ATS 903/2016, 26 de Mayo de 2016

ÚNICO.- En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 248 , 249 , 250 , 257 , 395 y 396 CP . En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 851.3 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva. Los cuatro motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. En el motivo primero sostiene que el razonamiento contenido en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida respecto al documento obrante al folio 140 de las actuaciones, es arbitrario e irracional. El contenido del documento en cuestión, reconocido y firmado por el acusado, permite afirmar que Leopoldo llevo a cabo todas las operaciones que se detallan sin haber dado cuenta de ellas a la parte recurrente. La interpretación de la Sala de instancia, en el sentido de que lo que significaba esa referencia es que se había dado cuenta pero no "detallada", se aleja de la lógica y de la razón, conculcando pues la tutela judicial efectiva. Ese documento, en relación con el libro diario de la entidad "ADACHI", confirma que los apuntes contables fueron efectuados por el acusado a sabiendas de su falsedad. La supuesta cancelación del crédito (que no era cierta) es lo que hizo que el perjudicado y ahora recurrente vendiera su parte en la sociedad.

   En el motivo segundo, se refiere nuevamente al folio 140 y a los folios 171 al 192, 194 a 216, 265, 272, 273, 284, 344, 345, 347, 348, 350, 352, 354 a 357, 1426 a 1435, 276 a 284 del tomo III, 255 a 275 del tomo II, 390 a 398 del tomo IV, 383 a 389 del tomo IV y 1429. Afirma que todos esos documentos demuestran la falsedad documental, la estafa y la insolvencia punible cometidas por el acusado.

   En el motivo tercero, con reiteración de esa documental y con alusión a las declaraciones testificales practicadas en el juicio oral, y la propia declaración del acusado, se afirma que el Tribunal de instancia ha incurrido en errónea apreciación de la prueba, al dictar un fallo absolutorio cuando todas esas pruebas acreditan la irregular conducta del mismo y la comisión por su parte de los delitos imputados. Pues, se argumenta, todas esas pruebas acreditan la comisión de un delito de insolvencia punible por parte del acusado, mientras que el aquí recurrente siguió recibiendo demandas por las deudas de las sociedades "ADACHI", "PIOROTTO" y "LASPINA", de las que había sido socio y administrador junto con Leopoldo .

   En el motivo cuarto, finalmente, se invoca que la sentencia no ha resuelto todos los puntos que han sido objeto de debate, al no hacer referencia a todos esos documentos que acreditan el delito societario de falsedad contable, la estafa cometida para la venta de las sociedades a su favor por parte del recurrente y la insolvencia punible que produce con la venta de sus únicos bienes.

2. Es preciso recordar, en primer término, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no advertimos la infracción de ley que se denuncia, ni la errónea valoración de la prueba, ni defectos formales en la sentencia (en concreto la incongruencia omisiva denunciada).

   En los hechos probados de la sentencia, de una notable complejidad, se declara expresamente acreditado, en síntesis y por lo que tiene interés y relevancia para el aquí recurrente, que: el acusado finalmente absuelto Leopoldo y el aquí recurrente Federico , constituyeron en el año 1994 la entidad Promociones y Construcciones Adachi S. L." (en lo sucesivo "ADACHI"), siendo ambos los únicos socios y administradores solidarios. Al mismo tiempo habían constituido las entidades "Piorotto S. L." (en adelante "PIOROTTO") y "Laspina S. L." ("LASPINA"), siendo ambas entidades auxiliares de la promotora "ADACHI", una como titular del activo y la otra como titular de la maquinaria, siendo también los mencionados los únicos socios y administradores solidarios en las dos mercantiles. Leopoldo constituyó igualmente la entidad "Construcciones Alfesil S. L." (en adelante "ALFESIL"), de la que era socio y administrador único, llevando a cabo la construcción de las promociones de "ADACHI", que era su cliente (HECHO PROBADO PRIMERO); Federico cesa como administrador solidario de "ADACHI" el 28 de enero de 2003, tras vender sus 1.000 participaciones sociales con un valor nominal de 60,10 euros, por el precio de 6,1 euros a Cristina y a Leopoldo , pasando éste a ser administrador único. También vendió en dicha fecha sus 15.000 participaciones sociales en "PIOROTTO" que tenían un valor nominal de 3,01 euros por el precio de 90,15 euros a los mismos compradores, pasando Leopoldo a ser también su administrador único.

   También vendió en la misma fecha sus 45.000 participaciones sociales en "LASPINA" con un valor nominal de 6,01 euros por el precio de 28,34 euros a Cristina y a Leopoldo , quien también paso a ser administrador único. Federico "decidió vender sus participaciones sociales en las referidas entidades y desvincularse de ellas cuando Leopoldo le propuso hacer frente con el patrimonio de "ADACHI", como ya había hecho en alguna ocasión anterior, a las deudas que había contraído en la construcción de sus promociones "ALFESIL", así como llevar a cabo "artificios" en la contabilidad de las entidades". Federico examinó la contabilidad de "ADACHI", cuya llevanza se había encargado a Apolonio , viendo que en el Libro Diario, en el asiento 65, extendido con fecha 17 de enero de 2003, figuraba cancelada la línea de crédito que ambos socios habían concertado para "ADACHI" con el Banco Santander Central Hispano por importe de 120.202,42 euros y de la que ambos eran fiadores solidarios. También figuraba que ello se había llevado a cabo con dinero de "ADACHI", de su cuenta en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, de donde supuestamente se había dispuesto de la suma total de 240.404,69 euros, ingresando el sobrante en la caja de la sociedad, "cuando en realidad se había hecho con patrimonio de Leopoldo " (HECHO PROBADO SEGUNDO).

   En los siguientes apartados fácticos se describe, en síntesis, que Leopoldo demanda en juicio ordinario a Federico , ejercitando derecho de repetición como deudor solidario por la línea de crédito, y obtiene sentencia a su favor, por la que se condena al demandado a abonar al demandante la suma de 63.366,83 euros (APARTADO TERCERO); que Leopoldo instó la declaración voluntaria de quiebra de "ADACHI" en julio de 2004 (APARTADO CUARTO); que se suscribe un acuerdo transaccional entre "ADACHI" y "ALFESIL" por el cual Leopoldo pasa a ser acreedor de la primera entidad por el importe que aquella pagó de las deudas de ésta (APARTADO SEXTO). A continuación se describen las vicisitudes contables de las entidades y las deudas reclamadas, entre otros, a Federico , durante el tiempo que fue socio y administrador de las entidades, en concreto por deudas a la Agencia Tributaria que llevó a iniciar expediente contra el referido como responsable subsidiario. Finalmente se declara probado (HECHO PROBADO DECIMOQUINTO) que " Federico no es acreedor de Leopoldo ni de Adachi".

   En la sentencia se abordan y analizan exhaustivamente y con rigor las pruebas de que se dispuso para llegar a ese relato de hechos probados y se razona correcta y de forma suficiente acerca de su consideración como no constitutivos -los hechos enjuiciados- de las figuras penales imputadas.

   Se examina toda la documental, puesta en relación eso sí con la declaración del propio recurrente y con las declaraciones del perito (Inspector de Hacienda) y de los testigos (especialmente el comisario de la quiebra). El propio Federico reconoció y admitió (y así se resalta en la sentencia -FD 1º-) que vendió porque Leopoldo quería vender sus sociedades para pagar deudas de la suya ("ALFESIL); que Leopoldo ya había pagado en otras ocasiones deudas de "ALFESIL" con bienes de otras sociedades; que las decisiones sobre la marcha de las sociedades las tomaban conjuntamente; que vendió sus participaciones después de examinar los libros de contabilidad; que pensaba que al vender quedaría exonerado de cualquier responsabilidad, porque así se lo había comunicado Leopoldo ; que no le deben dinero ni Leopoldo ni "ADACHI"; y que "ALFESIL" construía para "ADACHI", que era la que debía dinero a la primera.

   El perito expuso que la contabilidad, especialmente el asiento 65, no refleja la realidad; que la línea de crédito la canceló con sus bienes Leopoldo ; que determinadas operaciones de pagos de deudas entre entidades son "operaciones neutras, correctas y habituales"; que muchas de esas operaciones no supusieron salida efectiva de dinero, existiendo únicamente sobre el papel.

   El Comisario de la quiebra de "ADACHI" manifestó en plenario, en resumen, que tras el estudio de la documentación y de la contabilidad "no vieron que Leopoldo hiciese algo que provocara o agravara la insolvencia de "ADACHI".

   En los siguientes fundamentos se analizan individualmente los distintos delitos imputados, para llegar a la conclusión de que no se han cometido o al menos de que no existen pruebas suficientes para así afirmarlo. Así, y en relación con el delito societario en relación con el de estafa, sucintamente reflejado, se expresa que aunque la contabilidad no reflejara la realidad no consta acreditado que dicha irregularidad haya supuesto detrimento en el patrimonio de la sociedad, de otros socios o de un tercero. Tampoco consta, por lo que respecta a la insolvencia, que la crisis de "ADACHI" fuera provocada o agravada por la actuación del acusado o que esa fuera su intención. Finalmente, y respecto al delito imputado de alzamiento, se afirma que si el recurrente no tiene crédito alguno contra el acusado, carecía entonces y carece ahora de legitimación para accionar por ese delito y para sostener ahora el recurso por el mismo.

   No puede por ello afirmarse con la certeza exigible para una condena penal y a falta de pruebas fehacientes que así lo acrediten, las maniobras fraudulentas que se imputaban al acusado. No procedía en fin la condena interesada, sin perjuicio de las acciones que en vía civil o societaria puedan corresponder a la acusación particular en la presente causa. En realidad más que prevalecer la presunción de inocencia, lo que sucede es que la Audiencia tiene al menos la duda de que el acusado hubiera realizado los hechos imputados, lo que obliga necesariamente a aplicar el principio in dubio pro reo y dictar, en consecuencia, una sentencia absolutoria. En fin la Audiencia tiene dudas y como no podía ser de otra manera aplica el principio "in dubio pro reo".

   La sentencia no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones, así como las pruebas de cargo también practicadas. Como hemos dicho, entre otras, en STS 631/2014, de 29 de septiembre , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

   De otra parte, hay que resaltar lo que se expresa, entre otras, en la STS 671/2013, de 19 de julio , cuando ante una sentencia absolutoria la acusación particular invoca error en la valoración de la prueba. Decíamos en esa sentencia que: "El examen de toda impugnación casacional que, por la vía del art. 849.2 de la LECrim , tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio.

   (...) en aquellas ocasiones en las que por la vía que ofrece el apartado 1º de ese precepto se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria.

   Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio.

   Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio".

   Como hemos visto, no es este el caso.

   Respecto a la incongruencia omisiva, de entrada hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ).

   En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; y 248/2010, de 9-3 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 LECrim .

   Además, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas - SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 ó 417/2012 , entre otras-.

   En el caso, no se intentó subsanar esa hipotética omisión a través del recurso de aclaración como se ha dicho, es decir, debió utilizarse este remedio previo a su planteamiento en sede casacional.

   En todo caso el vicio de la incongruencia omisiva, que se contempla en el art. 851.3º de la LECrim ., es claro que no concurre en el presente caso, dados los requisitos que exige la jurisprudencia para que se produzca. Centrados en el caso concreto, es patente que la sentencia resuelve todas las pretensiones punitivas que formulan la acusación y la defensa.

   Por consiguiente, no se está ante un problema de índole jurídica relativo a que no se razone la inexistencia del tipo penal imputado ni se resuelva sobre su condena o absolución, o acerca de las circunstancias modificativas invocadas, sino que se trata realmente de una cuestión probatoria ajena al motivo formal invocado. No se trata de una verdadera pretensión sino de una alegación fáctica que sustenta la pretensión principal de la acusación, que no es otra que la condena. Es evidente que a esta pretensión se ofreció fundada y razonada respuesta, en sentido adverso, eso sí, al reclamado por dicha parte.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( arts. 884.3 y 885.1 LECrim .).

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa que consta en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.