ATS 921/2016, 26 de Mayo de 2016

ÚNICO.- Se formaliza por la representación procesal de la mercantil recurrente un único motivo de impugnación por infracción de ley, al amparo de los artículos 849. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por "error en la apreciación de la prueba", no obstante lo cual, el desarrollo del motivo se limita a denunciar error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del tribunal de instancia, al absolver a los acusados de un delito de apropiación indebida, así como de un delito de estafa o insolvencia punible invocados como calificación alternativa.

1. Se sostiene que de la escritura de compraventa obrante a los folios 12 a 19 de las actuaciones, se desprende que la parte vendedora manifestó que había solicitado la licencia de parcelación, a fecha doce de mayo de 2003, cuando ha quedado acreditado que no lo hizo hasta el día 3 de diciembre de 2003, así como que se omitió la realidad urbanística de la parcela; y que del contrato de compraventa y la certificación del registro de la Propiedad número dos de Marbella, se desprende que la operación quedó avalada con dos garantías que se materializaron en forma de dos viviendas, las cuales en abril de 2004 son vendidas a terceros, habiendo quedado la voluntad de cumplir de la recurrente acreditada por el acta de comparecencia con depósito de dos cheques y el requerimiento efectuado a la entidad Emérita el día diez de noviembre de 2003.

2. La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia. Para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 12-07-12 ).

   Es preciso destacar la doctrina del Tribunal Constitucional que, al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona, sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho.

   Por ende, la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable o ha podido incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005 de 8 de febrero ).

   En efecto, las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia.

   En lo que concierne al delito de apropiación indebida, la doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del Código Penal vigente en el momento de los hechos (actual artículo 253) sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

   El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor.

   Además el engaño habrá de ser bastante, esto es, idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven, suficiencia ésta la del engaño que habrá de ser examinada en cada caso concreto.

   Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 15-4-2002 , entre otras muchas, resume la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos típicos que deben concurrir en el delito de insolvencia punible (frustración de la ejecución, en la redacción vigente del Código Penal), contemplado en el artículo 257 del Código Penal : a) existencia previa de una obligación contraída válidamente que coloca al deudor en situación de tener que hacer frente a las obligaciones asumidas; b) que se trate, en todo caso, de obligaciones de dar, ya que las obligaciones de hacer no son susceptibles, inicialmente, de ser exigidas mediante el embargo o procedimiento ejecutivo de apremio. Sólo a través de su cumplimiento sustitutorio se pueden transformar en obligaciones de dar; c) nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, en cuanto que la consumación se produce por el hecho de realizar el acto de disposición con el fin de dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, independientemente del resultado final de estos impedimentos o trabas; d) se exige además como elemento subjetivo del injusto, la intencionalidad o voluntad de actuar movido por el ánimo de perjudicar a los acreedores, siendo indiferente que se trate de uno o de varios ( STS de 14 de octubre de 2.000 ).

3. La sentencia de instancia declara probado que, mediante escritura otorgada ante el Notario D. Juan Manuel Martínez Palomeque el día 12 de mayo de 2003, la entidad Emérita 2002, representada en dicho acto por el acusado, Alberto , que actuaba en virtud de poder otorgado a su favor por el también acusado Dionisio , como administrador único de la citada entidad, el día 8 de enero de 2003, segregó y vendió a Marbella Properties Net S.A. y Wourst S.L., hoy Rowurst S.L., por mitad indivisa una parcela de terreno, procedente de la finca conocida como DIRECCION000 , por precio de 632.587,52 euros, de los que se abonó en el acto 317.897,52 euros más el importe del IVA correspondiente a dicha operación, 30.000 euros debían abonarse al día siguiente y el resto mediante dos letras de cambio con vencimiento el día 8 de noviembre de 2003, que no han sido hechas efectivas.

   Se declara también acreditado por la Audiencia Provincial de Málaga, que en la cláusula séptima de dicha escritura es establecía expresamente que " las partes contratantes acuerdan que en el caso de que en el plazo de seis meses a contar desde el día de hoy, y por causas imputables a la entidad Emérita S.L., no se obtuviera la licencia de parcelación correspondiente a la finca objeto de esta venta, que actualmente se encuentra solicitada y en trámite de concesión por el Ayuntamiento de Marbella, según asegura la representación de la Sociedad vendedora, la entidad vendedora, Emérita S.L., queda obligada a devolver íntegramente la cantidad abonada por las compradoras, incluido el importe del IVA, incrementado con el interés legal del dinero".

   Por otra parte, se establece en la declaración fáctica de la resolución combatida, que en dicha escritura consta una cláusula octava del tenor literal siguiente: "No me acreditan a Mí, el Notario, la solicitud de la segregación practicada, conforme a lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, de 26 de junio de 1992 , por lo que hago las advertencias oportunas e insistiendo en el otorgamiento de esta escritura, salvando mi responsabilidad".

   La Sala sentenciadora considera probado que la licencia de segregación no había sido solicitada ante el Ayuntamiento de Marbella por la entidad vendedora a la fecha del otorgamiento de la escritura de compraventa, sino que dicha solicitud fue presentada en fecha 3 de diciembre de 2003, así como que el mismo día del otorgamiento de la escritura de compraventa las partes intervinientes firmaron un contrato privado, según el cual, de no obtenerse la licencia de parcelación en el plazo fijado y resolverse el contrato, Emérita 2002 S.L. se obligaba a dar, en garantía de las cantidades que había que devolver a las compradoras, las viviendas nº 51 y 47 de la fase 4ª, de Nuevo Horizonte III; declarándose asimismo acreditado por la Audiencia Provincial de Málaga que dichas viviendas fueron vendidas en escritura pública a terceras personas en fecha 14 de abril de 2004, interviniendo en representación de Emérita 2002 S.L. Olegario , que actuaba en virtud de poder otorgado por el administrador de la entidad Cayetano .

   Se declara probado también en la sentencia combatida, que Emérita 2002 S.L. fue constituida en fecha 8 de enero de 2002 figurando como único socio de la misma Dionisio , empleado de Arturo , quien suscribió la totalidad del capital social por importe de 645.000 euros, cantidad que se hizo efectiva con dinero proveniente de una cuenta de Macoda S.L., entidad constituida en el año 1993 por Arturo e Josefa , y de la que el primero era administrador único hasta su cese y nombramiento como tal de Jose Manuel en diciembre de 2002.

   Por último, se considera acreditado en la instancia que la finca de la que se segregó la parcela vendida por Emérita 2002 S.L. a Marbella Properties Net S.L. y Wourts S.L. fue comprada por la misma a Macoda S.L. en escritura de fecha 14 de enero de 2003.

   Ninguno de los documentos a los que alude la mercantil recurrente puede acreditar la comisión de los delitos que la sentencia no aprecia, siendo inadmisible la pretensión del recurso de revisar la valoración probatoria del Tribunal de instancia por la inadecuada vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Se pretende que, a la vista de los documentos anteriormente reseñados, se estime que el tribunal de instancia ha cometido error en la apreciación de las pruebas, dado que los acusados manifestaron que habían solicitado la licencia de parcelación, a fecha doce de mayo de 2003, cuando ha quedado acreditado que no lo hicieron hasta el día 3 de diciembre de 2003, así como que se omitió la realidad urbanística de la parcela; y que del contrato de compraventa y la certificación del Registro de la Propiedad número dos de Marbella, se desprende que la operación quedó avalada con dos garantías que se materializaron en forma de dos viviendas, las cuales en abril de 2014 son vendidas a terceros, habiendo quedado la voluntad de cumplir de la recurrente acreditada por el acta de comparecencia con depósito de dos cheques y el requerimiento efectuado a la entidad Emérita el día diez de noviembre de 2003.

   Sin embargo, el tribunal sentenciador ha valorado los documentos que se citan en el recurso, junto al resto de la prueba practicada, para razonar que no puede considerarse que los acusados hayan cometido un delito de apropiación indebida o alternativamente un delito de estafa, así como tampoco un delito de insolvencia punible. En este sentido, respecto al delito de apropiación indebida la Audiencia Provincial de Málaga considera que los hechos probados no pueden ser constitutivos de dicho delito, pues el contrato suscrito entre la querellante y Emérita 2002 S.L. fue un contrato de compraventa del que resulta para la vendedora la obligación de entregar la cosa vendida con las características y en el plazo pactado y para el comprador, la obligación de pagar el precio en la forma convenida, pero no la obligación de devolver lo recibido; y ello sin perjuicio de que si alguna de las partes incumpliera sus obligaciones pudiere verse obligada a devolver lo recibido de la otra parte en cumplimiento del contrato, no resultando dicha obligación del contrato de compraventa sino que es consecuencia del incumplimiento contractual.

   La Sala de instancia consideró que llegada la fecha pactada en el contrato, sin que la parte vendedora hubiera obtenido la licencia de segregación, la parte compradora podría haber instado la resolución del contrato con devolución de las cantidades pagadas, si la misma hubiera cumplido con sus obligaciones, sin que el hecho de que Emérita 2002 S.L. no haya devuelto a la compradora la parte del precio pagada, ni el hecho de que haya vendido dos viviendas de su propiedad, que se comprometió a dar en garantía de la devolución del precio, en caso de resolución del contrato por incumplimiento de la parte vendedora, permita hablar de delito de apropiación indebida, pues Emérita 2002 S.L. como vendedora, recibió el precio para sí, y la devolución de la cantidad recibida o entregar una garantía no nace del contrato sino que es consecuencia de la resolución del mismo.

   Por otra parte, se descarta por el tribunal sentenciador la comisión de un delito de estafa por los acusados, como calificación alternativa planteada por las acusaciones, haciendo para ello hincapié la Sala de instancia en el contenido de la cláusula séptima de la escritura de 12 de mayo de 2003, donde se señala que "la licencia de parcelación correspondiente a la finca objeto de esta venta actualmente se encuentra solicitada y en trámite de concesión por el ayuntamiento de Marbella, según asegura la representación de la Sociedad vendedora". Señala la Sala sentenciadora que, si bien se ha demostrado que dicha afirmación era incierta, toda vez que no se solicitó la licencia hasta el día 3 de diciembre de 2003, ello no se considera suficiente para constituir el engaño bastante exigible para apreciar la comisión por los acusados de un delito de estafa, ya que se apunta en la resolución combatida, que fue el propio Notario autorizante de la escritura, en la cláusula octava de la escritura, el que advierte a las partes de que no constaba, ni se había aportado la documentación acreditativa de la solicitud de la licencia de segregación practicada y no obstante ello las partes insistieron en otorgar la escritura, destacando la Audiencia Provincial de Málaga que las partes contratantes son sociedades mercantiles dedicadas a negocios inmobiliarios y que con un mínimo de diligencia podían haber comprobado que las manifestaciones de la parte vendedora no eran ciertas, bastando acudir al Ayuntamiento, lo que no hicieron, a pesar de las advertencias del Notario.

   Por último, el tribunal de instancia descarta la apreciación de un delito de insolvencia punible, planteado como calificación alternativa por la acusación particular, en la denominación otorgada por el Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos (hoy frustración de la ejecución), atendiendo a las dos condiciones resolutorias de las cláusulas cuarta y séptima de la escritura de compraventa, que contemplaban, respectivamente, la resolución por falta de pago a su vencimiento de las letras firmadas para hacer efectiva la parte del precio aplazada, así como por la no obtención de la licencia de segregación hasta el día 3 de diciembre de 2003.

   Considera la Sala de instancia que el incumplimiento se produjo por las dos partes, tanto por la parte compradora no abonando la parte del precio aplazada, como por la parte vendedora, al no solicitar la licencia hasta el día 3 de diciembre de 2003, por lo que concluye que se no puede considerar en este caso que la parte querellante ostentase un derecho de crédito vencido, líquido y exigible respecto a Emérita 2002 S.L.; entidad que se limitó a vender dos de las viviendas de su propiedad en una promoción más amplia, en el ejercicio normal de su actividad empresarial, sin que se halla acreditado que como consecuencia de ello se haya colocado en una situación de insolvencia ni dificultado los derechos de sus acreedores.

   Ante estas circunstancias no cabe sino rechazar el motivo, por cuanto se pretende, mediante la cita de los documentos invocados por la mercantil recurrente, una nueva interpretación acorde a la tesis acusatoria que excede de las posibilidades contempladas en el cauce del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo imposible constatar a la vista del contenido de los documentos, por su literosuficiencia, que se haya producido una apropiación indebida o un engaño bastante por parte de los acusados, así como tampoco que se hayan sustraído bienes para colocarse de manera fraudulenta en una posición de insolvencia.

   En conclusión, el tribunal de instancia no consideró que los hechos declarados probados se ajustasen al encuadre típico de un delito de apropiación indebida, toda vez que las cantidades entregadas y las garantías en forma de viviendas ofrecidas, respondían estrictamente a las condiciones de la venta pactada, pero no a un título distinto que obligase a devolver las cantidades o a entregar las viviendas, cuya exigencia en todo caso tenía que haberse hecho valer por la vía del incumplimiento del contrato; no considerándose tampoco como bastante el engaño relativo a la solicitud de la licencia, por las propias advertencias hechas por el fedatario público, puestas en relación con el ámbito profesional en el que desenvolvían los compradores y sin que la venta de las dos viviendas ofrecidas en garantía a terceras personas, hayan supuesto una situación acreditada de insolvencia de Emérita 2002 S.L; faltando además la existencia previa de un derecho de crédito vencido, líquido y exigible frente a la misma por parte de la mercantil recurrente.

   De todo ello procede la inadmisión del motivo de recurso, en tanto que la respuesta de la sentencia impugnada a la cuestión debatida y a la pretensión acusatoria de los recurrentes aparece sustentada de forma racional en los argumentos expuestos por el tribunal de instancia a lo largo de su resolución.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito de la acusación particular recurrente, si lo hubiese constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.