ATS, 15 de Marzo de 2016
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:5083A |
| Número de Recurso | 2594/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 28 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 28 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 1128/13 seguido a instancia de D. Alejo contra CESPA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A., sobre reincorporación tras excedencia voluntaria y reclamación de cantidad e intereses legales, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 13 de mayo de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 1 de julio de 2015 se formalizó por el Letrado D. Manel Allué Pastor en nombre y representación de D. Alejo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 25 de enero de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de mayo de 2015 , confirmatoria del fallo de instancia adversa a la pretensión rectora de autos. Como factores de hecho relevantes en la resolución que ahora se examina, cabe destacar que el actor era Encargado General, y en situación de excedencia voluntaria de CESPA, S.A. El 26-4-2013 solicita por segunda vez su reincorporación a la empresa, y lo hizo al tener conocimiento de que en la explotación de Sitges se ha producido a partir del 13-3-2013 una vacante del puesto de Encargada General o Jefe de Servicio, ya que el trabajador que ocupaba el mismo había cesado. La empresa, el 30-4-2013 le indica que no existe vacante de igual o similar categoría profesional, y además en relación con el puesto que señalaba, éste fue cubierto por personal interno de la empresa sin que para ello haya tenido que realizar contratación de personal ajeno. La empresa demás acreditó que no existía la vacante citada ni ninguna otra de similares características, demostrando que la única plaza de Encargado General o Jefe de Servicio que existía en Sitges desde el 4-1- 2013 venía siendo ocupada por la Sra. Bernarda . desde el 1-11-2012, en sustitución del Sr. Edemiro , que en ese momento estaba en situación de incapacidad temporal a pesar de que había solicitando judicialmente la extinción de su contrato. La empresa reorganizó en una las cuatro jefaturas que existían en Sitges a finales de 2012, e incluso para poder hacerlo tuvo que recolocar a uno de sus antiguos encargados, en otro trabajo. Sobre estos presupuestos de hecho la Sala de suplicación en aplicación del art. 46.5 ET , al no constar que en el convenio colectivo de empresa o en el sectorial de aplicación se regule cosa distinta, ni que el trabajador recurrente tuviere más derechos que los que le otorga la norma, concluye confirmando el fallo combatido.
Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina proponiendo como resolución de contraste la sentencia dictada por la Sala homónima del País Vasco de 18 de octubre de 2005 (rec. 1376/2005 ). En el caso, la actora que había prestado servicios como pinche para la demandada, tras disfrutar de una excedencia voluntaria por razones de maternidad desde el 12-7-1977 hasta el 12-5-1980 y no obtener respuesta a la solicitud de reingreso efectuada el 11-4-1980, formaliza demanda frente a la empresa en reclamación de que se declarase su derecho a reincorporarse al servicio activo, una vez que conoce en virtud de sentencia del 7-10-2003 que la empresa ha procedido a realizar 185 nuevas contrataciones, 167 con la categoría profesional de peón. La Sala de suplicación en sintonía con la decisión judicial de instancia declara el derecho de la actora a ser reincorporada al servicio activo con abono de los salarios dejados de percibir. Se funda esta decisión tras el rechazo del concurso de la prescripción, en el hecho de que la empresa tiene obligación, una vez toma conocimiento de la petición de reingreso al servicio activo, de ir informando de las vacantes de su categoría que se originen, lo que no ha sido el caso.
De lo relacionado se desprende con claridad que no es posible apreciar la contradicción que se invoca, al resolver las sentencias comparadas sobre casos distintos y situaciones que no guardan la necesaria homogeneidad a los efectos de apreciar la existencia de divergencia doctrinal que necesite ser unificada. Así, en la sentencia de contraste se da respuesta a un supuesto muy excepcional en el que se ventila el posible decaimiento del derecho de la demandante al reingreso ante su inactividad durante más de 20 años desde que le fue denegada tácitamente la reincorporación, y que plantea demanda una vez tiene noticia de las nuevas contrataciones que lleva a cabo la empleadora para puestos de su categoría, debatiéndose principalmente sobre la prescripción de la acción. Y esta situación no es parangonable con la que decide la sentencia recurrida, en la que no se pone en cuestión la inactividad del trabajador demandante para solicitar el reingreso, y sí la inexistencia de vacante en el momento en que solicita la reincorporación desde la situación de excedencia voluntaria.
Propone el recurrente una segunda sentencia de contraste que nos se corresponde con un real motivo de contradicción, descomponiendo de manera artificiosa el sentido unitario de la controversia, a pesar lo cual, se procederá a verificar el juicio de contradicción con la sentencia dictada por la Sala homónima de la Comunidad Valenciana de 23 de enero de 2013 (rec. 1402013), con el objeto de no provocar indefensión a la parte.
En la referencial, la actora prestó servicios para la empresa Loomis Spain SA, con la categoría profesional de vigilante de seguridad-transportes, solicitando excedencia voluntaria por seis meses que le fue reconocida al igual que una prórroga por seis meses más que finalizaba el 27-08-2009. El 15-06-2009, la actora solicitó la reincorporación, lo que rechazó la empresa por no existir vacante. En el periodo entre 13-02-2009 y 30-09-2011, causaron baja en la empresa 28 trabajadores: 3 por subrogación, 12 por despido, 2 por jubilación y 1 por fin de sustitución, siendo contratado un trabajador en diversos periodos por interinidad para sustituir a otros trabajadores en vacaciones, suscribiendo la empresa además distintos contratos de duración determinada para prestar servicios con categoría de contador-pagador y por último un contrato indefinido a tiempo completo, el 03-01-2011, con una trabajadora, para prestar servicios con categoría de contador-pagador. En instancia se desestima la pretensión de la actora de que se le reincorporara en la empresa tras la excedencia voluntaria, sentencia revocada en suplicación para declarar su derecho a ocupar la vacante de contador-pagador con derecho a indemnización equivalente a los salarios dejados de percibir correspondientes a esa categoría desde el 03-01-2011 a razón de 41,16 euros diarios, continuando en la categoría hasta que se produzca una vacante en la de vigilante de seguridad de transportes. Entiende la Sala que el art. 48 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad determina que "El reingreso, cuando se solicite, estará condicionado a que haya vacante en su categoría; si no existiera vacante en la categoría propia y sí en otra inferior, el excedente podrá ocupar esta plaza con el salario a ella correspondiente hasta que se produzca una vacante en su categoría" , y teniendo en cuenta que la categoría de contador- pagador es inferior y que se suscribió para dicha categoría un contrato indefinido a tiempo completo con otra trabajadora el 03-01-2011, la vacante podría haberse ofrecido a la actora que había solicitado su reincorporación a la empresa a tenor del art. 48 del Convenio Colectivo , que comprendía también la categoría inferior, teniendo derecho a la correspondiente indemnización fijando como dies a quo el 03-01-2011.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en las normas examinadas en ambas sentencias, de ahí que en aplicación de las mismas, y de las diferencias fácticas existentes, los fallos no puedan considerarse contradictorios. En efecto, en la sentencia de comparación se reconoce el derecho de la actora, teniendo en cuenta que tras la excedencia voluntaria solicitó la reincorporación al amparo del art. 48 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad , que establecía " El reingreso, cuando se solicite, estará condicionado a que haya vacante en su categoría; si no existiera vacante en la categoría propia y sí en otra inferior, el excedente podrá ocupar esta plaza con el salario a ella correspondiente hasta que se produzca una vacante en su categoría" , por lo que habiendo contratado la empresa a una trabajadora indefinida para el puesto de contador-pagador, la Sala entiende que dicha plaza, de inferior categoría, debería haber sido ofrecida a la actora; por el contrario, en la sentencia recurrida la Sala aplica el art. 46.5 ET que sólo establece un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que hubiere en la empresa, por lo que en atención a que a la fecha de solicitud de reincorporación no existía vacante pudiera ser por él ocupada, se desestima su pretensión.
Las anteriores apreciaciones no han sido desvirtuadas por las alegaciones en contra hechas por el recurrente, habiendo sido aceptadas por el Ministerio Fiscal. Lo que hace que la resolución que procede dictar sea la de inadmisión del presente recurso de casación para la unificación de doctrina por no concurrir los requisitos legalmente establecidos para ello. No procede la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Manel Allué Pastor, en nombre y representación de D. Alejo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 13 de mayo de 2015, en el recurso de suplicación número 1301/15 , interpuesto por D. Alejo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona de fecha 28 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 1128/13 seguido a instancia de D. Alejo contra CESPA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A., sobre reincorporación tras excedencia voluntaria y reclamación de cantidad e intereses legales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
