STS 383/2016, 5 de Mayo de 2016

Con fecha 5 de febrero de 2013 el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Los demandantes prestaron servicios por cuenta de la empresa Unitono Servicios Externalizados SA en las siguientes circunstancias profesionales:

Dª Inés antigüedad de 17-11-2007, categoría profesional de teleoperadora especialista y salario de 585,50 euros con prorrata de pagas extras.

Dª Serafina desde el 21-5-2008, con la categoría profesional de Teleoperadora Especialista, habiendo percibido una retribución mensual bruta de 660,31 euros con prorrata de pagas extras.

D. Arsenio desde el 9-7-2009, con la categoría profesional de Teleoperador Especialista, habiendo percibido una retribución mensual bruta de 1051,28 euros con prorrata de pagas extras.

Dª Claudia antigüedad de 21-4-2007, categoría profesional de teleoperadora especialista y salario de 1051,28 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- La empresa pertenece al sector del 1 Convenio Colectivo Estatal de empresas de Contact Center (BOE 20-2-2008).

TERCERO.- Los demandantes y la empresa Unitono suscribieron sendos contratos de trabajo por obra o servicio determinado, a tiempo completo, al objeto de prestar servicios como teleoperadores especialistas, consistentes en "la atención telefónica de clientes para la facilitación de la información sobre empresas, profesionales, servicios y otros contenidos así como la búsqueda de información en la aplicación informática Páginas Amarillas Habladas (servicio 11888) según contrato firmado para la realización de Servicios Telefónicos de Información (SETINF) entre Unitono Servicios Externalizados SAU y Telefónica Publicidad e Información SA el 9-7-2002, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa" , que obran en autos y se tienen por reproducidos.

CUARTO.- El objeto del referido contrato mercantil suscrito entre Telefónica y Unitono en fecha 9-7-2012 aportado como documento 14 de la empresa, en su anexo y apartado 1 comprende los procesos que integran la unidad y se describen así:

"El Centro de Atención de Servicios Telefónicos de Información (SETINF), ha de entenderse como una unidad multifuncional en la que se integran los siguientes procesos:

Atención telefónica de los clientes a través de teleoperadores que facilitarán información sobre empresas, profesionales, servicios y otros contenidos.

Búsqueda de información en la aplicación informática Páginas Amarillas Habladas, cuya estructura se subdivide en Páginas Amarillas, Restaurantes, Alojamientos, Paginas Blancas y Agenda, así como en el resto de aplicaciones y soportes complementarios que aportan otros contenidos informativos de interés general (Bolsa, Ocio, Transportes, Meteorología, para su utilización en caso de que dichos contenidos sean demandados por los usuarios.

Una vez localizada la información solicitada el teleoperador debe:

- Resolver la consulta en tiempo real, facilitando la información requerida, o una alternativa válida en su caso y

- Ofrecer la posibilidad de utilizar los Servicios de Valor Añadido (progresión de llamada, envío de correo electrónico o fax al usuario y/o anunciante, y de mensajes cortos), poniendo especial énfasis en la progresión de llamada.

El teleoperador puede facilitar al cliente la información demandada, en distintos tiempos y a través de diferentes canales:

- En tiempo real: A través del teléfono, en el momento en que atiende la llamada.

- Con inmediata posterioridad a la llamada: La información solicitada por el usuario y acordada con éste debe ser enviada a través de los Servicios de Valor Añadido, si hubiesen sido aceptados, o por la aplicación de respuesta diferida en su caso.

- Asimismo y de forma excepcional (debido a problemas técnicos en el servicio o ante una petición de información de difícil búsqueda o planeamiento singular, y siempre y cuando se encuentre dentro del ámbito informativo del servicio), el teleoperador podrá devolver la llamada con la solución a la misma.

Así mismo, se deberá desarrollar la actividad administrativa derivada de la atención telefónica y de la gestión del centro de operaciones, cursando a TPI todas las incidencias que puedan surgir de acuerdo a los procedimientos, operativa y canales establecidos para el servicio."

Las partes acordaron en la misma dicha cláusula que la atención telefónica del entonces denominado "Servicio 098" se prestaría en exclusividad por Unitono durante la vigencia anual del contrato y las prórrogas acordadas, en su caso, a menos que se denunciare fehacientemente por TPI la finalización del contrato o la de alguna de las sus prorrogas. La gestión de dicho servicio 098 está encomendada por Telefónica de España a TPI, no siendo esta la titular del servicio.

QUINTO.- Dicho contrato mercantil, suscrito el 9-7-2002, fue objeto de una novación en fecha 30-4-2007 (documento 18 de la empresa) con efecto desde la fecha de la firma y fecha de vencimiento el día 30-4-2010. En dicho contrato se acordó la facturación única de Unitono a la mercantil 11888 SCT por la totalidad de actividades y conceptos que conlleva la prestación del servicio objeto del contrato reflejados en el Anexo II, cuyo apartado I lo define y caracteriza así: "se trata de un conjunto de servicios telefónicos de información, accesibles a los usuarios a través del número 11888 y otras numeraciones (Marca Blanca) que se encuentran operativos los 365 días del año y 24 horas del día, debiendo ser atendidos por operadores". La operativa del servicio consistirá básicamente en "la atención telefónica de los clientes usuarios, proporcionando información de ámbito nacional relativa a los teléfonos de los abonados de las distintas Operaciones Telefónicas, así como cualquier tipo e información relacionada con los mismos de carácter comercial (empresas, negocios, profesionales, servicios). También se facilitan otro tipo de contenidos de interés general, y se resuelven consultas más complejas, de diversa naturaleza, a través de la respuesta diferida.

Tras efectuar la búsqueda de información en la aplicación informática desarrollada al efecto se proporcionará la información solicitada en tiempo real, y se ofrecerá al usuario la posibilidad de utilizar, entre otros, los siguientes Servicios de Valor Añadido:

- Progresión de Llamada: Poner en contacto al usuario con el teléfono solicitado.

- Mensajes SMS, Correo Electrónico, Fax: envío de la información solicitada por el usuario a través de estos soportes, para su mayor comodidad.

- Reservas en Restaurantes: Ofrecer al cliente la realización de la reserva en su nombre.

- Llamada Diferida: Ante consultas cuyo tiempo de resolución supere el promedio establecido, se contactará con el cliente con posterioridad a su llamada.

La atención telefónica de los servicios se realizará en los siguientes idiomas, a modo orientativo: castellano, catalán, gallego, euskera, inglés, francés, alemán, italiano, árabe rumano.

Así mismo, se deberá desarrollar toda la actividad administrativa derivada de la atención telefónica y de la gestión de resultados de los servicios, cursando a 11888 SCT toda la información y posibles incidencias que puedan surgir, de acuerdo a los procedimientos normas operativas y canales establecidos para la prestación del servicio."

Asimismo se alcanzaron varios acuerdos de inclusión de addendas contractuales de fecha 27-2-2003, 5-6-2009, 25-9-2009, 4-1- 2010, 22-6-2011 en los siguientes aspectos: para la subrogación de la mercantil "11888 Servicio de Consulta Telefónica SAU" en la posición de la empresa comitente Telefónica a partir del 1-3- 2003; para el tratamiento de datos de carácter personal; para la inclusión de marcas blancas asociadas; para revisión de las tarifa: de precios; para las prorrogas trimestrales y, a partir de fecha 28-1-2004, de carácter mensual, pasando a ser de nuevo trimestrales desde el 15-1-2007 salvo denuncia del contrato y estableciendo en la addenda de fecha 4-1-2010 como fecha de vencimiento prevista en la cláusula 2ª del contrato de trabajo el día 31-12-2012. (documentos 15 al 22 de la mercantil Unitono).

SEXTO.- Una copia básica de dicho contrato mercantil le fue entregada al Comité de empresa (documento nº 29 de Unitono). En el apartado 1 y 2 se especifica que la empresa principal es la mercantil "11888 Servicio de Consulta Telefónica SAU" y el objeto de contrato es "un conjunto de servicios telefónicos de información, accesibles a los usuarios través de los números 11888, 11886 y otras numeraciones (Marca Blanca), que se encuentran operativos los 365 días del año y 24 horas del día, debiendo ser atendidos por operadores".

SÉPTIMO.- La atención telefónica de llamadas del Servicio 11888, se realizó por Unitono a través de una única plataforma sita en el centro de operaciones de la c/ Santa Lucrecia nº 11 de Madrid (sin perjuicio de que existía otro centro de operaciones para la prestación del servicio en Barcelona hasta el año 2011) e incluía las llamadas al número 11886 de atención del servicio internacional, que incluye tanto llamadas atendidas en castellano como, en su caso, en los otros idiomas pactados en el contrato mercantil, y las marcas blancas asociadas como son Neosky y Euskatel. Unitono facturaba por la prestación de un único servicio de consulta telefónica a la empresa cliente 11888 Servicio de Consulta Telefónica SAU, incluyendo entre las referencias descriptivas del servicio prestado desde el mes de julio del año 2009 las numeraciones 11888, 11886, 11840 EUSKALTEL y 11881 Neosky (facturas que figuran incluidas en el bloque documental nº 26 y 27 de la empresa).

Los teleoperadores utilizaban para la prestación del servicio telefónico en los diversos puestos de trabajo de la plataforma del centro de operaciones la infraestructura de conectividad entre el sistema de telefonía proporcionado por Unitono y el servidor de CTI, incluyendo entre sus funcionalidades "la atención multiskill" (incluida en el pacto de requerimientos técnicos del subapartado 8.3 del apartado 8 del Anexo II del contrato mercantil de fecha 30-4-2007), en virtud de la cual un mismo operador puede tener asociados muchos skills diferentes. Como herramientas para la búsqueda y gestión de las informaciones solicitadas por los usuarios del servicio, tenían a su disposición dos bases de datos aportadas por la empresa cliente, denominadas Sofía y Viastation (para el servicio internacional), e Internet.

OCTAVO.- La empresa 11888 Servicio de Consulta Telefónica SAU dio por resuelto el servicio contratado con Unitono mediante carta de fecha 18-4-2012, con efectos de fecha 5-5-2012 (documento nº 23 de la empresa).

NOVENO.- Unitono SA notificó a los actores el día 19-4-2012 la extinción de sus contratos de trabajo por conclusión de la obra o servicio contratado que tendría lugar con efectos de fecha el 4-5-2012 (documentos 3, 7 y 11 de la demandada y documento 3 de Dª Claudia ).

DÉCIMO.- Unitono Servicios Externalizados SA notificó el día 19-4-2012 al comité de empresa y a las secciones sindicales, la extinción del servicio derivada de la finalización de la relación mercantil suscrita entre Unitono Servicios externalizados SA y 11888, que concluirá el 4-5-2012. La finalización del servicio 11888 afectó a 181 trabajadores adscritos al citado servicio tanto indefinidos como contratados por obra (documentos nº 24, 25 y 28 de la empresa Unitono).

UNDÉCIMO.- La empresa abonó a los actores la liquidación que incluye sendas indemnizaciones por fin de contrato (documentos 4, 8, 12 de Unitono).

DUODÉCIMO.- Unitono comunicó a Digitex la extinción del contrato mercantil del servicio 11888, al ser nueva empresa adjudicataria del servicio Yell 11888, de acuerdo con lo establecido en el art 18 del Convenio Colectivo de Contact Center (documento 31 de Unitono y documentos 3, 4 de Digitex).

DECIMOTERCERO.- El demandante Don Arsenio autorizó la cesión de sus datos por parte de Unitono a Digitex Informática SLU para la participación en el proceso de selección previsto en el art 18 del Convenio Colectivo de Contact Center , siendo contactado telefónicamente por dicha empresa para verificación de sus datos y disponibilidad, sin haber llegado a concertar un acuerdo para la suscripción de un contrato de trabajo (documento 13 de Unitono).

DECIMOCUARTO.- Digitex Informática SLU tenía concertado desde el 16-1-2006 un contrato de prestación de servicios con 11888 servicio de Consulta Telefónica SA cuyo objeto es la prestación por parte de Digitex del servicio de consulta telefónica gestionado por 11888 SCT que incluye una serie de actividades indicadas en el Anexo 1 del contrato que obra en autos y se tiene por reproducido. Dicho servicio se operaba desde el centro de operaciones de Digitex en la localidad de Aranda de Duero (Burgos). Por la totalidad de actividades y conceptos que conlleva la prestación del servicio objeto de dicho contrato la mercantil Digitex factura a 11888 SCT en función de los precios mensuales reflejados en el Anexo II (documentos nº 1 y 2 de Digitex).

DECIMOQUINTO.- Digitex envió correos y burofaxes a las personas incluidas en la relación enviada por Unitono y ha contratado a tres teleoperadores especialistas de Unitono para prestar el servicio 11888 en el centro de trabajo sito en la localidad de Aranda de Duero (Burgos), mediante nuevos contratos por obra o servicio determinado sin reconocimiento de ninguna antigüedad previa (documentos 5 y 6 de dicha empresa).

DECIMOSEXTO.- Los días 28-5-2012 presentaron los actores las papeletas de conciliación previa a la vía judicial por despido, celebrándose el preceptivo acto previo el día 13-6-2012 con el resultado de sin efecto con Digitex y sin avenencia sin efecto (según los casos) con Unitono

.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Que, estimando la falta de legitimación activa de Digitex Informática SLU y desestimando las demandas por despido acumuladas, promovidas por Dª. Claudia , Dª. Inés , Dª. Serafina y D. Arsenio , frente a Unitono Servicios Externalizados, S.A. y Digitex Informática, S.L.U., absuelvo a las dos empresas demandadas de sus pretensiones

.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Inés y Dª. Serafina ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 10 de marzo de 2014 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Doña Inés y Doña Serafina , así como la de Don Arsenio , contra la sentencia nº 54/2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid , en autos nº 699/2012, de fecha 5 de febrero de 2013, confirmándola en su integridad. Sin costas

.

Por la representación de Dª. Inés y Dª. Serafina se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 13 de mayo de 2014. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 27 de noviembre de 2009 .

Con fecha 22 de mayo de 2015 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar la DESESTIMACIÓN del recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de mayo de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Por la representación de Dª Inés y Doña Serafina se recurre en casación para la unificación de la doctrina la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid de fecha 10 de marzo de 2014, recaída en el Recurso de Suplicación nº 1953/2013, que había confirmado la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid que desestimó la demanda de despido formulada por las hoy recurrentes y otro trabajador contra Unitono Servicios Externalizados, S.A.U. y Digitex Informática, S.L.U.

Disconforme con la resolución de la Sala de Madrid, la recurrente preparó y formalizó el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina, para lo que aportó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de noviembre de 2009 .

El recurso ha sido impugnado por Unitono Servicios Externalizados, S.A.U. oponiendo falta de contradicción, circunstancia ésta que también ha sido alegada por el Ministerio fiscal en su informe.

En esta casación unificadora, en primer lugar, hemos de examinar si, efectivamente, concurre la necesaria contradicción exigida por el artículo 219.1 LRJS .

A tal efecto, de la sentencia recurrida resultan hechos relevantes los siguientes: 1) Las actoras, hoy recurrentes, suscribieron sendos contratos de trabajo para obra o servicio determinado con la demandada Unitono Servicios Externalizados, S.A.U. cuyo objeto era "La atención telefónica de clientes para la facilitación de información sobre empresas, profesionales, servicios y otros contenidos, así como la búsqueda de información en la aplicación informática Páginas Amarillas Habladas (servicio 11888)" según contrato firmado para la realización de servicios telefónicos de información entre la referida mercantil y Telefónica, Publicidad e Información, A.A. 2) El contrato suscrito por Unitono y Telefónica Publicidad fue objeto de novación modificativa el 30 de abril de 2007; como consecuencia de la misma se acordó la facturación única de Unitono a la mercantil 11888 SCT por la totalidad de actividades y conceptos que conlleva la prestación del servicio objeto del contrato que se define como "conjunto de servicios telefónicos de información accesibles a los usuarios a través del número 11888 y otras numeraciones (marca blanca) que se encuentran operativos los 365 días del año y 24 horas al día". 3) Las actoras desarrollaron funciones que se correspondían con las derivadas de la novación de la contrata. 4) Mediante escrito de 19 de abril de 2012, la empresa comunicó a las actoras la finalización de sus contratos con fundamento en que la entidad comitente (11888 Servicios de Consulta Telefónica, S.A.) había rescindido el contrato mercantil que les unía con Unitono.

El juzgado de instancia desestimó las demandas de despido, decisión que confirmó la Sala de Madrid en la sentencia aquí recurrida. Frente a la alegación de que la novación contractual cambió por completo la obra objeto del contrato y convirtió a éste en indefinido, el Juzgado y la Sala entendieron que, al haber prestado las actoras sus servicios siempre en el marco del mismo contrato mercantil, aunque durante su vigencia fuese modificado, la rescisión del mismo a instancias de la empresa comitente es causa legal de extinción de los contratos por obra o servicio determinado.

La sentencia de contraste, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de noviembre de 2009 , resolvió un supuesto en la que los hechos relevantes, a los presentes efectos, eran los siguientes: 1) La trabajadora demandante había venido prestando servicios con categoría de teleoperadora, para Unitono Soluciones CRM, S.A: en virtud de contratos temporales vinculados con las campañas que esta empresa tenía concertadas como contratista de Vodafone España, S.A. 2) El primer contrato se suscribió el 9 de octubre de 2006 cuyo contenido era la realización de la obra o servicio emisión de llamadas y tareas de back office para las distintas campañas dentro de la fidelización, según propuesta 5/P011/05/V0. 3) En 12-2-2007 suscribe documento por el que se modifica la cláusula de su contrato pasando a ser la siguiente: el objeto del contrato será "la emisión de llamadas de clientes Vodafone o potenciales para captar nuevas altas y tareas de back office generado, según propuesta 16/P014/06/V0, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa". En el contrato se establecía que la duración del mismo sería la de la propuesta 16/P014/06/V0 suscrita entre Vodafone y Unitono. 4) Con fecha 15-10- 2008, la empresa rescindió el contrato por finalización de la obra o servicio.

Con estos hechos, la sentencia referencial revocó la sentencia de instancia y declaró la improcedencia del despido de la actora. Entiende la Sala que la trabajadora fue destinada a la ejecución de una contrata distinta a la que especificaba su anterior contrato de trabajo como consecuencia de la modificación que se hizo en su contrato el 12-2-2007. Ello conllevó como consecuencia que finalizase el contrato anterior y naciese un nuevo contrato para obra o servicio determinado. Dado que se produjeron dos contratos temporales sucesivos, cuya duración superó veinticuatro meses en un período de treinta meses para el mismo puesto de trabajo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15.5 ET , la actora adquirió la condición de fija y su cese sólo cabe calificarlo como despido improcedente.

De conformidad con el fundamentado informe del Ministerio Fiscal, la contradicción, en los términos que exige el artículo 219 LRJS , es inexistente y, consecuentemente, no puede apreciarse. Es evidente que en ambos casos se examinan supuestos de despido que se construyen sobre la base de contratos de obra o servicio determinado ligados a la duración de una contrata mercantil que se modifica durante su vigencia. Sin embargo existe entre ambos supuestos una importante diferencia que impide constatar la existencia de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. En efecto, mientras que en la sentencia recurrida nos encontramos con un único contrato, respecto del que se discute si su objeto fue el pactado durante toda la vigencia del contrato, en la referencial se establece claramente que hubo dos contratos diferentes puesto que en el primero se produjo una novación extintiva al variar su objeto.

En el primer caso, en la sentencia recurrida, el conflicto se sitúa en la órbita del artículo 15.3 ET sobre si la modificación del objeto del contrato supone situarse fuera del ámbito del contrato inicialmente pactado y, consecuentemente, se trata de una operación fraudulenta por lo que el contrato debería reputarse indefinido y el cese despido improcedente, lo que la sentencia desestima. En el caso de la sentencia de contraste, la existencia de dos contratos por obra o servicio consecutivos, debida a la consideración de que la novación del primero produjo su extinción y la simultánea configuración de uno nuevo, situó el debate en el ámbito del artículo 15.5 ET sobre la consideración del contrato como indefinido, no por fraude de ley, sino por aplicación de la regla contenida en tal precepto que establece la consideración de la relación laboral como indefinida cuando en un período de treinta meses se han sucedido dos o más contratos temporales para el mismo puesto de trabajo con duración acumulada superior a los veinticuatro meses.

Todo ello determina que no haya doctrina a unificar por la aludida falta de contradicción, lo que determina, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso.