STS 1339/2016, 8 de Junio de 2016

La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por EIVASA contra el Decreto 1/2007, de 16 de enero, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 13/2005, de 30 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas en materia de tributos cedidos y tributos propios de la Comunidad Autónoma de Aragón, para la aplicación de los Impuestos Medioambientales.

La Sala rechazó, ante todo, la pretensión de declaración de nulidad del Decreto impugnado por vulneración del procedimiento legalmente establecido para su aprobación, por falta de las memorias justificativa y económica y reducción del plazo en el trámite de información y audiencia pública, al no ser posible atribuir a los defectos señalados la trascendencia pretendida en la demanda.

Por otra parte, desestimó el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 13/2005, de 30 de diciembre, interesado respecto de los artículos 8 a 13, en cuanto regulan el Impuesto sobre el daño ambiental causado por la instalación de transporte por cable (ITC en adelante); de los artículos 36 a 44 y 46 a 53 , sobre disposiciones comunes en cuanto se refieren al citado impuesto, y también respecto de los artículos 7 a 12, 1 a 6 y 29 a 46 del Decreto Legislativo 1/2007, de 18 de septiembre, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba el Texto Refundido de la legislación sobre los Impuestos Medioambientales de la Comunidad Autónoma de Aragón, por contravenir las reglas sobre la competencia de las Comunidades Autónomas en materia de legislación tributaria y por vulnerar lo dispuesto en los artículos 9.3 , 14 y 31 de la Constitución .

La ratio decidendi de la sentencia impugnada se contiene en sus FFDD Quinto y Sexto donde se lee:

QUINTO.- Como se ha anticipado, para decidir sobre la procedencia de la cuestión de ilegalidad pretendida en la demanda es ineludible tomar en consideración la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 96/2013, de 23 de abril , ratificada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 200/2013, de 5 de diciembre , porque aunque se trata de impuestos distintos, entre los procesos constitucionales respectivos y el presente, la cuestión de fondo -es decir, la constitucionalidad de las normas legales reguladoras de ambos tributos- presenta elementos comunes que se desprenden, tanto de la finalidad declarada por la Ley 13/2005 en su exposición de motivos, como de la introducción de normas también comunes a los diversos impuestos y de las propias cuestiones planteadas en la demanda.

A) La primera de ellas aparece ya resuelta en la Sentencia del Tribunal Constitucional 96/2013 (Fundamento de Derecho 5, in fine ) cuando declara que la Comunidad Autónoma de Aragón tiene plena competencia para establecer tributos sobre determinadas actividades que incidan en materias como ordenación del territorio, urbanismo y protección del medio ambiente y del paisaje, de acuerdo con los artículos 133.2 y 157.1 b) de la Constitución , 6.2 y 3 de la LOFCA y 71.8, 9 y 22 del Estatuto de Autonomía de 2007; a su vez, el Fundamento de Derecho 10, in fine, lleva a considerar que debe estarse a la redacción del art. 6 de la LOFCA dada por la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre , por lo que el ITC cuestionado debe entenderse comprendido en la competencia para establecer tributos propios de la Comunidad Autónoma de Aragón.

B) El núcleo de la argumentación de la demanda se encuentra en negar al ITC su carácter de impuesto extrafiscal y su finalidad de protección medioambiental.

En este punto ofrece especial interés la Sentencia del Tribunal Constitucional 96/2013 cuando en el Fundamento de Derecho Octavo se refiere al fin legítimo del impuesto, establecido por la Comunidad Autónoma en el ejercicio de sus competencias, y aclara que "... no se trata de verificar si el legislador autonómico persigue realmente una finalidad extrafiscal, pues tan legítimos constitucionalmente son los tributos que persiguen un fin fiscal como aquellos otros orientados a lograr fines extrafiscales ( STC 60/2013, de 13 de marzo , FJ 2)".

En el caso del ITC la exposición de motivos de la Ley 13/2005 dice que, al igual que en los restantes impuestos comprendidos en ellos, el fin que se persigue es la utilización de la política tributaria para la protección del medio natural.

Además, la misma exposición detalla acerca de este impuesto las razones por las que se establece y concreta su regulación en orden a la protección medioambiental.

El artículo 14 de la Ley, al definir el objeto del impuesto, alude a "la incidencia negativa en el entorno natural, territorial y paisajístico de la Comunidad Autónoma de Aragón..." por " a) Transporte de personas en las instalaciones de teleféricos y remontes-pendientes. b) Transporte de mercancías o materiales en las instalaciones de remonte utilizados en el medio forestal".

El artículo 16, complementariamente al anterior, dice que "1. Constituye el hecho imponible del impuesto el daño medioambiental causado directamente por las instalaciones de transporte mediante líneas o tendidos de cable que se relacionan en el artículo 14.

En el supuesto de instalaciones de transporte afectas a la utilización de pistas de esquí alpino, el daño medioambiental se considerará agravado por el impacto negativo añadido por dicha finalidad.

2. Se entenderá producido el daño medioambiental aun cuando las instalaciones y elementos de transporte descrito se encuentren en desuso o no hayan entrado en funcionamiento".

La doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 96/2013 es también aplicable a este caso cuando dice que "... gravar estas actividades en la medida en que conllevan de un modo indisociable una incidencia negativa en el entorno natural y territorial, internalizando así los costes sociales y ambientales que éstas imponen o trasladan a la sociedad, es una finalidad constitucionalmente legítima, ya se califique el impuesto de tributo fiscal o extrafiscal".

Asimismo, se encuentran en la Ley determinados criterios que incentivan que los sujetos pasivos del impuesto realicen actividades en orden a causar menores daños al entorno natural o territorial, como son el incremento de la cuota para las instalaciones en desuso (art. 19.2) o la reducción de la cuota en el caso de realización de inversiones destinadas a la protección del medio ambiente (art. 42).

La prueba practicada a instancia de la parte recurrente no permite encontrar fundamento para las alegaciones que se vienen considerando, siempre desde la perspectiva del planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.

Presenta especial relevancia el informe pericial judicial, emitido por un Ingeniero Industrial, en sus conclusiones y ampliación solicitada por la parte actora.

El informe, en parte coincidente con el informe aportado con la demanda, acredita inequívocamente que la actividad gravada por el ITC incide en el medioambiente cuando concluye que:

"2. Una instalación por cable produce impacto visual. 3. El impacto visual producido directamente por una instalación de transporte por cable desaparece en el momento en que la instalación es retirada. 4. Sin embargo, si se tienen en cuenta los daños derivados del uso a que se destina, el impacto visual persiste en el tiempo, tras ser desmontada la instalación. 8. Sí existen daños ambientales que se derivan directamente del transporte por cable y que aparecen gravados en la Ley 13/2005".

No se aprecia tampoco la identidad alegada entre las instalaciones de transporte por cable y otras, como son las líneas eléctricas y otras semejantes, pues según el informe pericial judicial...". 9. Teniendo en cuenta solo los daños propios del remonte, el impacto ambiental causado puede considerarse similar a los ocasionados por otros tendidos de cables como pueden ser los de transporte de energía eléctrica u otros semejantes. 10. Sin embargo, si se tienen en cuenta los daños derivados del uso a que se destina, una instalación de transporte por cable para personas produce más daños al medio ambiente que una instalación de transporte de energía eléctrica o similar".

En el mismo sentido, el informe pericial judicial comprende otras conclusiones que dejan sin fundamento a las objeciones de la demanda sobre la diferencia existente entre la cuota aplicable al transporte de personas y de mercancías; así se dice: "6. El daño ambiental producido directamente por una instalación de transporte por cable es independiente de la longitud de pistas a las que sirve. 7. Si se tienen en cuenta los daños derivados del uso a que se destina el remonte, el daño ambiental producido es mayor cuanto mayor sea la longitud de pistas. 12. El daño ambiental causado por una instalación de transporte por cable sí ve agravado por el hecho de que se transporten personas o sirva a pistas de esquí".

La conclusión 11 dice que "No hay ninguna solución alternativa viable para el transporte de personas en una estación de esquí", más este extremo no comporta la inexistencia de efectos disuasorios o estimulantes en el ITC ya que la propia configuración de la cuota se establece en función de las características de las instalaciones y, también, se prevé un incremento de la misma para evitar la permanencia de instalaciones en desuso.

Finalmente, la alegación de que la previsión de la Ley 13/2005 en orden a la afectación de la recaudación a reparar el daño medioambiental es insuficiente, no es por si sola determinante del planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad pues, en todo caso, no deja de constituir un elemento más indiciario la finalidad perseguida por la propia Ley.

Debe añadirse que la prueba de interrogatorio de parte, mediante el informe remitido por la Dirección General de Tributos, no difiere en lo sustancial de lo razonado al valorar la prueba pericial anterior, tanto en lo relativo a la existencia del daño medioambiental justificativo de la aprobación del ITP como de la configuración del mismo, distinguiendo la incidencia en el medioambiente de los remontes turísticos y los forestales.

Esta la misma prueba contiene una relación de los ejercicios, programas y cantidades destinadas a prevención y corrección del daño ambiental, gestionadas por el Departamento de Medio Ambiente.

La derogación posterior del impuesto de que se trata no es demostrativa de su inconstitucionalidad, sino expresión de la discrecionalidad del legislador autonómico en relación con el ejercicio de las competencias que según el Estatuto de Autonomía le están atribuidas.

Las alegaciones expuestas en la demanda y la prueba practicada por la parte actora demuestran que no existe indefensión material en la falta de disposición de los documentos a que se refiere pues las cuestiones planteadas pueden ser resueltas suficientemente con el material alegatorio y probatorio obrante en el recurso.

C) En relación con la alegada coincidencia del ITC y el IAE, que también se incluye en la demanda, debe tenerse en cuenta que según la Sentencia del Tribunal Constitucional 96/2013 se trata de establecer si existe la prohibición o límite que al legislador autonómico se impone por el art. 6.3 de la LOFCA, en su redacción dada por la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre , es decir, si existe coincidencia en los hechos imponibles de ambos impuestos, (Fundamento de Derecho 10, 11 y 12).

Sobre este extremo la demanda se limita a manifestar que el ITC es un impuesto que grava la actividad de transporte por cable, carente de la finalidad o función extrafiscal que se le atribuye en la Ley 13/2005, por lo que se trata de una actividad ya incluida en el IAE, cuyos preceptos han sido referidos anteriormente.

En la medida en que la tesis de la demanda ha quedado sin fundamento, según los razonamientos que se vienen exponiendo, la equiparación de los dos impuestos que se pretende, sin ningún desarrollo argumental distinto, resulta igualmente infundada, por lo que basta con esto para desestimar esta nueva alegación, sobre todo teniendo en cuenta que la lectura de los preceptos reguladores de cada tributo, en su totalidad y en cuanto se refieren a la concreta actividad de que ahora se trata, revela que su estructura y contenido responden a criterios y parámetros disímiles.

SEXTO .- La demanda sustenta asimismo la inconstitucionalidad de la Ley 13/2005, de modo subsidiario, en la contravención de los artículos 9.3 , 14 y 31 de la Constitución .

A) Sobre los dos primeros hay que decir que, según los razonamientos que se vienen exponiendo, no es apreciable la arbitrariedad en el ejercicio de la competencia legislativa a que se refiere el art. 9.3, ni tampoco vulneración del principio de igualdad previsto en el art. 14, dado que el ITC responde a un fin legítimo y que otras instalaciones, en principio análogas a las de transporte por cable, presentan diferencias, según la prueba pericial ya valorada, que impiden la aplicación del referido principio.

B) Se alega también infracción de los principios constitucionales en materia tributaria, de capacidad económica y prohibición del carácter confiscatorio de los tributos, proclamada en el art. 31 de la Constitución .

La demanda se refiere con exclusividad a este segundo principio y sostiene que el ITC tiene carácter confiscatorio ya que el resultado medio de la sociedad actora en las cinco últimas campañas de esquí, desde 2003, es negativo por lo que no se puede pagar el impuesto y, aunque se exceptúe la campaña de 2007 por su excepcional falta de nieve que motivó cuantiosas pérdidas, este tributo absorbe prácticamente el 90% del beneficio medio de la sociedad.

Esta situación no es aislada o exclusiva de la Estación Invernal del Valle de Astún S.A., sino que es generalizable a todas las estaciones aragonesas que la propia demanda enumera, con exposición de los correspondientes resultados.

Se acompaña la demanda de los documentos respectivos tanto de la situación económica de la recurrente como de las restantes estaciones.

También se aporta un informe pericial de parte, emitido por un Auditor, sobre el impacto económico que el ITC produce en las estaciones aragonesas.

A instancia de la parte demandante se ha practicado prueba pericial judicial, por intervención de un Economista-Censor Jurado de Cuentas, cuyo informe se ha elaborado sobre la base de los documentos y pericial de parte citados.

También ahora es esta prueba pericial judicial la que presenta mayor relevancia para decidir si, como se sostiene en la demanda, el ITC tiene carácter confiscatorio.

La consideración del informe pericial y de sus conclusiones no permite aceptar la tesis de parte recurrente ni tampoco en este punto plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

Ciertamente como conclusión general se dice que "...La repercusión que tiene la aplicación del citado impuesto en los resultados después de impuestos de las estaciones de esquí aragonesas analizadas, supone un impacto tan elevado sobre los mismos, que dicho impuesto solo es viable si puede repercutirse a los usuarios del mismo. Asimismo, la repercusión de este impuesto en el precio de venta del fortfait, dejaría a las estaciones de esquí aragonesas en una desventaja competitiva con respecto a las estaciones de esquí catalanas".

En la conclusión de la tabla 9 del Anexo III se dice también que ..."Si realizamos la media aritmética de los resultados obtenidos en los tres últimos ejercicios, obtenemos que de media las estaciones de Formigal, Panticosa, Javalambre y Valdelinares, Cerler y Astún obtienen un resultado medio de (1.881), (1.317), (708), (829) y 273 miles de euros respectivamente, lo que pone de manifiesto que de aplicarse el citado impuesto, ninguna de las estaciones de esquí analizadas podría hacer frente al mismo ya que únicamente existe una instalación de esquí que en los últimos tres ejercicios ha obtenido un beneficio medio de 273 miles de euros, por lo que en caso de aplicación adicionalmente esta tributación, los beneficios medios de las tres temporadas serían únicamente de 24 miles de euros"; manifestación esta del perito que viene a concretar la primera parte de su conclusión general.

Junto a ella, como concreción de la segunda parte de la misma conclusión general, el Anexo VI se expresa así: "Conclusión: partiendo de la base de que el efecto porcentual de incremento de precios calculado para la estación de Astún fuere uniforme para el resto de estaciones aragonesas analizadas, supondría que el precio medio de bono de adulto de las estaciones aragonesas pasaría de ser inferior en un 0,94 % en 2005 al de las estaciones catalanas, a ser superior en un 1,04% en 2006 y en un 3,01% en 2007, y en infantil, de ser superior en 2,15% a ser superior en un 4,23% en 2006 y un 6,27% en 2007".

De acuerdo con lo que antecede, importa tener en cuenta que la indudable trascendencia que el impuesto tiene en la actividad económica de los sujetos pasivos, queda remisiblemente reducida mediante la repercusión a los usuarios indicada en el informe.

La repercusión económica, aunque no forma parte de la técnica del impuesto, ni la traslación a los consumidores es obligatoria, constituye una de las previsibles consecuencias del mismo, acorde con la peculiaridad del propio impuesto ya señalada en la exposición de motivos de la Ley 13/2005, y en la Sentencia del Tribunal Constitucional 96/2013 , cuando dice que "Los llamados tributos ecológicos buscan la corrección de las deseconomías externas o externalidades, puesto que los costes sociales y ambientales que los individuos o las empresas que ejercen determinadas actividades contaminantes imponen o trasladan a la sociedad en general no son internalizados por sus causantes ni por el normal funcionamiento del mercado".

Por esa razón y contemplando los porcentajes de incremento del precio medio de bono en las estaciones aragonesas frente a las estaciones catalanas, este Tribunal no aprecia el carácter confiscatorio que se atribuye al impuesto por la parte recurrente, sin que la supresión ulterior del ITC sea demostrativa de su inconstitucionalidad por constituir una opción política en el ejercicio de sus competencias estatutarias por el legislador aragonés

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Contra la referida sentencia, la entidad preparó recurso de casación y, una vez que se tuvo por preparado, fue interpuesto solicitando "se dicte Auto por el que se acuerde el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional sobre la normativa legal reguladora del Impuesto por el Daño medioambiental ocasionado por el Transporte por Cable, contenida en el Capítulo II del Título II de la Ley de las Cortes de Aragón 13/2005, comprensiva de los artículos 14 a 18; en el Capítulo I - arts. 8 a 13- y en las disposiciones comunes relativas a la obligación tributaria así como las relativas a la gestión tributaria de los impuestos medioambientales respectivamente contenidas en los Capítulos V - arts. 36 a 44 - y VI - arts. 46 a 53- de igual Título II y posteriormente en los arts. 7 a 12, 1 a 6 , y 29 a 46 del Decreto Legislativo 1/2007, de 18 de septiembre, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Legislación sobre los impuestos medioambientales de la Comunidad Autónoma de Aragón, de suerte que cuando se dicte por el Tribunal Constitucional la sentencia estimatoria de dicha cuestión de inconstitucionalidad, se dicte por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme otra sentencia por la que se case y se anule la recurrida y se declare la nulidad del Decreto 1/2007, de 16 de enero del Gobierno de Aragón".

Conferido traslado a la Comunidad Autonómica de Aragón para el trámite de oposición, interesó sentencia por la que se desestime el recurso de casación en su totalidad por ajustarse a Derecho la sentencia recurrida, con expresa condena en costas.

Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 31 de mayo de 2016, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

La parte recurrente articula dos motivos de casación, al amparo del art. 88. 1 d) de la Ley de la Jurisdicción .

El primero , al entender que la sentencia vulnera lo establecido en el artículo 6.3 de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de la Comunidad Autónoma (LOFCA), en relación con los artículos 9.3 , 14 , y 31 de la Constitución , el art. 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y los artículos 316, 2 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sostiene que el ITC recae sobre la misma materia imponible que el IAE y, en consecuencia, que la regulación legal de este impuesto propio de la Comunidad Autónoma de Aragón vulnera el artículo 6.3 de la LOFCA, en su redacción original, por lo que sería inconstitucional. Dicha inconstitucionalidad lleva aparejada, afirma, la nulidad del Decreto 1/2007, de 16 de enero, del Gobierno de Aragón por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 13/2005, de 31 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas en Materia de Tributos Propios y Tributos Cedidos de la Comunidad Autónoma de Aragón, para la aplicación de los Impuestos Medioambientales, que impugnó en la instancia.

Aduce que la Sala de instancia yerra cuando afirma, en el FD Quinto de la sentencia recurrida, que para decidir sobre la procedencia de plantear o no la cuestión de inconstitucionalidad pretendida se ha de estar a la doctrina de las SSTC 96/2013 y 200/2013 , porque esas sentencias resuelven recursos de inconstitucionalidad y, por tanto, deciden sobre la conformidad de las disposiciones legales recurridas con el artículo 6.3 de la LOFCA, en la redacción entonces vigente, dada por la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre , muy distinta de la redacción originaria del mismo, que es la que ha de ser tomada en consideración para decidir sobre la procedencia de plantear o no la cuestión prejudicial pretendida.

Sentando lo anterior, dice que se debe someter a contraste la regulación legal del ITC con la doctrina del TC sobre el respeto del límite del artículo 6.3 de la LOFCA, en su redacción originaria, por tributos propios de las Comunidades Autónomas de carácter medioambiental; entre otras, SSTC 289/2000 , 179/2006 , 37/1987 y 186/1993 .

Expone los caracteres que, a su juicio, deben reunir los impuestos ambientales propios de las Comunidades Autónomas para no conculcar ese artículo 6.3 de la LOFCA, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional que emana de esas sentencias:

1. Que la actividad gravada sea lesiva para el medioambiente.

2. Que todas las actividades que producen el mismo daño medioambiental estén gravadas.

3. Que tenga un carácter suasorio, desincentivando la realización de las actividades nocivas o estimulando el establecimiento de actuaciones protectoras del medioambiente.

4. Que la cuota tributaria dependa del daño medioambiental causado, de suerte que quien más contamine más pague, y

5. Que los ingresos recaudados se afecten a finalidades medioambientales.

Da cuenta de la práctica de dos pruebas periciales por ingenieros, una de parte acompañada como documento 7 de la demanda y otra efectuada por un perito designado por la Sala de instancia, destacando algunos extremos de las periciales e imputando a la Sala una valoración ilógica e irrazonable de esas pruebas en la sentencia recurrida.

Considera que el ITC no reúne ninguno de los caracteres enumerados y que, por tanto, no recae sobre el pretendido daño medioambiental sino sobre el ejercicio de la actividad de transporte por cable, que es la misma materia imponible sobre la que recae el IAE, lo que permite concluir, en su criterio, la inconstitucionalidad de su regulación legal por vulnerar el artículo 6.3 de la LOFCA, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional. Reconoce que si así se entendiera por esta Sala, lo procedente sería el planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad.

El segundo , al entender que la sentencia vulnera lo establecido en el art. 31 de la Constitución , que al señalar los principios constitucionales en materia tributaria, establece el principio de capacidad económica y el del alcance no confiscatorio de los tributos, así como lo dispuesto en los arts. 316.2 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativos a la valoración de la prueba.

Aduce que de las dos periciales económico-contables practicadas en el proceso por economistas-auditores, una de parte acompañada como documento 10 de la demanda y otra efectuada por un perito designado por la Sala, resulta, como reconoce la propia Sala de instancia en la sentencia recurrida, que examinadas las cuentas de los últimos ejercicios la práctica totalidad de los sujetos pasivos del ITC tuvieron pérdidas, con alguna excepción puntual, por lo que difícilmente podrán hacer frente al impuesto. Sólo una de las estaciones de esquí, la recurrente, generaría recursos suficientes para hacer frente al pago del impuesto, pero absorbería la práctica totalidad de sus beneficios.

Considera a la vista de esa circunstancia que la Sala de instancia valora de forma ilógica e irrazonable esas pericias, cuando sostiene en la sentencia recurrida que cabría la posibilidad de repercutir al cliente el importe del impuesto, porque el precio es fijado por un mercado en el que concurren otras empresas españolas y extranjeras, no sólo las aragonesas sujetas al ITC, y las empresas aragonesas ya están cobrando el precio máximo que ese mercado permite y aun así tienen pérdidas, por lo que resulta fantasioso pensar en que puedan repercutir en el precio un nuevo impuesto.

Afirma que, si se valoran las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, se llega a la conclusión de que el ITC no tiene en cuenta la capacidad económica del sujeto pasivo, dado que su actividad no genera los recursos necesarios para hacerle frente, y produce un efecto confiscatorio, porque en los pocos años en que hay beneficios sustrae la práctica totalidad de los mismos.

Con carácter común para ambos motivos, señala la parte que la Ley de Cortes de Aragón 3/2012, de 3 de marzo, modificó el TR de la legislación sobre Impuestos Ambientales de Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 1/2007, derogando los preceptos que regulaban el Impuesto sobre el Daño Medioambiental causado por el Transporte por Cable, con efectos a partir del ejercicio 2012, pero que este hecho no priva de interés el recurso, al haber pagado el impuesto en todos los ejercicios en que estuvo vigente, teniendo presentados diversos recursos contencioso-administrativos solicitando la rectificación de las autoliquidaciones presentadas y la devolución de todo lo pagado, por entender que se trataría de un ingreso indebido, dado el carácter inconstitucional de su normativa reguladora.

Por otra parte resalta, por la relevancia que tiene a efectos de este recurso, la motivación o fundamentación que dio el legislador aragonés para derogar el ITC, que las instalaciones de transporte por cable, además de constituir un sector prioritario en la economía turística de la Comunidad, no implican una afección medioambiental considerable para someterla a tributación.

En su escrito de oposición, la Comunidad Autónoma de Aragón subraya que, habiéndose limitado el objeto del recurso de casación al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, si esta Sala no lo considera procedente el sentido del fallo no puede ser otro que la desestimación del recurso. Con respecto a las denunciadas inconstitucionalidades de la regulación legal del ITC, se remite a los argumentos que para rechazarlas utiliza la Sala de instancia en la sentencia recurrida, que toman en consideración las SSTC 96/2013 y 200/2013 .

Antes de examinar los dos motivos de casación invocados, se debe significa que la Ley de las Cortes de Aragón 10/2015, de 28 de diciembre, de medidas para el mantenimiento de los servicios públicos en la Comunidad Autónoma de Aragón, recupera el ITC y crea el Impuesto Medioambiental sobre determinados usos y aprovechamientos del agua embalsada y el Impuesto Medioambiental sobre las Instalaciones de transporte de energía eléctrica de alta tensión. En el número 3, Impuesto Medioambiental sobre las instalaciones de transporte por cable , del apartado III, Medidas relativas a tributos propios de la Comunidad Autónoma de Aragón , del Preámbulo de dicha Ley 10/2015 se lee: «Este impuesto, que fue creado por la Ley 13/2005, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas en Materia de Tributos Cedidos y Tributos Propios de la Comunidad Autónoma de Aragón, fue derogado posteriormente por la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón. La presente Ley, sin embargo, recupera esta figura impositiva por considerar que implica una afección medioambiental considerable como para someterla a consideración».

El objeto imponible de este impuesto responde a la necesaria asunción de un coste por parte de las empresas que, al emplear en su actividad transportes mediante líneas o tendidos de cable, dañan el medio ambiente. Es, en primer lugar, un elemento perturbador del paisaje, y, por esa misma artificialidad, incide negativamente tanto en la flora como en la fauna del territorio aragonés. Además, esas instalaciones pueden originar situaciones de riesgo para la salud humana o suponen, tanto en el caso de teleféricos como de instalaciones en el medio forestal, un impacto negativo sobre un medio (la montaña y el bosque aragoneses) objeto de especial tutela y atención.

El sujeto pasivo del impuesto no es el consumidor o usuario, en el caso de las pistas de esquí, sino el titular de la explotación de la correspondiente estación alpina. Esto es, que no se grava la práctica del esquí ni la actividad que la propicia, sino el perjuicio en el medio ambiente y en otros valores superiores (territorio, paisaje, flora, fauna) que deben ser protegidos y, en su caso, restaurados. En consecuencia, junto a su intencionalidad extrafiscal, se da una presencia clara de capacidad contributiva en los sujetos pasivos. El empleo de las instalaciones que suponen el elemento objetivo del hecho imponible pone de manifiesto una capacidad de intervención en el mercado de producción o distribución de servicios.

Por todo ello, el impuesto grava el daño medioambiental causado por las instalaciones de transporte por cable, sean éstas en su modalidad de transporte de personas en las instalaciones de funiculares, teleféricos y remonta-pendientes de las estaciones de esquí (que pueden ser telecabinas, telesillas y telesquí) o sean de transporte de mercancías o materiales en las instalaciones de remonte utilizadas en el medio forestal. Y, en consecuencia, el hecho imponible se configura por referencia a ese daño ambiental causado por dichas instalaciones, agravado, en el supuesto de instalaciones de estaciones alpinas, por la utilización de las pistas con otros fines tolerados y permitidos (turísticos, deportivos), pero que implican mayores concentraciones humanas, desplazamientos masivos de automóviles o deforestación, entre otros efectos contaminantes o degradantes negativos. Y dicho daño se entiende producido aun cuando dichas instalaciones se encontraran en desuso o no hubieran entrado en funcionamiento.

El hecho imponible se ajusta al objeto de gravamen, pero cuando la instalación del transporte por cable esté afecta a la utilización de pistas de esquí alpino, el núcleo central del hecho imponible -la existencia de un daño medioambiental- se ve incrementado. Por eso mismo, se adapta la estructura de la deuda tributaria a un más intenso daño medioambiental: las estaciones de esquí afectan al medio forestal, atraen masivamente la presencia de personas, perturban el ecosistema y la fauna propia e inciden sobre la calidad del agua que atesoran las montañas en invierno. Es, pues, el sentido extrafiscal del impuesto -a un cualitativamente mayor daño ambiental, mayor gravamen- el que exige un incremento de la deuda tributaria en este concreto supuesto.

Finalmente, se ha utilizado una unidad contaminante de medida del daño medioambiental acorde y coherente con ese perjuicio, como son el número y la longitud de las instalaciones de transporte por cable, incrementada por unos coeficientes en el caso de las pistas de esquí -por ese impacto añadido, que no concurre en el supuesto de los remontes forestales- en atención al uso turístico y deportivo de las pistas para la práctica del esquí alpino, que agravan el efecto degradante y contaminante».

En relación con el primer motivo lleva razón la parte recurrente cuando denuncia que no cabe acudir a las sentencias del Tribunal Constitucional en que se apoya la Sala para resolver si existe o no en este caso la vulneración de los limites del art. 6.3 de la LOFCA, toda vez que dichas sentencias aparecen dictadas en el marco de recursos de inconstitucionalidad, en las que, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, el bloque de la constitucionalidad que ha de servir de canón para el enjuiciamiento de la Ley es el efectivamente existente en el momento de procederse a la resolución del proceso constitucional que se hubiere entablado (entre otras, SSTC 137/1986, de 6 de noviembre ; 170/1989, de 19 de octubre ; 1/2003, de 16 de enero , 109/2003, de 5 de junio ; 14/2004, de 12 de febrero , 47/2004, de 25 de marzo y 135/2006, de 27 de abril ), mientras que ahora nos encontramos ante una pretensión de que se plantee una cuestión de inconstitucionalidad, para cuya resolución ha de tenerse en cuenta la normativa vigente en el momento de suscitarse el proceso. Así, quedó claro en la sentencia del Tribunal Constitucional 196/2012, de 31 de octubre , que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad del art. 2.1 b ) y c) de la Ley de las Cortes de Castilla-La Mancha 11/2006, de 26 de diciembre , relativa al Impuesto sobre determinadas actividades que incidan en el medio ambiente.

Esta misma consideración la encontramos en el FJ 1 a) de la sentencia del TC 60/2013, de 13 de marzo , y en la posterior sentencia 53/2014, de 10 de abril de 2014, que resuelve una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias respecto de la Ley de la Junta General del Principado de Asturias 15/2002, de 27 de diciembre, que establece el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales.

Por tanto, no podía jugar la nueva redacción dada al art. 6.3 LOFCA mediante la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre , que modificó la prohibición que venía limitando la potestad tributaria de las Comunidades Autónomas para el establecimiento de tributos propios , en el ejercicio de la competencia que deriva del art. 157.3, en relación con los arts 133. 1 y 149.1.14, todos ellos de la Constitución española , sino la inicial del precepto de la que se desprendía que los tributos que podían establecer las Comunidades Autónomas no podían recaer sobre materias que la legislación de régimen local reservase a las Corporaciones Locales, salvo que existiese habilitación previa, habiendo atribuido el Tribunal Constitucional a la expresión "materia reservada" el significado de "materia imponible u objeto del tributo ( SSTC 37/ 1987, de 26 de marzo , 289/2000, de 30 de noviembre , y 168/2004, de 5 de octubre ), en contraposición con la referencia al hecho imponible del artículo 6.2 LOFCA.

Sin embargo, una vez fijado el canon de enjuiciamiento aplicable, procede determinar si el ITC grava materia imponible reservada a las entidades locales mediante el IAE, lo que exige examinar el verdadero objeto del ITC, su hecho imponible, sujeto pasivo, base imponible y cuota, y su comparación con el IAE.

Vamos a detenernos, primero, en la regulación inicial de la ley 13/2005, aunque los preceptos fueron luego refundidos, con idéntica redacción, en el Decreto Legislativo 1/2007, de 18 de septiembre, y fueron reformados por leyes posteriores.

Pues bien, el art. 14 de la ley 13/2005 señala que el objeto del impuesto es gravar la concreta capacidad económica que se manifiesta en determinadas actividades desarrolladas mediante la utilización de las instalaciones o elementos de dichos sistemas de transporte de personas, mercancias y bienes, como consecuencia de su incidencia negativa en el entorno natural, territorial y paisajistico de la Comunidad Autónoma, cuando estén afectos a los siguientes usos: a) Transportes de personas en las instalaciones de teleféricos y remonta-pendientes y b) transportes de mercancias o materiales en las instalaciones de remonte utilizadas en el medio forestal.

Por su parte, conforme al art. 16 de la ley el hecho imponible lo constituye el daño medioambiental causado directamente por las instalaciones de transporte mediante líneas o tendidos de cable. Precisa, además, que el daño medioambiental se considera agravado por el uso de transporte en las pistas de esquí alpino y que el daño se produce tanto estén las instalaciones en uso como en desuso.

Los sujetos pasivos aparecen regulados en el art. 18, señalando que son contribuyentes quienes realicen las actividades de explotación de las instalaciones o elementos afectos al transporte realizado mediante lineas o tendido de cable.

A su vez constituye la base imponible del impuesto, según el art. 18, el número y longitud de las instalaciones de transporte por cable de personas, mercancias o materiales.

Finalmente, el art. 19 de la ley contiene dos reglas generales de cálculo de la cuota y una regla especial para el caso de instalaciones en desuso, .

Así, por un lado, como la base imponible la conforman dos clases de parámetros, el número de instalaciones y su longitud, existen también dos tipos de gravamen, el relativo al número de instalaciones y el que grava en función de los metros de longitud del transporte. Sin embargo, el cálculo de la cuota sigue reglas distintas según se trate de instalaciones de teleféricos y remonta- pendientes o de instalaciones de remonte utilizadas en el medio forestal. En este último caso la cuota es de 10 euros por cada metro de longitud del transporte, siendo aquí irrelevante el número de instalaciones. En cambio, para los teleféricos y remonta-pendientes la regla general es de 12 euros por cada metro de longitud y 5,040 euros por cada transporte colectivo o 4.560 si es individual. No obstante, en el caso de que estas instalaciones se encuentren en pistas de esquí alpino la cuota total se incrementa en un 25%, si los kilómetros de las pistas son entre 20 y 40, y en un 50% si tienen más de 40 kilómetros.

La regla especial ordena multiplicar por tres la cuota que resulte del número y longitud de instalaciones que se encuentren en desuso al menos tres años.

Por su parte, el IAE grava el mero ejercicio, en territorio nacional, de actividades empresariales, profesionales o artísticas, se ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificados en las tarifas del impuesto ( art. 78.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales) por los sujetos pasivos que las realizan ( art. 83), determinándose la cuota con arreglo a las Tarifas reguladas en el Real Decreto Legislativo 1175/1990 , en las que se fijan las cuotas mínimas, atendiendo siempre al beneficio medio presunto de la actividad gravada ( arts. 84 a 85). En el caso litigioso, figura la tarifa 729 relativa a otros transportes terrestres no incluidos en otra parte, tales como transportes por ferrocarril de cremallera, teleféricos, funiculares y otros transportes terrestres, fijándose una cuota municipal mínima de 95.000 pts.

Siendo esta regulación la conclusión a que llega la Sala es que desde la perspectiva del art. 6.3 LOFCA en relación con el IAE, el ITC grava una fuente de riqueza distinta, dada la naturaleza extrafiscal del mismo, por lo que no resulta totalmente equivalente al IAE.

En efecto, el ITC grava la incidencia negativa en el entorno natural, territorial y paisajístico que ocasiona la realización de actividades a que se refiere la Ley, a través de transportes de personas, mercancias y bienes con el fin de compensar a la sociedad el coste que soporta, no el ejercicio de la actividad de explotación de los medios de transporte por cable, estando constituida la base imponible por las unidades contaminantes que señala, el numero y longitud de las instalaciones, incluyendo tanto el transporte de personas en las instalaciones de teleférico y remonta-pendientes, como el transporte de mercancías o materiales en las instalaciones de remonte utilizadas en el medio rural.

Por tanto, la función extrafiscal que la Ley 13/2005 le atribuye no puede discutirse al generar las instalaciones de transporte por cable un daño medioambiental diverso, que va desde el impacto paisajistico hasta el daño directo a la montaña, lo que explica que la regulación considere como base imponible el número y longitud de las instalaciones de transporte por cable de personas, mercancias o materiales, incrementándose la cuota en el caso de activos en desuso, estimulo extrafiscal que persigue que una vez desafectado el bien de su uso patrimonial no se abandonen instalaciones obsoletas.

Ahora bien, hay que reconocer que existen otro tipo de instalaciones como el transporte de electricidad, que no resultaban gravadas, no obstante poder predicarse de ellas también un daño medioambiental, pero ello no nos puede llevar a mantener una situación de discriminación, al no encontrarnos ante una situación idéntica, sino equiparable, obedeciendo la distinta solución a una opción del legislador.

Conviene señalar a estos efectos que Conforme a la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (por todos, ATC 245/2009 , FJ 4): situado un proceso constitucional en el ámbito de la igualdad tributaria, se debe confirmar que el término de comparación aportado para ilustrar la desigualdad denunciada es homogéneo, «requisito indispensable para poder apreciar vulneración del art. 14, en relación con art. 31.1, ambos de la Constitución », recordando que «la igualdad ante o en la Ley impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales [...], con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación».

Viene al caso recordar además su doctrina, en relación con el control de la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la CE en la actuación del legislador, porque constituye el límite último a su libertad de configuración legal. Sobre la proscripción de la arbitrariedad en la actuación de legislador, el Supremo Intérprete de nuestra Constitución ha dicho ( STC 19/2012 , FJ 10):

Al examinar una norma legal impugnada desde el punto de vista de la arbitrariedad, nuestro análisis ha de centrarse en verificar si tal precepto establece una discriminación, pues la discriminación entraña siempre una arbitrariedad, o bien si, aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, lo que también evidentemente supondría una arbitrariedad, sin que sea pertinente realizar un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias [entre muchas, SSTC 47/2005, de 3 de marzo, FJ 7 ; 13/2007, de 18 de enero, FJ 4 ; 49/2008, de 9 de abril, FJ 5 ; 90/2009, de 20 de abril, FJ 6 ; y 136/2011, de 13 de septiembre , FJ 12 b)]. No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que si el poder legislativo opta por una configuración legal de una determinada materia o sector del Ordenamiento no es suficiente la mera discrepancia política para tachar a la norma de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o distorsión en los efectos legales (por todas, SSTC 239/1992, de 17 de diciembre, FJ 5 ; 47/2005, de 3 de marzo, FJ 7 ; 13/2007, de 18 de enero, FJ 4 ; 45/2007, de 1 de marzo, FJ 4 ; 49/2008, de 9 de abril, FJ 5 ; y 19/2011, de 3 de marzo , FJ 12)

.

Pues bien, respecto de alegaciones semejantes en relación con el impuesto extremeño sobre instalaciones que incidan en el medioambiente, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo manifestó en dos sentencias de 3 de julio de 2014 , lo que sintéticamente se describe a continuación.

Resolviendo el recurso de casación 939/2013, en el FD Séptimo, que «[e]l hecho de que se hayan elegido determinadas actividades como objeto de gravamen no supone una vulneración de los principios de igualdad y generalidad. El margen de apreciación que es preciso reconocer al legislador permite que éste grave unos hechos y no otros. Tampoco el principio de generalidad puede estimarse vulnerado si se tiene presente la regulación del tributo mencionado afecta de la misma manera a todos los que se encuentran en idénticas situaciones» .

Y resolviendo el recurso de casación 1884/2013, en el FD Octavo, que «a partir de la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 96/2002, de 25 de abril , F.J. 7 a 9), el legislador una amplia libertad de configuración normativa, a la hora de gravar la incidencia, alteración o riesgo de deterioro que sobre el medio ambiente ocasiona la realización de determinadas actividades a través de las instalaciones y demás elementos afectos a las mismas radicados en Extremadura -finalidad constitucionalmente legítima ex artículo 45 de la CE -, no parece que pueda tacharse como arbitrario que en la regulación del IIIMA se seleccione, de entre todas las actividades realizadas en el territorio extremeño que alteran o ponen en riesgo de deterioro el medio ambiente, aquéllas que se consideran más perturbadoras o que simplemente se exceptúe del gravamen a otras actividades en función de circunstancias específicas» .

Por lo expuesto, procede rechazar el primer motivo.

No mejor suerte ha de correr el segundo motivo en el que EIVASA denuncia que la sentencia impugnada infringe el artículo 31 de la CE , que al señalar los principios constitucionales en materia tributaria establece el principio de capacidad económica y el alcance no confiscatorio de los tributos, y de lo dispuesto en los artículos 316.2 y 348 de la LEC , relativos a la valoración de la prueba.

En el más expresivo de los pronunciamientos sobre la interdicción del alcance confiscatorio de los tributos, referido al Impuesto sobre Aprovechamientos Cinegéticos de Extremadura, el Tribunal Constitucional, en el FJ 11.B) de la sentencia 14/1998, de 22 de enero , dijo:

Otro motivo de impugnación concierne al pretendido alcance confiscatorio del impuesto que nos ocupa, lo que supondría una vulneración de lo dispuesto en los arts. 31.1 y 33.1 de la Constitución .

No puede desconocerse la dificultad técnica que supone determinar, en abstracto, si del régimen legal de un tributo pueden derivarse per se efectos confiscatorios, sobre todo cuando la interpretación que haya de darse a este principio de no confiscación en materia fiscal dista de ser una cuestión doctrinalmente pacífica, vinculándolo unos al principio de capacidad contributiva, otros al de justicia tributaria y, algunos ven en él un límite a la progresividad del sistema tributario. Con todo, y puesto que la prohibición constitucional de confiscatoriedad tributaria se establece con referencia al resultado de la imposición, este Tribunal ha declarado que la incorporación de esa garantía al sistema fiscal «obliga a no agotar la riqueza imponible - sustrato, base o exigencia, de toda imposición- so pretexto del deber de contribuir», añadiendo que ese efecto se produciría «si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades, con lo que además se estaría desconociendo, por la vía fiscal indirecta, la garantía prevista en el art. 33.1 de la Constitución » ( STC 150/1990 , fundamento jurídico 9º).

Aducen en este punto los recurrentes, como apoyo de su argumento, el hecho de que el tipo de gravamen se aplique sobre una base imponible que atiende a un rendimiento potencial y no real, adjuntando un ejemplo con el que ilustrar la cuota resultante a ingresar por el Impuesto, respecto de un Coto Privado de caza mayor con una extensión de 2.000 hectáreas y vallado. En este sentido es de señalar, en primer lugar, que los actores no niegan la existencia de una capacidad económica real o potencial en los titulares de los Cotos de Caza y, por tanto, la existencia de una renta virtual cuya mayor o menor dimensión condiciona la cuantía del Impuesto. A tal efecto, interesa recordar que "basta que la capacidad económica exista, como riqueza o renta real o potencial en la generalidad de los supuestos contemplados por el legislador al crear el impuesto, para que el principio constitucional de capacidad económica quede a salvo" [ STC 186/1993 , fundamento jurídico 4º a)]. Pero es que, además, el ejemplo que adjuntan hace abstracción del rendimiento potencial de un Coto de Caza de las características que proponen -para la Junta de Extremadura, que hace suyo el ejemplo, tendría unos ingresos mínimos de 30.000.000 de pesetas-, por lo que es imposible determinar a priori y a partir de la sola argumentación de los recurrentes, si la cuantía resultante a ingresar por razón del Impuesto presenta o no un alcance confiscatorio en los términos expuestos, pues será precisamente la relación entre el Impuesto y el rendimiento obtenido la que ilumine sobre el carácter confiscatorio de aquél

.

No había sido mucho más explicito en el FJ 9 de la sentencia 150/1990, de 4 de octubre .

El TC apunta a la necesidad de confirmar, en concreto, la relación entre el impuesto establecido y la capacidad económica sometida a gravamen, como desvela el último inciso del FJ de la sentencia 233/1999, de 16 de diciembre :

Por lo que respecta a la prohibición constitucional de confiscatoriedad tributaria, como hemos dicho en varias ocasiones, ésta "obliga a no agotar la riqueza imponible --sustrato, base o exigencia de toda imposición-- so pretexto del deber de contribuir", lo que tendría lugar "si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades, con lo que además se estaría desconociendo, por la vía fiscal indirecta, la garantía prevista en el art. 33.1 de la Constitución " [ SSTC 150/1990, fundamento jurídico 9 º, y 14/1998 , fundamento jurídico 11 B)]. Y este último es un resultado que ni los recurrentes --a quienes, como venimos diciendo, incumbe la carga de fundamentar las dudas de constitucionalidad- han probado que se produzca, ni, de todos modos, claramente, ha provocado la incorporación del I.B.I. al sistema tributario español en sustitución de las antiguas Contribuciones Territoriales Rústica y Urbana

.

Pues bien, ni el ITC recae únicamente sobre quienes explotan estaciones de esquí, ni todas las empresas que explotan las estaciones de esquí afectadas por el ITC arrojaban pérdidas, sin olvidar la posible repercusión económica del impuesto, que en parte aconteció realmente.

Añádase que la propia permanencia de las empresas en el negocio ha sido admitida por el TC como indicio de la inexistencia de vulneración de la prohibición constitucional de confiscatoriedad. Merece la pena recordar al respecto el contenido de los FFJJ 5 y 6 del Auto del TC 71/2008 .

En suma, el alcance confiscatorio del ITC no se ha acreditado de forma suficiente en la generalidad de los supuestos y la existencia de capacidad económica resulta indudable.

Desestimado el recurso, deben imponerse las costas a la parte recurrente, de acuerdo con lo que establece el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado tres, limita el importe máximo de las mismas, por todos los conceptos, en la cantidad de 8000 euros.