STS 481/2016, 2 de Junio de 2016

PRIMERO. - La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, condenó a Dimas como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en concepto de extrema gravedad, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se formaliza por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegándose como infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que se proclama en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna .

El autor del recurso impugna la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en el seno de las Diligencias Previas 216/2010, del Juzgado de Instrucción número 3 de Cambados, que a su vez derivan de otras, sin que el Auto habilitante dictado en las Previas 442/2007 del mismo Juzgado, origen de la investigación, concretamente el Auto de 4 de junio de 2007 , haya sido dictado, dice el recurrente, con motivación suficiente, siendo además de carácter prospectivo.

Pero en este motivo el recurrente concreta su reproche casacional, como es de ver con lo expuesto en el desarrollo del motivo, en la autorización de medios tecnológicos de averiguación de datos telefónicos, de fecha 24 de mayo de 2007, y el subsiguiente, y ya propio Auto de intervención telefónica de 4 de junio de 2007 (folio 1589).

El auto de autorización de medios tecnológicos de averiguación de datos tecnológicos de fecha 24.5.2007 figura en los folios 7625 a 7629 de las Diligencias Previas n° 1125/2007 y el oficio precedente aparece en los folios 7606 a 7618.

Comienza diciendo el Oficio de Vigilancia Aduanera que "por información confidencial se tiene conocimiento de que un individuo identificado como Íñigo con D.N.I- NUM002 , y domicilio C/ DIRECCION001 n° NUM003 de Cambados-Pontevedra, está realizando una actividad presuntamente delictiva, consistente en la fabricación de lanchas de alta velocidad, que posteriormente son vendidas a individuos, principalmente individuos marroquíes, que estos utilizan para el tráfico de estupefacientes. Que la citada actividad que se venía ejerciendo en una nave que posee el citado individuo en la zona de Oubiña-Cambados (Pontevedra), la ha trasladado hacia la localidad de Viana do Castelo (Portugal), donde posee un astillero en la citada localidad, denominado VIANAPESCA, lugar en el que actualmente está fabricando las lanchas de afta velocidad y que a través de una empresa radicada en Vigo, denominada SEA RIB'S, está vendiendo las citadas lanchas. Así mismo y según esa misma información se tiene conocimiento de que está fabricando una lancha de grandes dimensiones, sobre unos 25 metros de eslora y de gran caballaje, sobre unos 5.000 CV, en el astillero de VIANAPESCA y allí tiene contactos con individuos colombianos con los que está preparando una operación de transporte de droga entre Sudamérica y Galicia".

No puede mantenerse que no se esté investigando un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, entre Sudamérica y España.

El recurrente censura la falta de datos indiciarios relativos a Íñigo , que justifiquen la intervención de sus comunicaciones.

Los datos que se toman en consideración, son los siguientes, según constan en las diligencias practicadas:

1. Según los datos obtenidos a través de la investigación se sabe que tanto la empresa VIANAPESCA, SEA RIB'S y FABRICA ARTIGOS DE BORRACHA LI, todas ellas dedicadas a la fabricación y venta de embarcaciones, están domiciliadas en el mismo lugar en España, siendo este en la localidad de Vigo, C/ Urzaiz, n° 8-2, (anteriormente C/ Urzaiz, n° 31-6°), y figurando como teléfono el número 986.43.41.72.

2. Asimismo dos de ellas también tienen domicilio en Portugal, concretamente VIANAPESCA, en la localidad de Viana do Castelo, Parque Empresarial Praia Norte y BACOESTE FABRICA DE ARTIGOS DE BORRACHA, LIMITADA, en la localidad de Almargen-Sobral.

3. Visitadas las citadas empresas se observa que en el domicilio anteriormente citado no figura en ninguna de las tres sus rótulos y sí un despacho profesional de asesoramiento jurídico que responde al nombre de ROMANO Y MARIN ASOCIADOS SL, siendo posiblemente el que haya gestionado la constitución de las citadas empresas y que le lleve la asesoría de las mismas.

4. Dichas empresas pudieran tratarse de empresas pantalla, puesto que no tienen sede física en España, lo cual nos lleva a suponer que pueden estar siendo utilizadas por Íñigo para poder enmascarar el dinero recibido por la venta de las embarcaciones que pudieran ser utilizadas en el tráfico de estupefacientes, y que fuera la empresa SEA-RIB'S S.L. la que figuraría como la empresa que facturaría las embarcaciones de uso lícito y a través de ella poder encubrir la actividad presuntamente delictiva que se viene denunciando, que sería la fabricación de lanchas de alta velocidad para ser dedicadas al tráfico de drogas, dentro de esa apariencia de legalidad que daría la construcción de lanchas de clientes con una relación comercial normal en el astillero de VIANAPESCA, ya que como se ha indicado anteriormente está participada al cincuenta por ciento por VIANAPESCA como por BARCOESTE y el representante de las tres es Apolonio , persona de máxima confianza de Íñigo en el astillero VIANAPESCA, por lo que nos lleva a suponer que se podría estar cometiendo delitos de blanqueo de capitales y fiscal.

5. La sospecha que se tenía de que Íñigo , está fabricando lanchas de alta velocidad, susceptibles de ser utilizadas en el travesías y normalmente vendidas a individuos marroquíes, ha ido cobrando más fuerza a través de una serie de indicios que han llevado a tener conocimiento de la llegada de una serie de lanchas de esas características a la zona de Barcelona y que según la información que se tiene, iban a ser entregadas a individuos marroquíes, ya que al menos una de ellas se ha podido identificar en su intento de echarla al mar el día 30-10-2006 en el puerto deportivo de Port Ginesta Barcelona. En esa ocasión la lancha llevaba por nombre DIRECCION002 con matrícula JC-JC-.... y dotada con cuatro motores fueraborda marca YAMAHA de 250 Cv cada uno y 12 metros de eslora y en el lugar de los hechos se encontraban una serie de individuos entre ellos un individuo marroquí, lo que hace suponer que dicha embarcación sería entregada al individuo marroquí y posteriormente sería dedicada al transporte de hachís.

6. Además de todos esos datos se hace constar que con fecha 21.11.2006 fue publicada en la prensa nacional la aprehensión realizada por parte de las Autoridades marroquíes de una serie de embarcaciones dedicadas al transporte de hachís desde Marruecos a España; entre estas embarcaciones se observa cómo se encuentran varias, que responden a las características de las construidas por VIANAPESCA.

7. Las autoridades portuguesas confirman la información que se disponía, en el sentido de que en el astillero de VIANAPESCA, en un lugar de no acceso al público, se está construyendo y en fase de finalización, una embarcación de unos 25 metros de eslora, preparada para motores de gran caballaje, embarcación que sería utilizada en la operación, que está ultimando con individuos colombianos, de transporte de droga desde Sudamérica hasta Galicia.

8. Con respecto a las investigaciones llevadas a cabo con el fin de poder identificar alguno de sus contactos colombianos y ante la información confidencial de que Íñigo pudiera mantener una reunión con algún individuo a finales de octubre y tras la correspondiente vigilancia y control de las actividades de Íñigo en la zona de Cambados, se ha podido averiguar que el día que el día 25 de Octubre de 2006, Íñigo se reúne con dos individuos sudamericanos en el aparcamiento del supermercado LIDL en Villagarcía de Arosa. Los dos individuos con rasgos sudamericanos, viajan en un vehículo VOLKSWAGEN PASSAT, de color negro con placa de matrícula .... TGF . Una vez puestos en contacto los dos individuos sudamericanos con Íñigo , estos se dirigen a reunirse con otro individuo en el puerto de Villagarcía de Arosa, que conduce un vehículo OPEL MERIVA de color plata rotulado con la inscripción "DRAGADOS DEL NOROESTE", con placa de matrícula .... KFD , que viene de las proximidades de una draga llamada "CABO DO MUNDO", que se encuentra atracada en el espigón de dicho muelle donde permanecen por espacio de una hora en la citada reunión. Posteriormente se ha averiguado que el vehículo en el que llegaron los individuos sudamericanos pertenece a la empresa AVIS, realizando las oportunas gestiones con el fin de averiguar los ocupantes del mismo y dando como resultado: Que el citado vehículo fue alquilado el día 24 de Octubre las 14,10 horas y que fue entregado el día 25 de Octubre a las 11,15 hora por Remigio , pero que el permiso de conducir lo presentó su acompañante Teodosio , que ambos individuos son de nacionalidad colombiana y han dejado la siguiente dirección de contacto en Colombia, CALLE000 n° NUM004 - NUM005 de Medellín. Personados en las oficinas de IBERIA se nos informa de que los individuos citados anteriormente han realizado el viaje desde Medellín (Colombia)-Madrid-Vigo y que tienen reservado vuelo de vuelta para el día 1 de Noviembre desde Madrid a Bogotá-Medellín.

9. Como continuación de las investigaciones se consigue saber que el vehículo .... KFD Opel Meriva, tiene como titular B36505477 DRAGADOS DEL NOROESTE SL, domicilio en LG. Iglesia 17 Tremoedo 36620-Vilanova de Arosa) - Pontevedra y que el individuo que lo conducía y que se reunió con Íñigo y los individuos colombianos se trata de Higinio , con D.N.I. NUM006 , con domicilio en LGI Foxo Tremoedo-Vilanova- Pontevedra, individuo que participa corno socio en la empresa Dragados del Noroeste S.L., asimismo se tiene referencia que este individuo policialmente se le relaciona con el tráfico de drogas.

10. Continuando con las investigaciones se tiene conocimiento que Íñigo mantiene relaciones con una súbdita colombiano de nombre Carla que a su vez regenta una cafetería de nombre MARACUYA, de la misma localidad. La citada cafetería tiene un pequeño cibercafé en el que existen tres ordenadores para uso de los clientes así como uno en la barra de uso exclusivo para el establecimiento. También se comprueba la existencia de un teléfono público que según se pudo determinar corresponde al número NUM007 , por lo que no se descarta la posibilidad de que Íñigo por sí o a través de Carla pueda mantener contacto con Teodosio .

En consecuencia, no se trata de datos prospectivos, sino muy significativos, extraídos de una investigación compleja, con seguimientos y constatación de aquellos datos que se encuentran al alcance de las fuerzas de seguridad, pero que necesitan adentrarse por el camino de la intervención de sus comunicaciones telefónicas, para lo que es necesario obtener la correspondiente habilitación por la autoridad judicial competente. La investigación apunta a la comisión de un delito contra la salud pública de grandes dimensiones.

La investigación de Vigilancia Aduanera consta en los folios 7612 a 7618.

Es por ello por lo que se solicita autorización para la utilización de equipos de monitorización con objeto de poder identificar los IMSIS e IMEIS, correspondientes a los teléfonos móviles utilizados por: Íñigo , Carla , Higinio , Teodosio y demás personas con ellos relacionadas."

TERCERO.- El tema de la obtención de tales datos telefónicos, fue resuelto por esta Sala Casacional mediante la conocida STS 130/2007, de 19 de febrero , que tuvo dos votos particulares. Sin embargo, la polémica surgida a través de tal Sentencia, duró poco tiempo, en razón de que esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, dictó otras Sentencias, entre ellas, la STS 630/2008, de 8 de octubre , en que se llegaron a las mismas conclusiones en la obtención de los I.M.S.I.

En efecto, en esta resolución judicial se recuerda que no es la primera vez que la cuestión de la averiguación de los I.M.S.I. y su naturaleza a los efectos de precisar si es precisa la intervención y autorización judicial es traída a esta Sala.

Una primera sentencia de esta Sala es la 130/2007, de 19 de febrero , que declaró que el secreto de las comunicaciones ampara e incluye la captura de los "datos externos" al contenido de la comunicación, y por ello la captura de estos datos internos "tiene la naturaleza de verdadera interceptación a efectos constitucionales y legales, y está sujeta al mismo régimen tanto en el plano de los requisitos como en el de las consecuencias asociadas a la infracción de estos", refiriéndose a la sentencia del TEDH "Caso Malone" sobre el sistema de comptage o listado de llamadas entrantes y salientes efectuadas desde un determinado teléfono.

Según la doctrina del TEDH, los números marcados en un teléfono, también forman parte de las comunicaciones telefónicas, no obstante debe distinguirse entre la captura del I.M.S.I. asociado a un teléfono móvil, toda vez que dicho número ni siquiera contiene el número concreto del teléfono móvil, ni menos el del usuario y el sistema del comptage que se refiere al listado de llamadas entrantes y salientes efectuadas desde un teléfono móvil: es obvio que este listado puede incidir en la intimidad de las personas y así lo tiene declarado esta Sala, bien que el nivel de injerencia sea inferior que la interceptación de una conversación, lo que puede ser relevante para efectuar el juicio de ponderación y de proporcionalidad .

En la sentencia primero citada -130/2007 - ya en referencia a los teléfonos móviles se dice que esa concepción de comunicación protegida constitucionalmente "comprende tanto la captura del número del abonado (si el acceso al servicio es por contrato), o del usuario (con el supuesto de tarjetas prepago) como la del código del terminal, que, por una vía más indirecta, permite obtener el mismo efecto de invasión del ámbito del secreto". Ciertamente en la sentencia de referencia no se citan "nominatium" los I.M.S.I. pero está fuera de duda que se estiman incluidos en la frase que acaba de subrayarse, por otra parte el supuesto de hecho contemplado en dicha resolución no es el del presente caso, porque se dice que "la policía antes de acudir al Juzgado en demanda de una autorización para intervenir los teléfonos de referencia, habría procedido por sus propios medios técnicos a injerir en el curso de algunas comunicaciones telefónicas".

Como ya se ha dicho, la situación objeto de actual estudio es distinta. En todo caso y con independencia de los dos votos particulares con que contó dicha resolución existen otras sentencias de esta Sala que ya en referencia directa a la obtención de los números I.M.S.I. rechazan que estén bajo la cobertura del art. 18-3º de la Constitución . Por tanto la captura de estos I.M.S.I. o I.M.E.I. no precisa de previa autorización judicial.

Así es en efecto, la STS 55/2007, de 23 de enero , anterior en unos días de la que se acaba de comentar, afirma que queda extramuros del ámbito del secreto de las comunicaciones protegido constitucionalmente el conocimiento del I.M.S.I. ó I.M.E.I. de los teléfonos que luego fueron intervenidos judicialmente "vuelve (el recurrente) a cuestionar el método de "monitorización" empleado por el Servicio de Vigilancia Aduanera, con sospechas de irregularidad que, en realidad, han quedado plenamente despegadas por la Audiencia cuando entra en el análisis de lo efectivamente realizado, para concluir en que ese procedimiento tan solo sirve para identificar las claves alfanuméricas (I.M.S.I. e I.M.E.I.), ni tan siquiera el número de uso telefónico y, por supuesto, menos aun su titularidad, respecto de las terminales usadas por determinadas personas, para, solo ulteriormente, obtener a través de la propia autoridad judicial, los datos identificativos necesarios para solicitar la correspondiente autorización de intervención telefónica".

Más recientemente y de forma más exhaustiva, la STS 249/2008 de 20 de mayo , reitera la doctrina de que no se precisa autorización judicial previa por parte de la policía para obtener el I.M.S.I. y que una vez obtenido sí será precisa la autorización judicial para que la operadora ceda los datos que obran en sus ficheros con los que se podrá conocer el concreto número del terminal telefónico para el que se va a solicitar la intervención. Se dice en dicha sentencia: "La primera idea que sugiere la lectura de la Ley 25/2007 -de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas- es que sus preceptos se centran en ofrecer un casuístico régimen jurídico de la conservación y cesión por las operadoras de los datos relativos a las comunicaciones electrónicas -en nuestro caso del IMSI-, pero no aborda la regulación de su recogida por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no desde los ficheros automatizados que obran en poder de los prestadores de servicio, sino desde el propio teléfono celular. Cobra todo su significado el régimen jurídico del acceso a los ficheros contemplado por la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos. Y es que frente al silencio de la nueva regulación esta Ley dispone que la recogida y tratamiento para fines policiales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin consentimiento de las personas afectadas están limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías en función de su grado de fiabilidad (art. 22.2). Además, "la recogida y tratamiento por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de los datos, a que hacen referencia los apartados 2 y 3 del artículo 7, podrán realizarse exclusivamente en los supuestos en que sea absolutamente necesario para los fines de una investigación, concreta, sin perjuicio, del control de legalidad de la actuación administrativa o de la obligación de resolver las pretensiones formuladas en su caso por los interesados que corresponden a los órganos jurisdiccionales" (art. 22.3).

Esa capacidad de recogida de datos que la LO 15/1999, de 13 de diciembre, otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no puede, desde luego, servir de excusa para la creación de un régimen incontrolado de excepcionalidad a su favor. Pero tampoco cabe desconocer que la recogida de ese dato en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio-, para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede reputarse proporcionada, necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional. También parece evidente que esa legitimidad que la Ley confiere a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado nunca debería operar en relación con datos referidos al contenido del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la C.E .) o respecto de datos susceptibles de protección por la vía del art. 18.4 de la C.E . que afectarán a lo que ha venido en llamarse el núcleo duro de la privacidad o, con la terminología legal, los datos especialmente protegidos ( art. 7.2 LO 15/1999 ).

Hecha la anterior precisión, está fuera de dudas que el I.M.S.I., por sí solo, no es susceptible de ser incluido en alguna de esas dos categorías. Ni es un dato integrable en el concepto de comunicación, ni puede ser encuadrado entre los datos especialmente protegidos. Como ya se razonó supra, ese número de identificación sólo expresa una serie alfanumérica incapaz de identificar, por su simple lectura, el número comercial del abonado y otros datos de interés para la identificación de la llamada. Para que la numeración I.M.S.I. brinde a los investigadores toda la información que alberga, es preciso que esa serie numérica se ponga en relación con otros datos que obran en poder del operador. Y es entonces cuando las garantías propias del derecho a la autodeterminación informativa o, lo que es lo mismo, del derecho a controlar la información que sobre cada uno de nosotros obra en poder de terceros, adquieren pleno significado. Los mismos agentes de Policía que hayan logrado la captación del I.M.S.I. en el marco de la investigación criminal, habrán de solicitar autorización judicial para que la operadora correspondiente ceda en su favor otros datos que, debidamente tratados, permitirán obtener información singularmente valiosa para la investigación. En definitiva, así como la recogida o captación técnica del I.M.S.I. no necesita autorización judicial, sin embargo, la obtención de su plena funcionalidad, mediante la cesión de los datos que obran en los ficheros de la operadora, sí impondrá el control jurisdiccional de su procedencia".

En el caso de autos, se solicita del Juzgado de Instrucción la pertinente autorización judicial que, como hemos visto, no era necesaria. Tampoco lo es ahora, tras la LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es necesaria autorización judicial, ratificando nuestra jurisprudencia, y así, el art. 588 ter l , que trata de la identificación de los terminales mediante captación de códigos de identificación del aparato o de sus componentes, dispone lo siguiente:

1. Siempre que en el marco de una investigación no hubiera sido posible obtener un determinado número de abonado y este resulte indispensable a los fines de la investigación, los agentes de Policía Judicial podrán valerse de artificios técnicos que permitan acceder al conocimiento de los códigos de identificación o etiquetas técnicas del aparato de telecomunicación o de alguno de sus componentes, tales como la numeración IMSI o IMEI y, en general, de cualquier medio técnico que, de acuerdo con el estado de la tecnología, sea apto para identificar el equipo de comunicación utilizado o la tarjeta utilizada para acceder a la red de telecomunicaciones.

2. Una vez obtenidos los códigos que permiten la identificación del aparato o de alguno de sus componentes, podrán solicitar del juez competente la intervención de las comunicaciones en los términos establecidos en el artículo 588 ter d. La solicitud habrá de poner en conocimiento del órgano jurisdiccional la utilización de los artificios a que se refiere el apartado anterior.

El tribunal dictará resolución motivada concediendo o denegando la solicitud de intervención en el plazo establecido en el artículo 588 bis c.

A pesar de ello, en este caso se dicta el auto de autorización de medios tecnológicos de averiguación de datos tecnológicos de fecha 24.5.2007 que figura en los folios 7625 a 7629 de las Diligencias Previas 1125/2007.

Ese auto recoge e incorpora el Oficio policial de Vigilancia Aduanera y concreta que en el presente supuesto concurren indicios bastantes que hacen presumir la participación de los imputados Íñigo , Carla , Higinio , Teodosio , en un delito contra la salud pública y en delito de blanqueo de capitales. En concreto, las informaciones obtenidas por los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera hasta el día de hoy han permitido conocer que el imputado Íñigo está dedicándose a la fabricación de lanchas de alta velocidad, que posteriormente son vendidas a individuos marroquíes, a sabiendas de su destino, a personas que posteriormente las utilizan para transportar droga. Esta actividad la viene desarrollando aprovechando la cobertura que le proporciona la sociedad "Vianapesca" inicialmente situada en Oubiña-Cambados y trasladada a Viana do Castelo- Portugal, y la entidad "SEA RIBS" (cuyas instalaciones radican en Vigo), por medio de la cual efectúa las ventas.

La motivación tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida. Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución; pero particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo. Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Tal control exige verificar su razonabllidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre la personas. El hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa. Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento... ". También, y aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios.

Consecuentemente el motivo debe desestimarse.

CUARTO.- El segundo motivo, viabilizado de forma idéntica al anterior, pretende la nulidad del Auto de fecha 4 de junio de 2007, dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Cambados en las Diligencias Previas 442/07, por entender que no existe adecuada motivación al respecto, lo que derivaría en la nulidad subsiguiente de todas las diligencias como consecuencia del efecto dispuesto en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con respecto al acusado Dimas .

Analicemos, pues, ahora el Auto de 4 de junio de 2007 . Como dice el Ministerio Fiscal, con todo acierto, al impugnar esta queja casacional, este Auto tiene todo el respaldo previo del Oficio de Vigilancia Aduanera de 23.5.2007 y del auto de autorización de medios tecnológicos de averiguación de datos tecnológicos de 24.5.2007 . Tras ellos, en el folio 7631 se dicta auto en aquellas DP n° 442/2007 declarando secreto el procedimiento.

Más tarde en folio 7635 y siguientes Vigilancia Aduanera solicita la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones, así como de la intervención numérica del teléfono cuyo IMSI corresponde al número NUM008 , supuestamente utilizado por Carla y personas con ella relacionadas, pertenecientes a la COMPAÑIA VODAFONE S.A., y que según las investigaciones llevadas a cabo se tiene conocimiento, es posiblemente utilizado para la práctica de las actividades presuntamente delictivas denunciadas y que están siendo investigadas.

Sobre el presupuesto de todo lo anterior, el auto de intervención telefónica de 4 de junio de 2007 , reiterando y repitiendo la motivación del auto de autorización de medios tecnológicos de 24.5.2007 y del oficio de Vigilancia Aduanera de 23.5.2007 , y todos sus argumentos, acordó conceder autorización para la intervención, observación, escucha y grabación, así como la intervención numérica del teléfono cuyo IMSI corresponde al número NUM008 supuestamente utilizado por Rosabel y personas con ella relacionadas, correspondiente a la CIA Vodafone, por un tiempo de un mes, tiempo que se estima suficiente para la investigación que con la misma se persigue.

Dicho Auto que tiene como precedente un oficio de Vigilancia Aduanera muy completo que incorpora y el ya estudiado auto de autorización de medios tecnológicos.

Concurren indicios bastantes que hacen presumir la participación de los imputados Íñigo , Carla , Higinio , Teodosio , en un delito contra la salud pública y en delito de blanqueo de capitales. En concreto -se dice- que las informaciones obtenidas por los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera hasta el día de hoy han permitido conocer que el imputado Íñigo está dedicándose a la fabricación de lanchas de alta velocidad, que posteriormente son vendidas a individuos marroquíes, a sabiendas de su destino a personas que posteriormente las utilizan para transportar droga. Y en cuanto a la llamada Carla se insiste en que Íñigo ha participado en una serie de reuniones con Remigio y Teodosio , de nacionalidad colombiana, y con Higinio , en las fechas que se hacen constar en el oficio policial. Se tiene conocimiento, a través de las explicaciones verbales efectuadas por los Agentes investigadores, además de que la imputada Carla es el contacto con los colombianos.

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Y sobre su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse. Todos esos requisitos se acomodan a los indicios de participación en el delito de tráfico de drogas de la llamada Carla .

Tales indicios se valoran conforme a nuestro Acuerdo Plenario de fecha 26 de mayo de 2009, por lo que se constata la legitimidad de las fuentes de prueba que dimanaban de las DP 442/207: los autos cuestionados de autorización de medios tecnológicos de averiguación de datos tecnológicos de fecha 24.5.2007 y de intervención telefónica de 4 de junio de 2007 .

Más tarde las DP 1125/2007, que testimoniaron íntegramente las DP originales 442/2007, derivaron en las DP 953/2008, y en ellas se dictaron los autos que afectan al acusado Dimas , y que han sido analizados por la sentencia recurrida acordando su perfecta motivación.

En efecto, en la sentencia recurrida se lee que fue en el seno de las diligencias previas 953/2008 del Juzgado de Instrucción número 3 de Cambados donde se acordó lo siguiente:

- Por medio de un auto de 17 de diciembre de 2008 , la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones, así como la intervención numérica, entre otros, del teléfono NUM012 , utilizado por el acusado Dimas .

- Por un auto de 26 de febrero de 2009, la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones del teléfono NUM010 , utilizado por el acusado Dimas y las personas que con él se relacionaran.

- Por un auto de 4 de marzo de 2009, la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones de los teléfonos NUM009 y NUM010 , utilizados por el acusado Dimas y las personas que con él se relacionaran.

- Por un auto de 7 de abril de 2009, la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones del teléfono NUM011 , utilizado por el acusado Dimas y las personas que con él se relacionaran.

Argumentan los jueces «a quibus» que basta con atender a la literalidad de todos ellos para comprobar cómo la necesidad de las intervenciones telefónicas estaba claramente marcada por la existencia de notorios indicios de la comisión de un delito grave (contra la salud pública, de extremada gravedad, por un grupo de personas con capacidad organizativa suficiente como para llevarlo a cabo con éxito). Precisamente por esto, no existía otra posibilidad real de realizar la investigación a través de otros medios menos gravosos, lo que, por tanto, dotó de proporcionalidad a las intervenciones telefónicas. Como todos los autos que las autorizan cuentan con la exhaustiva y muy completa motivación que el impugnante persiste en negar a pesar de su evidencia, bastaría con la sencilla remisión a ellos.

A mayor abundamiento, en el auto de 17 de diciembre de 2008, la entonces jueza del Juzgado de Instrucción número 3 de Cambados expone en el último de los párrafos de los antecedentes de hecho que, por parte de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de A Coruña, se había solicitado la autorización judicial para utilizar un equipo que permitía la monitorización de IMEI e IMSI de teléfonos móviles y, por tanto, su posterior identificación, por resultar necesario contar con el referido equipo para averiguar los números que correspondían a las nuevas tarjetas adquiridas o poseídas por, entre otros, el acusado Dimas .

En la fundamentación jurídica del mismo auto se refleja que Dimas ya había estado presente en dos reuniones en Alicante los días 26 de noviembre y 5 de diciembre de 2008 con otras personas con las que se había puesto de acuerdo para la comisión de un delito contra la salud pública. Y con motivo de estas circunstancias, y en base a una bien exhaustiva fundamentación legal con amplio apoyo jurisprudencial, la jueza terminó por acceder a lo solicitado por la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera, es decir, la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones, así como la intervención numérica del teléfono NUM012 , utilizado por el acusado Dimas .

En el mismo sentido, por un auto de 26 de febrero de 2009, se acordó la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones del teléfono NUM010 , utilizado por el acusado Dimas y las personas que con él se relacionaran. En los fundamentos jurídicos de dicha resolución judicial se reflejan, además de lo ya dicho en el auto anterior, unos nuevos contactos de alguien conocido como Chillon con el acusado Dimas los días 22 y 29 de diciembre de 2008, orientados a la preparación de una operación relacionada con el tráfico de droga.

Del mismo modo, fue por un auto de 4 de marzo de 2009 por el que se acordó la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones de los teléfonos NUM009 y NUM010 , utilizados por el acusado Dimas y las personas que con él se relacionaran.

Y fue por un auto de 7 de abril de 2009 por el que se acordó la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones del teléfono NUM011 , utilizado por el acusado Dimas y las personas que con él se relacionaran. En la fundamentación jurídica de este último se refleja, a mayores, que el acusado Dimas y otro planifican un transporte de droga por vía marítima. Se transcriben las significativas conversaciones entre ambos de los días 4 de marzo y 5 de abril de 2009, y se da cuenta de la embarcación que podría realizar el transporte marítimo con alusión a su tipo, nombre, eslora, bandera, matrícula, y colores de su casco y puente. Y recuérdese que lo esencial de los hechos que se juzgan ahora ocurrió el día 23 de abril de 2009.

Como se puede comprobar por todo lo dicho, la jueza instructora de las presentes diligencias no se limitó a una mención fáctica y fundamentación legal genérica de manera estereotipada o de formulario. Y en los diversos autos de intervenciones telefónicas se refleja minuciosamente una gran cantidad de conversaciones telefónicas previas, seguimientos, encuentros, etc., que proporcionaron a la jueza instructora unos datos objetivos y constatables, suficientemente sugestivos de la preparación de la comisión delictiva y de la participación en ella de los sospechosos a los cuales les intervinieron las comunicaciones y, entre ellos, del acusado Dimas .

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- El motivo tercero, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la aplicación de subtipo agravado previsto en el art. 370.3 del Código Penal .

De los hechos probados, retenemos los siguientes párrafos:

El Servicio de Vigilancia Aduanera de Galicia venía investigando a un grupo relacionado con el tráfico ilícito de drogas en la comarca de O Salnés, Pontevedra. Como fruto de esas investigaciones, se descubrió que, en los primeros días del mes de abril de 2009, el acusado Dimas (...) y con antecedentes penales por varios delitos contra la salud pública no computables a efectos de reincidencia, se había puesto de acuerdo con otras personas que no se ha logrado identificar para que estas le suministraran una cantidad aproximada de 3 000 kilos de hachís, que el referido acusado pretendía introducir en España para después destinarla a su difusión y venta.

Para poder transbordar la droga del pesquero DIRECCION000 a otra embarcación de menor porte, con el objeto de así poder llevar a cabo la correspondiente descarga de aquella en la costa onubense, el acusado Dimas contactó con otras personas.

Entre la tarde del martes 21 y la madrugada del miércoles 23 de abril de 2009, la embarcación DIRECCION000 salió al mar con el fin de dirigirse al punto concertado para la entrega del hachís, recogió esta droga y regresó a la costa de Huelva el mismo día.

Personas no identificadas se dedicaron a transbordar los fardos con la droga desde el pesquero DIRECCION000 a otra embarcación de menor porte que fue avistada por la Guardia Civil a las 19:40 horas del referido día 23 de abril de 2009 a la altura de la entrada del denominado Caño Canela, en la localidad de Isla Cristina, Huelva. A pesar de que aquellas personas no identificadas ya habían comenzado a descargar en tierra la droga, al darse cuenta de la presencia de los agentes, abandonaron la embarcación de menor porte cargada aún con 25 fardos de hachís, y fondearon el resto de la droga que se encontraba en el pesquero DIRECCION000 en el punto geográfico 37° 09' 136" N y 007° 19' 312" W, sitio exacto de donde fueron recuperados después por la Guardia Civil un total de 53 fardos.

El hachís recuperado alcanzó un peso total de 2.568 kilos, con un porcentaje de tetrahidrocannabinol de entre 5'67 y 8'81%, y con un valor en el mercado ilícito de 3 613 176 euros.

Se cuestiona en el motivo que concurra el concepto de extrema gravedad.

Desde el punto de vista de la cantidad, la incardinación de los hechos en el artículo 370.3 CP lo es en atención a la cuantía de la sustancia objeto de delito, por entender que excede notablemente de la considerada como notoria importancia.

En efecto, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008 fijó como módulo para determinar que deba entenderse como tal, la que exceda de multiplicar por mil la cantidad de notoria importancia. Con arreglo a ese criterio, cuando de hachís se trata, se considera cantidad de extrema gravedad a partir de los 2.500 Kilos (entre otras, SSTS 858/2009 de 20 de julio , 348/2010 de 31 de marzo o la 579/2014 de 16 de julio ), resultante de multiplicar por mil los 2,5 kilos en que se ha fijado el límite de la notoria importancia para esta sustancia.

En el caso enjuiciado, la droga transportada lo era en cantidad de 2.568 kilogramos, lo que no admite discusión alguna.

Además concurre el parámetro de utilización de buque o embarcación. En este punto el Acuerdo de Pleno de 25.11.2008, podría servir, en el caso de autos, para no considerar embarcación aquella otra "de menor porte" a la que se trasvasa la droga desde el pesquero DIRECCION000 , pero desde luego no puede otorgarse a este, a tenor del citado Acuerdo Plenario, la característica de embarcación menor, pues se lee en la sentencia recurrida que tal pesquero es una embarcación con propulsión propia y eólica, con cubierta, con capacidad de carga, e idónea para realizar la travesía desde mar abierto hasta la costa de Huelva; es decir, se trataba «de todo menos de una lancha motora, planeadora o similar».

Los hechos enjuiciados son anteriores a la entrada en vigor de la LO 5/2010, que modificó el concepto de embarcación a los efectos de extrema gravedad definida en el art. 370.3 del Código Penal .

Y así es aplicable la doctrina que surge de nuestro Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008, en el que se estableció una pauta interpretativa para esclarecer lo que debía entenderse por buque en orden a la aplicación del subtipo penal. En ese Pleno se acordó que "A los efectos del art. 370.3 del CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de 'buque'. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad".

En las SSTS 577/2008, de 1 de diciembre , 587/2009, de 22 de mayo , 932/2009, de 7 de septiembre , y 732/2012, de 1 de octubre , se estableció que, desde un punto de vista jurídico, el buque es una embarcación que debe reunir las siguientes notas: 1º) Tener una cubierta (definida esta por la Real Academia Española como "cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y especialmente el superior); contar con medios de propulsión propios y ser adecuada para travesías o empresas marítimas de importancia. 2º) Ha de tener una capacidad de carga relativamente grande. 3º) Es una embarcación que se usa como medio específico de "transporte" de la sustancia. Ello supone que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el fin concreto de transportar la droga, aunque sea bajo la apariencia de un transporte lícito, quedando al margen de la agravación los casos en que el imputado para realizar el viaje lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de transporte público. 4º) Debe ser apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia, mediante la realización de una travesía de cierta entidad, incluyéndose la utilización en vía fluvial. Y 5º), se trata de una embarcación idónea para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y fiscales que en ellos se establecen.

En el caso de autos, el pesquero DIRECCION000 ya hemos visto que cumple sobradamente con las previsiones de un buque y no de una embarcación menor, por lo que el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- En el motivo cuarto, formalizado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva y que el autor del recurso polariza por falta de motivación de las resoluciones judiciales, en el aspecto relativo a la individualización penológica.

Como es sabido, el artículo 370.3° del Código Penal , para los supuestos de extrema gravedad, está prevista la pena superior en uno o dos grados a la señalada para el tipo básico establecida en el artículo 368 del mismo texto legal , y multa del tanto al triple.

Argumenta la Audiencia «a quo» que «en el presente caso, atendiendo a la cantidad de droga de que se incautaron las autoridades, al amplio dispositivo organizativo de que dispuso -contactos con numerosas personas, con proveedores extranjeros, roles de estas, preparativos de los viajes, introducción de la droga en el territorio nacional, medios marítimos que fueron desde embarcaciones hasta las previsiones para recuperar los fardos del fondo del mar con el correspondiente equipo para tal efecto, etc.--, procede la imposición de la pena superior en dos grados y, por tanto, su mínimo legal serían cuatro años y medio de prisión».

Este razonamiento es conforme con nuestra doctrina. En efecto, el art. 370 CP establece una penalidad en relación con la prevista en el art. 368 y no con respecto del 369 ("pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368..."), de forma que concurriendo alguna de las circunstancias previstas, en este caso en el 370.3, la cantidad de notoria importancia del art. 369, podemos decir que no entra en juego pues, o bien se trata de una cantidad que conlleva por sí misma la aplicación del art. 370.3 (extrema gravedad), en cuyo caso no es preciso acudir al 369.1.5º, o como aquí sucede, al entrar en juego la penalidad del art. 370 en relación siempre con el art. 368, no se tiene en cuenta la penalidad del art 369 CP .

Y una vez en el art 370.3 CP , y fijado el arco penológico aplicable por relación con el Art 368 CP , la Sala ha de tener en cuenta, no el art 369 CP , sino la cantidad de droga incautada como hecho objetivo a fin de individualizar la pena.

Nuestra STS 859/2015, de 28 de diciembre , declaró que a los meros peones de descarga de la embarcación, procede subirles en un solo grado la pena resultante de la extrema gravedad, y no dos grados, como a aquellos otros que tienen una intervención más relevante.

Esto es lo que ocurre en estos autos con el recurrente Dimas , organizador de la expedición, razón por la cual es correcta la subida de dos grados.

Ahora bien, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada determina ( artículo 66.1.2ª del Código Penal ) la rebaja en un grado la referida pena de cuatro años y medio, hasta fijarla definitivamente en tres años y nueve meses de prisión, según razona la Audiencia.

Es decir, la pena estaría comprendida entre dos años y tres meses hasta los referidos cuatro años y seis meses; de manera que la pena impuesta, tres años y nueve meses de prisión, se encuentra impuesta prácticamente en la mitad de tal magnitud, ligeramente por encima (cinco meses). Este margen de discrecionalidad judicial no puede ser tachado de arbitrario, razón por la cual el motivo, desde esta perspectiva no puede prosperar.

Respecto al resto de disposiciones penológicas, la Sala sentenciadora de instancia impone la correspondiente inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y el pago de la multa de 7.000.000 euros, que la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal, y que resulta inferior al doble (7.226.352 euros) del indiscutido valor de la droga objeto del delito (3.613.176 €), fijándose en el máximo de un año de duración la posible responsabilidad personal subsidiaria ( artículo 53.2 del Código Penal ), lo cual es consecuencia de la cuantía de la multa y que no supera la cifra máxima de cinco años de prisión, sumadas prisión y responsabilidad personal subsidiaria.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- Al proceder al desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Dimas contra Sentencia núm. 60 de 18 de marzo de 2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recuso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.