ATS 844/2016, 5 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 22ª), en autos nº Rollo de Sala 81/2012, dimanante de Diligencias Previas 1660/2008, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarrasa, se dictó sentencia de fecha 3 de julio de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Absolvemos a Jose Antonio , Luis Francisco , Ángel Daniel y Soledad , del delito que se les imputaba en este procedimiento, con declaración de oficio de las costas procesales causadas."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por la empresa Tisa 3000 Promociones, S.L., mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Asensio Malo.

La recurrente alega tres motivos de casación:

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

2. - Por infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1 y 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

3. - Por quebrantamiento de forma del art. 851.3º LECrim .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Soledad , Luis Francisco y Jose Antonio , representados por los Procuradores de los Tribunales D. Felipe Segundo Juanas Blanco, en el caso de la primera, y Dª. María Jesús García Letrado, en representación de los dos últimos, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

A) Comenzamos a examinar, en primer lugar, el tercer motivo del recurso, el pretendido vicio formal, siguiendo un orden lógico derivado de las disposiciones de los arts. 901 bis a ) y 901 bis b) de la L.E.Crim .

La recurrente alega quebrantamiento de forma del art. 851.3º LECrim .

Considera que la sentencia adolece de falta de motivación y fundamentación, al no resolver todas las cuestiones planteadas por la acusación, cuando sostiene que no ha quedado probada la participación directa de cada uno de los imputados, limitándose a enumerar a cada uno de ellos, para afirmar que no consta su participación en el presunto delito.

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (STS 54/2009, de 22 de enero ), que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia ( STS de 9 de marzo de 2010 ).

   La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS de 11 de febrero de 2014 ).

3. Examinada la sentencia recurrida, la conclusión a la que se llega es que no se ha incurrido en ninguna omisión.

   El Tribunal, tras la práctica de la prueba, entiende que no han quedado acreditados los elementos que habrían permitido la tipificación de los hechos como delito de apropiación indebida, y añade que, aun de haberse aceptado la tipicidad de los hechos, tampoco puede considerarse que los acusados hubieran participado en su ejecución. Ante esta afirmación poca relevancia puede ya tener referirse y agotar el estudio de una documental, que ninguna eficacia puede tener para modificar la conclusión absolutoria alcanzada por el tribunal, que lo ha justificado de manera suficiente.

   Si se observa la estructura de la sentencia, en el presente caso, en primer lugar se comprueba que el Tribunal ha valorado la prueba practicada; después se ha pronunciado sobre el delito de apropiación indebida, apuntando que no concurren los elementos del tipo. Para finalmente valorar el grado de participación de los acusados en los mismos, aún en el supuesto en el que se hubiera aceptado la tipificación de los hechos. Entendemos que el Tribunal ha motivado de forma correcta sus conclusiones absolutorias, y que no es necesario una argumentación mayor.

   El Tribunal, por tanto, a diferencia de lo manifestado por la recurrente, valoró la prueba practicada, testifical y documental, y razona la absolución, sin que pueda estimarse que el Tribunal de instancia haya incurrido en arbitrariedad en su motivación.

   En definitiva lo que pretende la recurrente es una nueva valoración de la prueba que conduzca a una sentencia condenatoria por este delito, lo que es ajeno a la vía casacional utilizada en el presente motivo.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente recurso de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la LECrim .

A) En el primer motivo del recurso, alega la recurrente infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

Considera que los hechos, tal y como han quedado acreditados, son subsumibles en el art. 252 CP .

Sostiene que se trata de un supuesto de entregas de cantidades de dinero para la construcción de viviendas, sin que conste que las cantidades se ingresaron en una cuenta especial, tal y como está legalmente establecido, ni se constituyese aval preceptivo para garantizar la devolución de las mismas, en el supuesto de que no se llegaran a construir. Finalmente las viviendas no se entregaron y la promotora no devolvió las cantidades.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la LECrim . exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

3. Describen los Hechos Probados que la sociedad Edificio Egara 59, S.L. fue constituida en el año 2004 y tenía por objeto actividades inmobiliarias. Se regía mediante un consejo de administración, del que era presidente el acusado Jose Antonio ; eran consejeros los acusados Ángel Daniel y Luis Francisco ; y era consejero delegado Romualdo .

La mencionada sociedad fue la promotora de la construcción de un edificio sito en la Rambla de Egara, de Tarrassa.

Con la mediación de la acusada Soledad , Edificio Egara 59, S.L. suscribió con Tisa 3000 Promociones, S.L., el día 30-3-2006, tres contratos mediante los que se acordaba la "reserva" de las futuras viviendas 1º 2ª, 2º 1ª y 2º 2ª del edificio; Tisa 3000 Promociones, S.L. entregó 6.000 € por cada una de las viviendas. El dinero lo recibió Soledad , que ingresó los importes recibidos en la cuenta corriente de Edificio Egara 59, S.L.

En los contratos se decía que la finalización de la obra estaba prevista aproximadamente para dieciocho meses a partir del día 1-1-2006.

El día 28-4-2006, Edificio Egara 59, S.L. suscribió con Tisa 3000 Promociones, S.L., tres contratos de arras, sobre las mismas viviendas. Tisa 3000 Promociones, S.L. entregó 22.838'50 euros, más 1.598'69 euros en concepto de I.V.A., por la vivienda 2° 2ª, y 22.237'50 €, más 1.556'62 € en concepto de I.V.A., por cada una de las otras dos viviendas. En los tres contratos doña Soledad actuó en representación de Edificio Egara 59, S.L., recibiendo los importes antes especificados e ingresándolos en la cuenta corriente de Edificio Egara 59 S.L.

En los contratos de arras se reprodujo la cláusula que fijaba la finalización de las obras aproximadamente en dieciocho meses a partir del día 1-1-2006. Y se pactaba que en caso de incumplimiento de la compradora ésta perdería las cantidades pagadas, mientras que si incumplía la vendedora debería devolver a la compradora el doble de lo entregado.

El día 15-9-2006, Tisa 3000 Promociones, S.L. entregó 22.838'50 euros, más 1.698'69 en concepto de I.V.A., por la vivienda 2° 2, y 22.235 euros, más 1.556'62 euros en concepto de I.V.A. por cada una de las viviendas 1° 2ª y 2° 1ª.

El día 27-11-2007, el arquitecto director de la obra y el aparejador suscribieron los certificados de final de obra. El día 11-12-2007, se solicita al Ayuntamiento de Tarrassa la licencia de primera ocupación. El día 14-12-2007, la aseguradora Caja de Seguros Reunidos, S.A. emitió la póliza por la que se constituía el seguro de responsabilidad decenal por daños en el edificio. El día 3-1-2008, se otorgó Acta notarial de finalización de obra.

El día 2-1-2008, Tisa 3000 Promociones, S.L. remitió a Edificio Egara 59, S.L. un burofax en el que reclamaba la entrega del doble de las cantidades pagadas en concepto de arras. A partir de ese momento hubo negociaciones entre las partes, y en abril de 2008 se celebró una reunión a la que acudieron, por Edificio Egara 59, S.L., Ángel Daniel y Romualdo .

El día 17-4-2008, Edificio Egara 59, S.L. suscribió una escritura pública mediante la que transmitía a Cegomar S.L. dos de las tres viviendas sobre las que había suscrito anteriormente contratos con Tisa 3000 Promociones, S.L.

Edificio Egara 59, S.L. no ha devuelto a Tisa 3000 Promociones, S.L., ninguna cantidad de dinero, ni le ha entregado las viviendas.

De los Hechos Probados tal y como han sido declarados, la sentencia recurrida considera que no se puede aceptar la existencia de la distracción subsumible en el art 252 CP , por cuanto sólo podría aceptarse la tipicidad si las viviendas no se hubieran construido y el dinero entregado de manera anticipada para la construcción no se hubiera garantizado y no se hubiera devuelto.

En el presente caso la empresa Edificio Egara 59, S.L. culminó la construcción de las viviendas en noviembre de 2007, y estaba en disposición de entregarlas. Por lo que para el Tribunal lo único que ha quedado acreditado es que se dio al dinero recibido el destino correcto, pues se construyó el edificio. Por tanto no puede aceptarse que se produjera la distracción de fondos denunciada.

Ciertamente se acepta que las obras finalizaron con un cierto retraso (se pactó finalizar en junio). Y que por tal motivo le era posible a la querellante, la compradora, ejercer su derecho a resolver el contrato, ante la demora de varios meses respecto del plazo de entrega pactado. Pero esta es una cuestión civil ajena al presente procedimiento. Añade el Tribunal que no consta que en ningún momento la querellante requiriera la entrega de los inmuebles que había comprado.

En la línea de la doctrina apuntada por la recurrente, la más moderna doctrina de esta Sala sobre el delito en cuestión, citaremos la STS 12-02-16 , ha establecido que "el delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP ., quien, habiendo recibido cantidades que, por imperativo legal, solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con su patrimonio, disponiendo de ellas como si fueran propias, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque solo pretenda su utilización temporal con intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno", es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero del que ha dispuesto indebidamente y que debería haber garantizado".

Precisa la sentencia que "en caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la Ley, el promotor, que conoce la Ley de Ordenación de la Edificación, como regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine. Por lo que si, finalmente, la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida".

En nuestro caso, y con independencia de las irregularidades que hubieran podido haberse apreciado, pues es cierto que no consta que se garantizaran las cantidades entregadas, lo que ha quedado acreditado es que el dinero entregado se depositó en una cuenta a nombre de la promotora, se han construido las viviendas y se han puesto a disposición del comprador. No existe indicio sólido que permita desvirtuar que el destino que se dio al dinero no haya sido el pactado.

La decisión de la compradora de proceder a rescindir el contrato, ante un incumplimiento contractual, por el retraso de la finalización de las obras, y en consecuencia de exigir la devolución del doble de las cantidades entregadas en su día, es una cuestión civil ajena a esta jurisdicción.

En lo que a la posible tipificación de los hechos se refiere, por tanto, si bien es cierto que no se le entregaron las viviendas y no se le ha devuelto el dinero, no puede afirmarse que, en este caso concreto, ello se explique por haber alcanzado la promotora el "punto sin retorno" del que habla la jurisprudencia de esta Sala. Este momento consumativo del delito de apropiación indebida se produce cuando consta que no se ha devuelto el dinero entregado por haber sido distraído para otros fines, que han impedido realizar finalmente la edificación pactada.

Si lo que pretende el recurrente es modificar los hechos probados, y considerar que la querellada no utilizó el dinero para la construcción de las viviendas, tal y como viene alegando, debemos recordar que hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

En el presente caso, tal y como ha sido desarrollado, la recurrente no se limita a efectuar un planteamiento jurídico sobre la posible subsunción de los hechos, tal y como quedaron acreditados, sino que introduce aspectos ajenos al resultado de la prueba practicada, que en su opinión permitirían asentar unas bases sólidas para alcanzar una conclusión condenatoria.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente recurso de conformidad con lo que determina el arts. 884.3 º y 885.1º de la LECrim .

A) En el segundo motivo del recurso, alega la recurrente infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1 y 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

Considera infringido el art. 31 de la Ley Orgánica 10/1995 , de 23 de noviembre, por lo que se refiere a la responsabilidad de las personas físicas que actúan en nombre de una persona jurídica, por cuando de la documental que obra en autos consta que todos los imputados, a excepción de Soledad , eran los únicos miembros del órgano rector de la empresa Edificio Egara 59, SL., y eran los únicos intervinientes en los actos llevados a cabo por la sociedad. Resulta obvio que son los únicos partícipes de la sociedad, y que ejercían las funciones de administración.

La documental citada por la recurrente, es el impuesto de sociedades, el impuesto del IVA, el borrador del modelo 390, el acta de finalización de la obra, la memoria presentada por la sociedad Edificio Egara 59, S.L. ante el Registro Mercantil, el detalle de las cuentas de 2006 y 2007, y la certificación registral de las fincas objeto de la presente querella, de las que se desprende que los acusados en uno u otro momento actuaron como únicos socios, representantes, administradores, etc.

2. En relación al art. 849.1 LECrim ., es de aplicación la doctrina anteriormente expuesta.

   En relación al art. 849.2 LECrim ., la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:

   -. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas.

   -. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   -. El dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   -. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. En la sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho Cuarto, se sostiene que además de no apreciarse la existencia de delito, la prueba practicada tampoco permitiría atribuir la autoría a los acusados. Y a esta conclusión llega al considerar que no consta que ninguno de ellos tuviera poderes ejecutivos ni facultades de disposición sobre las cuentas corrientes de la sociedad.

   Carecen de eficacia alguna los argumentos desarrollados en este motivo, pues habiéndose considerado la atipicidad de los hechos no cabe construir sobre ellos la autoría punible de los acusados.

   De nuevo si lo que pretende la recurrente es la modificación de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba, debemos remitirnos al motivo anterior en el que se han explicado los límites que se imponen para realizar, con ocasión del recurso de casación, un nuevo juicio de culpabilidad si el acusado absuelto no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente recurso de conformidad con lo que determina los artículos 884.3 º y 885.1º de la LECrim .

   En consecuencia, procede dictar la siguiente: