ATS 906/2016, 19 de Mayo de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:5497A |
| Número de Recurso | 305/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 906/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis.
Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, se dictó sentencia con fecha 31 de octubre 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 22/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Tarragona, como Sumario nº 5/2012, en la que se condenaba a Alexis : 1º) como autor de cuatro delitos de abusos sexuales del artículo 181.1° CP , en su redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena de 18 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros por cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP ; 2º) como autor de tres delitos de abusos sexuales agravados del artículo 182.1° CP , en su redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena de 4 años de prisión por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para la realización de actividades sanitarias, en ambos casos durante el tiempo de la condena; 3º) a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Felicisimo , Manuel , y Teodulfo en la cantidad de 2.000 euros a cada uno de ellos; y a Alejandro , Dimas , Isidoro , Remigio , en la cantidad de 1.000 euros a cada uno de ellos, cantidades que devengarán los intereses legales procesales del art. 576 LEC ;. 4º) al pago de las 7/9 partes de las costas judiciales, declarándose el resto de oficio. Asimismo, se le absolvía del resto de hechos y delitos por los que venía siendo acusado.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Fernández Pérez Zabalgoitia en representación de Alexis , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 191.1 del Código Penal ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 3) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación indebida del artículo 182.1 del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 11/99, de 30 de abril, y no aplicar el artículo 182.2 CP en su actual redacción.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 191.1 del Código Penal .
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El recurrente cuestiona que la exploración de los supuestos agraviados en el plenario respecto a su voluntad de denunciar o no los hechos no convalida la exigencia del requisito de procedibilidad de la denuncia previa, por ser un acto totalmente extemporáneo; tampoco la querella interpuesta por el Ministerio Fiscal sirve para cumplir dicho presupuesto, al no incluir a dichos perjudicados, cuya condición de agraviados se reveló una vez iniciada la instrucción.
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Esta Sala ha declarado que basta la presencia en la causa del agraviado o de su representante legal para tener por cumplido el requisito de procedibilidad exigido por el artículo 191.1 del Código Penal , de modo que la personación en la causa de las personas que pueden activar el proceso penal supone la voluntad de perseguir el hecho delictivo ( SSTS 7 de marzo de 1996 , 96/2008 , de 10 de marzo). Actitud convalidadora que incluso se da cuando la parte perjudicada comparece en el curso del procedimiento ya iniciado, colaborando en la investigación judicial al ofrecer en sus manifestaciones datos precisos para el esclarecimiento de los hechos, sin mostrar reparo alguno a la continuación del proceso.
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Relatan los hechos declarados probados que el acusado, en el desenvolvimiento de la labor colaboradora de la Cruz Roja de Villaseca en el cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, sometía a penados derivados por la Dirección General de Ejecución Penal a reconocimiento médico en las instalaciones de la Cruz Roja.
A tal efecto, el día 2 de julio de 2010, compareció a presencia del acusado el Sr. Felicisimo , a quien el acusado le tocó el pene para comprobar si tenía fimosis y le exploró el ano abriéndoselo con los dedos, introduciendo uno de ellos, comprobando que padecía hemorroides. Al Sr. Manuel , tras hacerle bajarse la ropa, le tocó los testículos y posteriormente le introdujo por el ano un termómetro. El 28 de julio de 2010, acudió a la revisión el Sr. Remigio , y durante la exploración el acusado le tocó los testículos, además de tomarle la temperatura por vía anal, si bien el termómetro se lo introdujo él mismo. El día 4 de agosto de 2010, fue explorado el Sr. Teodulfo , y durante su desarrollo se desnudó a instancia del acusado, quien le colocó un termómetro en la axila, en la ingle y finamente en el ano. En fecha 23 de septiembre de 2010, fue examinado el Sr. Isidoro , a quien el acusado mandó bajarse los pantalones, le cogió el pene echándoselo varias veces hacia delante y hacia atrás, y le pidió que se diera la vuelta que le iba a tomar la temperatura analmente, a lo que se negó dando por concluido el reconocimiento. El día 3 de noviembre de 2010, acudió a presencia del acusado el Sr. Alejandro , a quien durante el curso de la exploración le tocó los testículos. Finalmente, el día 1 de diciembre de 2010, el acusado exploró al Sr. Dimas , a quien hizo quitarse la ropa y le tocó los genitales.
El acusado había obtenido la titulación derivada de los siguientes cursos: cursos de Primeros auxilios; curso de desfibrilador, curso de asistencia sanitaria a nivel II y curso auxiliar de transporte sanitario; no contando con estudios superiores en medicina o enfermería.
El motivo ha de inadmitirse. En el caso presente las actuaciones se iniciaron por querella interpuesta por el Ministerio Fiscal, en la que se describía una serie de hechos susceptibles de ser considerados ilícitos penales imputables al recurrente, identificando nominalmente a un único perjudicado, el Sr. Felicisimo . El resto de los perjudicados se identifican posteriormente, como consecuencia de la remisión por el Servicio Territorial de la Generalidad de Cataluña de la relación de penados que habían cumplido la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en la Cruz Roja de Villaseca entre los años 2009 a 2011. Ante tal circunstancia, entendiendo la Sala que dicha querella no salvaba el requisito de procedibilidad de los afectados no identificados en la misma de forma individual, procedió a indagar la voluntad persecutoria de los perjudicados. Así, el Sr. Manuel manifestó que cuando fue interrogado en el Juzgado de Instrucción tuvo conciencia de que con la misma había interpuesto denuncia. En el mismo sentido se pronunció el Sr. Remigio , quien en el acto del juicio afirmó que cuando declaró en sede de instrucción, por las manifestaciones que le efectuó el juez interpretó que su acto era un acto de denuncia. Los Sres. Isidoro y Alejandro , ante el ofrecimiento de acciones efectuado en sede de instrucción, manifestaron que reclamaban cuantas acciones civiles y penales pudieran corresponderle. Por su parte, el Sr. Teodulfo afirmó que, si bien no entendió ante el Juzgado de Instrucción que su declaración era un acto de denuncia, su actual voluntad era denunciar; también el Sr. Dimas manifestó en el acto del juicio su voluntad de denunciar en ese momento, pese a la renuncia que efectuó a las acciones civiles y penales en su declaración ante el Juez de Instrucción. Finalmente, el Sr. Damaso manifestó que no quería que el proceso se activara, que no quería denunciar los hechos.
En definitiva, de lo expuesto resulta que es cierto que las diligencias se incoaron por querella en la que únicamente se identificaba a uno de los perjudicados. Pero también que luego todos los supuestos agraviados comparecieron en el proceso, declararon ante el Juez de Instrucción y en el acto del juicio y manifestaron su deseo de perseguir el comportamiento del acusado, con lo que el presupuesto de procedibilidad queda cumplido respecto a todos los perjudicados, salvo Don. Damaso , quien de manera expresa manifestó su voluntad de no denunciar.
Procede a la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Denuncia el recurrente error en los hechos declarados probados, respecto a la persona del Sr. Felicisimo . A tal efecto señala como documento el folio 10 de las actuaciones, consistente en una carta manuscrita del mismo, donde manifiesta que "me insistía para ver cómo estaba de próstata, insistiendo mucho en meterme el dedo en el ano. No la hice la prueba porque insistió tanto que me pareció raro", y en la declaración que dicha persona efectuó ante el Juzgado de Instrucción, donde en ningún momento refiere que el acusado le introdujera el dedo en el ano.
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Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).
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Los documentos citados por el recurrente carecen de tal condición a efectos casacionales, se refieren a las propias declaraciones de una de las víctimas, que constituyen prueba personal. De manera reiterada, la jurisprudencia de esta Sala ha negado el carácter de documento a las declaraciones de testigos, imputados, víctimas y peritos por la importancia determinante que en su valoración representa la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica y que percibe la prueba en su totalidad (por todas, STS de 30 de septiembre de 2015 ).
Además, en el acto del juicio declaró el perjudicado manifestando que fue condenado a cumplir pena de trabajos en beneficio de la comunidad, presentándose ante el acusado para que le efectuara una revisión médica. En la misma le pidió que se quitara toda la ropa, le tocó el pene para ver si tenía fimosis, luego le hizo ponerse bocabajo en la camilla y le exploró el culo, manifestándole que tenía dos almorranas. A continuación, comenzó a insistir si se había hecho la prueba de la próstata, preguntándole si quería que se la hiciera en ese momento, negándose a ello.
Procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 182.1 del Código Penal , en su redacción vigente desde el 21 de mayo de 1999 hasta el 23 de diciembre de 2010, y no aplicarse el artículo 182.2 del Código Penal , en su actual redacción, operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo.
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Considera que el abuso sexual que contemplaba el artículo 182.1 del Código Penal es, tras la reforma de la Ley Orgánica 1/2015, el actual artículo 182.2 del Código Penal , que establece una pena de dos a seis años. A tal efecto solicita que, por ser más beneficiosa, se imponga la pena prevista en dicho precepto en su grado mínimo.
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El motivo ha de inadmitirse. Contrariamente a lo referido por el recurrente la conducta tipificada en el artículo 182.1 CP , vigente desde el 21 de mayo de 1999 hasta el 23 de diciembre de 2010, se corresponde con el actual artículo 181.4 del Código Penal , en el que se mantiene la misma pena de cuatro a diez años de prisión. El actual artículo 182.2 del Código Penal se refiere a otros supuestos: el acceso carnal con mayor de 16 años y menor de 18 años interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima.
Procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
