A este respecto es de especial relevancia señalar que si bien la recurrente trata de acreditar con el informe pericial aportado sus menores ingresos durante los primeros años de funcionamiento, en modo alguno afirma ni acredita que la menor retribución durante dicho período ocasionase que dichas instalaciones no alcanzasen la retribución razonable en el cómputo global de su vida regulatoria.

    Debemos pues rechazar el recurso.

CUARTO

De acuerdo con las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Gas Natural Fenosa Renovables S.L. contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

En atención a las dudas de hecho y de derecho que suscita la cuestión controvertida no se efectúa imposición de las costas causadas.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Desestimar el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Gas Natural Fenosa S.L. contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. Sin expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech Jose Maria del Riego Valledor Diego Cordoba Castroverde PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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