STS 1368/2016, 10 de Junio de 2016

De las actuaciones judiciales y del expediente administrativo resulta que don Florian , nacido el NUM000 de 1946, ostentaba la condición de personal estatutario fijo en la categoría de facultativo especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, prestando sus servicios en el Hospital Universitario y Politécnico La Fe de Valencia.

Próximo a cumplir los 65 años -el NUM000 de 2011- solicitó, con escrito registrado el 4 de febrero de 2011 (folio 2 del expediente administrativo) prolongar su permanencia en el servicio activo de conformidad con lo establecido en el artículo 26.2, párrafo 2º, de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y en las Instrucciones de 3 de abril de 2006, del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud sobre jubilación y prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario de la Agencia Valenciana de Salud y el procedimiento que debe seguirse, hasta cumplir los setenta años de edad.

La Subdirección Médica de Aparato Locomotor y Neurociencias emitió el 25 de marzo de 2011 informe relacionado con la solicitud de prórroga de jubilación del Dr. Florian (folios 8 a 10 del expediente) en el que se contienen las siguientes conclusiones:

En los últimos años el Dr. Florian ha sufrido procesos prolongados de IT que lo ha tenido apartado de su actividad profesional. Su actividad ha quedado restringida a la atención de pacientes en consultas del centro de especialidades sin realizar actualmente ningún otro tipo de actividad (como la quirúrgica), propias de su especialidad.

Por otra parte en el transcurso de su actividad ha recibido en bastantes ocasiones quejas de los pacientes por el trato prestado y escasa dedicación profesional.

Por tanto a juicio de esta Subdirección y de su jefe de servicio no hay motivos objetivos suficientes para aprobar su solicitud de prórroga para permanecer en activo

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El Servicio de Prevención de Riesgos Laborales emitió el 11 de noviembre de 2011 informe sobre aptitud de salud para prolongación de la permanencia en el servicio activo del Sr. Florian (folio 3 del expediente).

Por resolución de 17 de noviembre de 2011 del Gerente del Departamento de Salud de Valencia- La Fe se resolvió (folios 4 y 5 del expediente administrativo):

Denegar la prolongación de la permanencia en el servicio activo solicitada por D. Florian , el cual causará baja por jubilación el día 31 de diciembre de 2011

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Y ello en base a las siguientes consideraciones:

[...] Considerando que se emitió informe por la Subdirección Médica del Área del Aparato Locomotor y Neurociencias sobre las funciones a desarrollar en el puesto de trabajo, siendo remitido dicho informe a la Unidad Periférica 3 del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, por la cual se ha emitido informe de fecha 11-11-2011. Todo lo cual consta en el expediente.

Visto el contenido de los informes citados y considerando que por Instrucción del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud de 3-4-2006 se estableció el procedimiento definitivo para la resolución de las solicitudes de prolongación de la permanencia en el servicio activo, en base a las cuales la Gerencia del Departamento resolverá sobre las solicitudes de prorroga de jubilación y de prolongación de permanencia en servicio activo, de conformidad con lo previsto por Resolución de 19 de febrero de 2009 del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud, (DOCV n 5964 de fecha 27-2-2009)

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Notificada la anterior resolución, el Dr. Florian , por escrito registrado el 18 de enero de 2012, interpuso contra ella recurso contencioso-administrativo.

Manifestaba cumplir los requisitos legales establecidos en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y en las Instrucciones de 3 de abril de 2006 del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud (Instrucción quinta) para obtener la prolongación pues reunía la capacidad funcional necesaria y ante la inexistencia en la Comunidad Autónoma Valenciana del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, exigido por el precepto citado.

El recurso resultó posteriormente ampliado a la resolución de 31 de diciembre de 2011 del Gerente del Departamento de Salud de Valencia- La Fe, que resolvió declarar la jubilación forzosa del interesado con efectos de 1 de enero de 2012.

En el curso del procedimiento de instancia el recurrente fue sucedido mortis causa en tal posición por sus herederos don Pedro Antonio , doña Julia y don Benigno (diligencia de ordenación de 20 de marzo de 2013).

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia estimatoria del recurso interpuesto, seguido bajo el número 521/2012, el 25 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva, tras la rectificación efectuada por auto de la misma Sala de 3 de marzo de 2015 , es del siguiente tenor literal:

I.- Con rechazo de la causa de inadmisibilidad esgrimida por la Generalitat, se estima el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por (...) -y posteriormente, tras su fallecimiento, proseguido por sus herederos D. Pedro Antonio , Dª. Julia y D. Benigno -, contra la Resolución de 17/noviembre/2011 del Gerente del Departamento de Salud de Valencia- La Fe, sobre denegación de su solicitud de prolongación del servicio activo y contra la posterior Resolución de 31/diciembre/2012 que declara su jubilación forzosa por edad, cuyos actos administrativos se anulan y dejan sin efecto por ser contrarios a derecho.

II.- Se reconoce, como situación jurídica individualizada de la parte recurrente, su derecho a la percepción de las diferencias retributivas entre lo percibido como jubilado y los haberes que debió haber percibido en activo el actor, hasta la fecha de su fallecimiento, como consecuencia del reconocimiento de su derecho a haber obtenido la concesión de la prórroga de la permanencia en el servicio activo solicitada.

III.- Se imponen a la Administración las costas del presente procedimiento. [...]

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La sentencia impugnada rechaza la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada relativa a la falta de legitimación de los herederos de don Florian para reclamar la prórroga en el trabajo en base a los siguientes razonamientos (FJ 2º):

[...] los recurrentes no ejercitan ex novo la pretensión de reconocimiento del derecho de su causante a obtener la prórroga del servicio activo -lo que no sería acogible- sino que esta pretensión fue ya planteada por éste, tanto en sede administrativa, como posteriormente judicial, y tras su fallecimiento, es mantenida por sus sucesores procesales. Por otra parte, resulta manifiesto que el objeto de la pretensión no era tanto obtener un ficticio reintegro al servicio activo -dado que la resolución de jubilación había desplegado sus efectos- como reconocer su derecho al abono de las diferencias económicas entre los haberes que se hubieran percibido en activo y los percibidos como jubilado, por lo que a pretensión tiene un evidente contenido económico que posibilita su ejercicio por los herederos. [...]

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Delimita a continuación la cuestión controvertida en los siguientes términos (FD 2º):

[...] se cuestiona, en definitiva, en el presente procedimiento, si las necesidades organizativas de la Administración sanitaria que justificarían la aceptación o rechazo de la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario, deben necesariamente plasmarse en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, o, como sostiene la Generalitat, hasta tanto se aprueba dicho Plan, las peticiones deben resolverse atendiendo a las Instrucciones de 3/abril/2006 del Director gerente de la Agencia Valenciana de Salud, cuyo objeto no es otro -según su Preámbulo- que articular "los procedimientos que permitan al personal estatutario el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de una posterior planificación de los recursos humanos dentro del correspondiente Plan de Ordenación, contemplado en el artículo 13 del Estatuto Marco, donde se establezcan de forma definitiva las necesidades de la organización". [...]

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Cita y trascribe a continuación las sentencias de esta Sala de 17 de marzo de 2011 (rec. 4891/2008 ) y 7 de noviembre de 2012 (rec. 4586/2011 ) y concluye lo siguiente:

[...] Resulta manifiesto que los informes de la Subdirección Médica del Área que avalan la denegación de la prolongación solicitada por el recurrente, atendiendo a razones funcionales, organizativas de la unidad y económicas, no constituyen en absoluto un reflejo de las necesidades derivadas de la planificación de los recursos humanos de la sanidad pública, justificativas de la denegación de la permanencia en el servicio activo solicitada por el recurrente. Y no estando, en la fecha que nos ocupa, aprobado el correspondiente Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que lleve a cabo la planificación sanitaria pública, carece de la oportuna motivación el acto administrativo recurrido denegatorio de la prórroga del servicio activo solicitada, desde la óptica de las necesidades de autoorganización de sus recursos humanos.

Es cierto que este Tribunal ha venido resolviendo solicitudes de prolongación de la permanencia en el servicio activo, en base a la correcta aplicación o no de las Instrucciones de 3/abril/2006 de la Agencia Valenciana de Salud, pero tales pronunciamientos se han llevado a cabo, como no podía ser de otro modo, con estricto sometimiento al principio de congruencia con las pretensiones de las partes, siendo en el presente procedimiento se cuestiona de forma expresa, la idoneidad de dichas Instrucciones como instrumento jurídico válido para resolver tales solicitudes, a falta de una planificación de recursos humanos contenida en un Plan de Ordenación.

Por las razones indicadas, y siguiendo el criterio ya establecido en anteriores pronunciamientos de este Tribunal (v.gr. Sentencia de 2/junio/2014, rec. núm. 23/2012 , 18/noviembre/2014, rec. 173/12 , o 17/diciembre/2014, rec. 200/13 ), procede la estimación del recurso y el reconocimiento del derecho del actor a la prórroga solicitada de la permanencia en el servicio activo. [...]

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Notificada la anterior sentencia y auto de rectificación, el abogado de la Generalidad Valenciana anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 24 de marzo de 2015, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta superioridad.

Recibidas las actuaciones, el abogado de la Generalidad Valenciana, presentó el 5 de junio de 2015 escrito de interposición del recurso de casación, con fundamento en tres motivos.

Los dos primeros formulados al amparo del supuesto del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LJCA), denuncian respectivamente la infracción por la sentencia impugnada del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en relación con las sentencias de esta sala de 20 de enero y 7 de febrero de 2014 (recurso de casación nº 1750/2012 ); 20 de mayo , 3 de abril y 8 de enero de 2013 (recursos de casación números 426/12 ; 6490/2012 y 1635/2012 , respectivamente); 11 de diciembre de 2012 ; 31 de enero de 2014 y 23 de mayo de 2013 ; y la infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 28 de octubre de 2010 y 29 de septiembre de 2014 sobre las consecuencias jurídicas de la infracción del deber de motivar establecido en el artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (en adelante LRJAP).

El tercero formulado al amparo del supuesto del apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA denuncia la infracción del artículo 71.2 de esa misma Ley , al haber autorizado la prolongación del servicio activo del recurrente, sustituyendo a la Administración en la fijación de los criterios discrecionales que constituyen las necesidades organizativas y asistenciales que habilitan para su concesión.

Termina suplicando a la sala que dicte resolución:

[...] mediante la cual estime este recurso de casación, revocando la sentencia de instancia y rechazando el recurso contencioso administrativo, con la confirmación del acto recurrido

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Comparecido el recurrido, por providencia de 8 de julio de 2015 se admitió el recurso de casación y se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Concedido el oportuno traslado, la procuradora doña María Victoria Pérez- Mulet y Díez- Picazo presentó el 1 de octubre de 2015 escrito de oposición al recurso de casación, en el que tras alegar cuanto estimó oportuno suplicó a la Sala que:

[...] dicte sentencia por la que, inadmitiendo y, en defecto de ello, desestimando el recurso de casación, confirme la sentencia recurrida

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Conclusas las actuaciones, por providencia de 13 de enero de 2016 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 1 de junio de 2016, en cuya fecha se deliberó y votó el recurso.

Se impugna en casación la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 25 de febrero de 2015 , rectificada por el auto de 3 de marzo de 2015 , que estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el médico especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología don Florian y proseguido, tras su fallecimiento, por sus herederos don Pedro Antonio y doña Julia y don Benigno , contra las resoluciones de 17 de noviembre y 31 de diciembre de 2011 del Gerente del Departamento de Salud de Valencia- La Fe.

La primera de las citadas resoluciones denegó la prolongación de permanencia en el servicio activo solicitada por el doctor don Florian y la segunda le declaró en situación de jubilación forzosa con efectos del 1 de enero de 2012.

Los motivos de casación que se plantean en el actual recurso han sido analizados en la reciente sentencia de 2 de junio de 2016, en el Recurso de casación nº 1209/2015 , lo que justifica y aún aconseja que los examinemos con brevedad.

Solicita la parte recurrida con carácter principal la declaración de inadmisibilidad del recurso de acuerdo con lo establecido en el artículo 93.2.a), en relación con el 86.2.b) de la LJCA , por no exceder la cuantía del mismo de 600.000 euros.

Expone que el recurso se señaló inicialmente como de cuantía indeterminada ya que como situación jurídica individualizada se solicitaba el reconocimiento del derecho del actor a la prolongación de la permanencia en el servicio activo, así como que fuera repuesto en su plaza y situación, pretensión que sin embargo ha desaparecido con el fallecimiento del actor.

La objeción no puede ser acogida. La sentencia recurrida versa sobre la extinción de la relación de servicio del doctor don Florian , circunstancia que no resulta alterada por el fallecimiento de aquél, acaecido durante el curso del proceso, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 86.2.a) in fine de la LJCA resulta recurrible en casación. Es decir, la admisibilidad del recurso de casación viene determinada en este caso por razón de la materia del asunto litigioso, regla que excluye la aplicación de la norma por razón de la cuantía establecida en el artículo 86.2.b) de la LJCA .

En las sentencias de 29 de octubre de 2012 (Casación 6211/2011 ) y de 18 de noviembre de 2015 (Casación 1808/2014 ) y en los autos de la Sección Primera de esta Sala de 20 de febrero y 20 de marzo de 2014 ( recursos de queja 57/2013 y 1/2014 respectivamente ) y de 5 de marzo de 2015 (recurso de queja 88/2014 ) señalamos que en materia de personal la regla general es la de única instancia y que la admisibilidad de la casación conforme a la excepción de la excepción prevista en el artículo 86.2.a) de la LJCA , para las cuestiones de personal que afectan a la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera, se extiende sólo a los casos en que es la Administración la que pone fin a la relación de servicio y la que postula la declaración de jubilación forzosa. El recurrente fue jubilado en forma forzosa de su plaza de facultativo especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario y Politécnico La Fe de Valencia y fue determinante de la jubilación haber denegado la Administración su petición de prolongación de permanencia en el servicio activo formulada el 4 de febrero de 2011, esto es, cuando todavía no se había extinguido la relación de servicio.

Procede rechazar en consecuencia la pretensión de inadmisibilidad del recurso de casación.

Abordaremos seguidamente el enjuiciamiento del primer motivo de casación.

Según ya hemos expuesto en el apartado de antecedentes de esta sentencia, denuncia en él la recurrente al amparo del supuesto del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA la infracción por la sentencia impugnada del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en relación con las sentencias de esta sala de 20 de enero y 7 de febrero de 2014 (recurso de casación nº 1750/2012 ); 20 de mayo , 3 de abril y 8 de enero de 2013 (recursos de casación números 426/12 ; 6490/2012 y 1635/2012 , respectivamente); 11 de diciembre de 2012 ; 31 de enero de 2014 y 23 de mayo de 2013 .

Aduce la Administración recurrente que la sentencia impugnada no tiene en cuenta que de acuerdo con la propia dicción del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y la interpretación que del mismo realiza esta Sala, la jubilación se produce por ministerio de la Ley, al cumplirse la edad reglamentaria, y lo excepcional es la prolongación del servicio activo, de manera que lo que hay que motivar no es la denegación que es la regla general, sino la autorización de la prolongación en el servicio activo que es lo excepcional.

Añade que la sentencia impugnada entiende además que la prolongación en el servicio activo es un derecho subjetivo y no una mera facultad y en consecuencia una excepcionalidad.

Invoca las sentencias de esta Sala identificadas al comienzo del motivo, que reproduce en los particulares de su interés, e insiste en que siendo una posibilidad excepcional la prolongación en el servicio más allá del cumplimiento de la edad de jubilación forzosa, es esa excepción la que requiere la existencia de razones de interés general para su concesión, que se deben contener en la resolución que la autorice.

Considera patente el error de la sentencia impugnada en la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 al entender que tenía que haberse concedido la prolongación en el servicio activo, y que no hay motivación, cuando sí la hay, por el hecho de que no se había aprobado el Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

Concluye en definitiva que de la jurisprudencia de esta Sala se infiere que ante la inexistencia del Plan de Ordenación de Recursos Humanos que determine las necesidades organizativas que permitan exceptuar la regla general, que es la jubilación forzosa, no puede concederse la prolongación del servicio activo que es excepcional.

La cuestión suscitada en este primer motivo de casación guarda identidad con la analizada por la Sala en las sentencias de 17 de julio de 2015 (casación 1248/2014 ); 30 de octubre de 2015 (casación 2550/2014 ) y 22 de febrero de 2016 (casación 276/2015 ). Estas dos últimas sentencias rechazaron los recursos de casación interpuestos por la Generalidad Valenciana contra las sentencias de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 3 de junio y 18 de noviembre de 2014 , dictadas en los recursos números 23/2012 y 173/2012 , cuyo criterio manifiesta expresamente seguir la ahora impugnada.

El motivo, al igual que se ha dicho en los precedentes citados, no puede acogerse.

La sentencia impugnada funda su razón de decidir en la inexistencia de Plan de Ordenación de Recursos Humanos en el Servicio de Salud donde prestaba sus servicios el médico hoy fallecido recurrente en instancia y por ello considera que la motivación ofrecida por la resolución impugnada para denegar la prolongación de la permanencia en el servicio activo solicitada por aquél es insuficiente.

El recurso de casación no combate en absoluto tales razones (la inexistencia de Plan de Ordenación de Recursos Humanos) y los reproches que dirige a la sentencia impugnada nada tienen que ver con la razón de decidir de ésta.

En tal sentido atribuye la Administración recurrente a la sentencia dictada por la Sala de Valencia exigir la motivación de la denegación de la prolongación en el servicio activo, cuando lo que se ha de motivar es la autorización, que es lo excepcional.

Sin embargo la sentencia impugnada no afirma tal cosa, porque, insistimos, su razón de decidir se basa en la inexistencia de Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

El motivo de casación se limita a citar y reproducir fragmentos de la jurisprudencia de la Sala que afirma infringida, pero sin referencia alguna a la proyección que tendría sobre el presente caso, razonamiento que no puede ser suplido por esta Sala, máxime teniendo en cuenta que las sentencias cuya vulneración se denuncia en el motivo abordan supuestos en los que la premisa de partida era la existencia de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, diferencia sustancial con el caso actual que impide, ante la ausencia de crítica jurídica, la traslación de la doctrina que se nos invoca a este supuesto.

En el segundo motivo de casación fundado también en el apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA denuncia la Administración recurrente la infracción por la sentencia impugnada de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 28 de diciembre de 2010 (RCA nº 491/2008 ) y 29 de septiembre de 2014 (RC nº 4045/2011 ) sobre las consecuencias de la infracción del deber de motivar establecido en el artículo 54.1 de la LRJAP , invocadas, por cierto, por la parte en forma errónea.

Entiende la Administración recurrente que procede la retroacción de actuaciones en virtud del carácter formal del deber de motivar, máxime cuando en el debate procesal, como en el presente caso, no se ha introducido ni acreditado por el recurrente que se den los requisitos legales para la prórroga del servicio activo, para que la Administración emita un nuevo acto debidamente motivado.

Sin perjuicio de lo expuesto en el motivo anterior, insiste la recurrente que la estimación de la falta de motivación, conforme a la citada jurisprudencia, no puede dar lugar a la concesión de la prórroga de la permanencia en el servicio activo al recurrente porque ello, como excepción a la jubilación obligatoria a los 65 años de edad del personal estatutario de los servicios de salud, requiere conforme a su regulación en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , el que previamente la Administración sanitaria autonómica fije discrecionalmente a través del PORH los supuestos organizativos y asistenciales en que procede la prórroga del servicio activo.

Añade que el recurrente ni en el escrito de demanda, en prueba ni en conclusiones ha alegado y probado la existencia de razones organizativas o asistenciales existentes para que proceda la prórroga del servicio activo conforme a lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 .

Concluye que en el presente recurso al no estar promulgado el PORH, no estarían fijados por la Administración con carácter discrecional y por razones organizativas o asistenciales los supuestos en los que procede la prolongación del servicio activo conforme al artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , por lo que únicamente cabe la retroacción de actuaciones.

El segundo motivo de casación ha de ser desestimado porque parte de una premisa que no se corresponde con la realidad, como es que la sentencia impugnada funda su fallo anulatorio en la falta de motivación del acuerdo administrativo recurrido.

Como hemos dicho ya al resolver el motivo precedente, la sentencia de la Sala de Valencia ha fundado su razón de decidir en la inexistencia de plan de ordenación de recursos humanos en el Servicio de Salud donde prestaba sus servicios el médico recurrente en instancia, exigido por el artículo 26.2 in fine de la Ley 55/2003 , que determina la nulidad de pleno derecho (ex artículo 62 LRJAP ) del acuerdo recurrido en el proceso de instancia, no susceptible por tanto de la convalidación que postula la recurrente en este segundo motivo de casación.

No advertimos por tanto que la sentencia impugnada vulnere la doctrina contenida en las sentencias invocadas en este motivo pues aquéllas contemplan supuestos de anulabilidad (ex artículo 63.2 LRJAP ) por falta de motivación de las resoluciones administrativas allí recurridas, causante de indefensión, situación que no concurre en el caso ahora sometido a decisión, y que hace inaplicable la doctrina contenida en aquéllas.

En el tercer motivo de casación formulado bajo la cobertura del supuesto c) del artículo 88.1 de la LJCA denuncia la recurrente la infracción por la sentencia impugnada del artículo 71.2 de esa misma Ley al haber autorizado la prolongación del servicio activo del recurrente, sustituyendo a la Administración en la fijación de los criterios discrecionales que constituyen las necesidades organizativas y asistenciales que habilitan para su concesión.

Aduce que tal proceder constituye una infracción del artículo 71.2 de la LJCA cuando no existe una única alternativa para la decisión y ésta se produce en sentencia, además de un abuso del ejercicio de la jurisdicción, a cuyo efecto invoca nuestra sentencia de la Sección Quinta de esta sala de 29 de abril de 2011 (Casación 1755/2007 ) con reproducción selectiva de sus contenidos, y las sentencias de la misma Sección Quinta de 27 de septiembre de 2012 (Casación 5234/2010 ) y 7 de marzo de 2013 (Casación 7018/2010 ) entre otras.

Añade que en el presente caso, conforme a los artículos 26.2 en relación con el artículo 13 de la Ley 55/2003 , corresponde a la Administración sanitaria fijar a través del Plan de ordenación de recursos humanos, que tiene un carácter evidentemente discrecional, las razones organizativas y asistenciales que permiten la prolongación del servicio activo del personal estatutario, y por ello la sentencia recurrida incurre en la vulneración denunciada al comienzo del motivo al introducir un nuevo supuesto de concesión que no tiene amparo legal en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 .

El tercer motivo no puede prosperar.

En el reciente auto de la Sección Primera de la Sala de 18 de febrero de 2016 (RC nº 2082/2015 -FJ 2º-) hemos declarado la inadmisión de un motivo idéntico al ahora analizado, formulado también por la Generalidad Valenciana, por carencia manifiesta de fundamento al apreciar la falta de correspondencia entre la infracción denunciada, que hubiera debido fundamentarse al amparo de los apartados a ) o d) del artículo 88.1 de la LJCA , y el cauce procesal expresamente utilizado, el del apartado c) del citado precepto.

Razonamos allí como la doctrina jurisprudencial mayoritaria y vigente tiene declarado (entre otras en la sentencia de 5 de febrero de 2013 , recurso de casación nº 4103 / 2010), que la denuncia de la vulneración del artículo 71.2 LJCA puede ser canalizada por el apartado d) del artículo 88.1 (así, sentencia de esta sala y Sección de 9 de diciembre de 2011, recurso de casación nº 85/2008 ), o bien, en ciertos supuestos, por el apartado a) del mismo precepto (así, sentencias de esta Sala y Sección de 29 de abril y 15 de julio de 2011 , recursos de casación nº 1755/2007 y 5332/2007 ), pero no por el del apartado c), como se fundamenta en el escrito de interposición. Más en concreto, en el auto de esta Sala de 7 de junio de 2012 , Rec. de casación 126/2012, en que se alegó la infracción del artículo 71.2 al amparo del epígrafe c) declaramos la inadmisión del motivo por carencia de fundamento, "(...) toda vez que se pretende, como es el caso, denunciar la infracción de las normas reguladoras de la sentencia al considerar la parte recurrente que existe un error " in procedendo" . En las sentencias de esta Sala de 29 de abril de 2011 (Recurso de Casación núm. 1755/2007 ) y de 2 de febrero de 2012 (Recurso de Casación núm. 4509/2009 ) hemos entendido, no obstante, que el ejercicio de una jurisdicción funcionalmente correcta puede concluir también en un ejercicio abusivo cuando, ya en la fase de decisión del proceso (y como vicio "in iudicando" ), la sentencia sustituye a la Administración al decidir, lo que acontece cuando adopta e impone determinaciones que no tienen una alternativa única y que, por tanto, siguen correspondiendo constitucionalmente en exclusiva a la Administración autora del planeamiento urbanístico. Además del cauce del apartado a), en determinados supuestos puede ser vehiculado por el apartado d), del artículo 88.1 de la LJCA (pero en ningún caso mediante el cauce del apartado c). Así se establece en la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2011 (recurso de casación núm. 5332/2007 ).

En consecuencia, los razonamientos expuestos que resultan plenamente de aplicación al caso ahora sometido a decisión, conducen al rechazo del tercer motivo de casación.

En consecuencia, procede declarar no haber lugar al recurso de casación lo que conlleva la imposición de las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA , y haciendo uso de la posibilidad de limitar la cuantía máxima de la condena a las mismas al recurrente, y siguiendo el criterio utilizado por esta Sala para asuntos semejantes en complejidad, se fija en 3.000 euros, más IVA, la cantidad máxima a reclamar, por todos los conceptos.