ATS, 19 de Abril de 2016
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2016:5116A |
| Número de Recurso | 3706/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Plasencia se dictó sentencia en fecha 9 de abril de 2015 , en el procedimiento nº 15/2015 seguido a instancia de D. Francisco contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en fecha 10 de septiembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de octubre de 2015, se formalizó por el letrado D. Antonio Arnela González en nombre y representación de D. Francisco , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de febrero de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha desestimado la demanda en solicitud de reconocimiento del grado de incapacidad permanente total. El actor, nacido en 1965, presta servicios desde el 01-08-13 como ayudante dependiente. Trabajó como albañil para varias empresas, desde el 08-07-96 hasta el 31-08-11, fecha en que fue despedido. Percibió prestaciones por desempleo desde el 15-12-11 hasta el 30-07-13. El 29-08-14, a instancias del actor el INSS inició expediente de incapacidad permanente, el EVI emitió dictamen propuesta el 07-10-14, siendo la prestación de incapacidad permanente para la profesión de ayudante de dependiente. Presentaba una discopatía lumbar moderada, que cursa con una sintomatología dolorosa a nivel lumbar con irradiación al miembro inferior izquierdo. La sentencia de instancia desestima la demanda teniendo en cuenta como profesión habitual la de ayudante dependiente, y no la que pretende el actor de albañil. La Sala, tras rechazar la modificación fáctica interesada, mantiene como profesión habitual a los efectos debatidos la última ejercida, la de ayudante dependiente, teniendo en cuenta que es la ejercida en los doce últimos meses de prestación laboral, que no consta que se dedicara a esta última profesión por imposibilidad de desarrollar la anterior y que en los supuestos en que la incapacidad permanente no está precedida de un periodo de IT el hecho causante de la prestación se situara en la fecha en que se emita el dictamen del EVI.
El demandante interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina articulando dos motivos relativos a la determinación de la profesión habitual, superados doce meses y sin provenir directamente de la situación de IT.
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- La sentencia propuesta para el primer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 18-06-14 (R. 2524/13), confirma el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de albañil efectuado en la instancia. El INSS alega que la profesión habitual del actor es la de portero de comunidad de propietarios y no la de albañil. La Sala se remite a la doctrina contenida en la STS de 09-12-02 (R. 1197/02 ), que prescindiendo del plazo reglamentario para los 12 meses entiende que "profesión habitual" es la desarrollada a lo largo de la vida activa aunque en un último estadio, que ha de ser breve por sí mismo y también si se contrapone al muy prolongado anterior, haya accedido a otra más liviana. Y dado que el demandante ha desempeñado la profesión de conserje de edificio durante los 287 días anteriores a la baja, frente a los casi 6000 días cotizados, prácticamente todos como albañil, muchos de ellos, 2710, en el RETA, concluye que ha de ser esta la profesión habitual a los efectos de la declaración de incapacidad permanente solicitada.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias al resolver sobre supuestos distintos. En la referencial, el actor ha trabajado como conserje durante los 270 días anteriores a la baja, frente a los 6.000 días cotizados como albañil; mientras que, en la recurrida el demandante ha venido desempeñando activamente la profesión de dependiente desde el 1-08-13 hasta, al menos, el 4-12-14 (folio 18) y por lo tanto en los doce meses anteriores al inicio del expediente de incapacidad, el 29-8-14.
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- La sentencia propuesta para el segundo motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 29-09-05 (R. 645/05 ), confirma la desestimación de la demanda sobre incapacidad permanente total por enfermedad profesional. La cuestión litigiosa radica en determinar, en primer lugar, cuál ha de ser la profesión habitual del trabajador, qué alega es la de peón-albañil-ayudante encofrador. El actor inició prestación servicios para una empresa de la construcción el 8-04-02, pasando a situación de IT el 30-05-02, por alergia al dicromato potásico -por vez primera-, causando alta el 6-06-02. En 20-01-03 causó nueva alta al prestar servicios en el sector de la construcción, causando baja médica, también por alergia al dicromato potásico, el 30-06-03, situación que se extinguió el 25-09-03, habiendo finalizado el contrato de trabajo el 7-08-03. El 20-01-04, fecha de su solicitud de declaración de incapacidad permanente, se encontraba en situación de alta médica y en alta en el Sistema de Seguridad Social por vacaciones no disfrutadas. El EVI emitió dictamen-propuesta, no favorable, el 17-03-04.
La Sala señala que el demandante no se encontraba en situación de IT a la fecha de inicio -a su instancia- del expediente de incapacidad permanente, que la última situación de IT producida por eczema crónico de manos por alergia al dicromato potásico, iniciada en 30-06-03, concluyó en 25-09-03, que en los doce meses inmediatamente anteriores al 30-06-03 se dedicó durante 211 días al ejercicio de la profesión pretendida, que había existido una situación anterior de IT por tal dolencia, iniciada en 30-05-02, que durante los doce meses inmediatamente anteriores a tal fecha había prestado servicios como peón de albañil- ayudante de encofrador durante 52 días, y que durante los 6.478 días, que ha permanecido en situación de alta en la Seguridad Social sólo 888 días ha prestado servicios en el sector de la construcción -un 13,70 % del total- y, en concreto, como peón de albañil-ayudante de encofrador sólo desde 8-04-02. De ello concluye que el supuesto de hecho previsto en la norma reglamentaria, art. 11.2 OM 15.4.1969, se produce en el presente caso respecto a la profesión de peón de albañil- ayudante de encofrador, si bien no se ha acreditado que la dolencia que padece le imposibilite para la totalidad de las tareas propias de la misma.
De lo expuesto se desprende que tampoco las sentencias comparadas tampoco son contradictorias pues ni los hechos ni las pretensiones son iguales, al reclamarse en el caso de la sentencia referencial la incapacidad permanente total por contingencia de enfermedad profesional; mientras que, en la recurrida se solicita el reconocimiento de incapacidad permanente total por enfermedad común.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Antonio Arnela González, en nombre y representación de D. Francisco , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 10 de septiembre de 2015, en el recurso de suplicación número 318/2015 , interpuesto por D. Francisco , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Plasencia de fecha 9 de abril de 2015 , en el procedimiento nº 15/2015 seguido a instancia de D. Francisco contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
