STS 1117/2016, 18 de Mayo de 2016

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLAMOS :

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Matilde y otros/as recurrentes identificados en el encabezamiento contra 1° las resoluciones, dictadas por la Conselleira de Facenda, desestimatorias de los recursos de alzada interpuestos contra las decisiones del tribunal designado por la Orden de 4 de septiembre de 2009 para calificar los procesos ordinario y extraordinario de consolidación de empleo para el ingreso en el cuerpo superior de la Xunta de Galicia, subgrupo Al, desestimatorias de las reclamaciones deducidas contra la resolución de :30 de marzo de 2011 de dicho tribunal, por la que se publicaron diversos acuerdos relacionados con el segundo ejercicio de la fase de oposición; 2° las resoluciones de la Conselleira de Facenda por las que se inadmiten los respectivos recursos de alzada formulados contra la resolución de 22 de septiembre de 2011 del tribunal designado para calificar los procesos ordinario y extraordinario de consolidación de empleo para el ingreso en el cuerpo superior de la Xunta de Galicia, subgrupo Al, por la que se da publicidad a la relación de aspirantes que superaron dicho proceso selectivo, y 3° la Orden de 22 de diciembre de 2011 de la Consellería de Facenda, por la que se nombran funcionarios del cuerpo superior de la Administración de la Xunta de Galicia, subgrupo Al, a los aspirantes que superaron el proceso selectivo de consolidación de empleo para el ingreso en el cuerpo superior de la Administración de la Xunta de Galicia, subgrupo Al, convocado por la Orden de 18 de julio de 2008.

Asimismo desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Sabina y otros/as recurrentes al principio identificados contra: 1° las resoluciones, dictadas por la Conselleira de Facenda, desestimatorias de los recursos de alzada interpuestos contra las decisiones del tribunal designado por la Orden de 4 de septiembre de 2009 para calificar los procesos ordinario y extraordinario de consolidación de empleo para el ingreso en el cuerpo superior de la Xunta de Galicia, subgrupo Al, desestimatorias de las reclamaciones deducidas contra la resolución de 30 de marzo de 2011 de dicho tribunal; 2' Las desestimaciones, por silencio administrativo, de los respectivos recursos de alzada formulados contra la resolución de 22 de septiembre de 2011 del tribunal designado para calificar los procesos ordinario y extraordinario de consolidación de empleo para el ingreso en el cuerpo superior-de la Xunta de Galicia, subgrupo Al, por la que se da publicidad a la relación de aspirantes que superaron dicho proceso selectivo, 3° la Orden de 22 de diciembre de 2011 de la Consellería de Facenda, por la que se nombran funcionarios del cuerpo superior de la Administración de la Xunta de Galicia, subgrupo Al, a los aspirantes que superaron el proceso electivo de consolidación de empleo para el ingreso en el cuerpo superior de la Administración de la Xunta de Galicia, subgrupo Al, convocado por la Orden de 18 de julio de 2008.

Se imponen las costas a la parte recurrente, fijando en 500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada y en otros 500 euros en concepto de defensa de la parte codemandada

.

Posteriormente, el Auto de 6 de febrero de 2015 corrigió la anterior sentencia, con la siguiente parte dispositiva:

Se corrige el error material padecido en la sentencia dictada en este procedimiento en el sentido de completar el encabezamiento de la Sentencia haciendo constar en el mismo que: "Son codemandados en este procedimiento Dña. Begoña , que interviene en su propio nombre y Derecho; y Dña. Marí Luz , representada por la Procuradora Dña. MARIA MONTSERRAT LOPEZ RODRIGUEZ y asistida del Letrado D. JOSE JOAQUIN MONTEAGUDO ROMERO".

Enmendar el antecedente de hecho segundo que quedará redactado como sigue:

"SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada y a las codemandadas, la Administración y Dña. Marí Luz solicitaron la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en sus respectivas contestaciones a la demanda

.

Notificada la anterior sentencia, se presentó escrito de preparación de recurso de casación por la representación procesal de las siguientes personas:

Doña Matilde ,

Doña Inocencia ,

Doña Raquel ,

Doña Sabina ,

Doña Adela ,

Doña Dulce ,

Doña Lourdes ,

Don Carlos Ramón ,

Doña Tamara ,

Doña Ascension ,

Doña Fidela ,

Don Andrés ,

Doña Patricia ,

Doña María Inmaculada ,

Doña Debora ,

Doña Luz .

Doña Tatiana ,

Doña Belinda ,

Doña Gracia ,

Don Estanislao ,

Doña Rita ,

Don Isidro ,

Doña Amelia ,

Doña Esther ,

Doña Noelia ,

Doña María Esther ,

Doña Delfina y

Doña Mariola .

La Sala de instancia tuvo por preparados los recursos de casación y acordó se remitieran las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación procesal de doña Matilde y sus litisconsortes presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras desarrollar los motivos en que se apoyaba, terminaba así:

(...) dicte resolución dando lugar al mismo, casando y anulando la Sentencia recurrida, y por la cual con los demás pronunciamientos que correspondan conforme a derecho y en especial que:

I).- Se declaren no conformes a derecho y se anulen todos los actos aquí recurridos, es decir:

1° En lo que se refiere a Da Matilde y otros recurrentes identificados en la demanda del presente Recurso Contencioso Administrativo y del presente recurso de casación, contra

1.1. Las Resoluciones dictadas por la Conselleira de Hacienda (Xunta de Galicia) por las que se desestiman, a cada uno de mis representados, sus respectivos Recursos de Alzada formulados contra la Resolución del Tribunal designado por la Orden de 4 de septiembre de 2009 (DOG n° 179 de 11.09.09) para calificar los procesos ordinario y extraordinario de consolidación de empleo para el ingreso en el Cuerpo Superior de la Xunta de Galicia, subgrupo Al, desestimatorias de las respectivas Reclamaciones interpuestas contra la Resolución de fecha de 30 de marzo de 2011 de dicho Tribunal (Pág. 6317 y ss del DOG n° 69 de 07 de abril de 2011) y por ello, también dichas Resoluciones del Tribunal Calificador desestimatorias de las Reclamaciones interpuestas por mis mandantes y a su vez la Resolución de fecha de 30 de marzo de 2011 -las cuales se contienen en los documentos 1 a 30 del expediente administrativo.

1.2. Las Resoluciones dictadas por la Conselleira de Hacienda (Xunta de Galicia) por las que se inadmiten, a cada uno de mis representados, sus respectivos Recursos de Alzada formulados contra la Resolución de 22 de septiembre de 2011 del Tribunal designado por la Orden de 4 de septiembre de 2009 (DOG n° 179 de 11.09.09) para calificar los procesos ordinario y extraordinario de consolidación de empleo para el ingreso en el Cuerpo Superior de la Xunta de Galicia, subgrupo Al por la que se da publicidad a la Relación de aspirantes que superaron dicho proceso selectivo (Pág. 29092 del DOG n° 189 de 03 de octubre de 2011).

1.3. La Orden de la Consellería de Hacienda de fecha de 22 de diciembre de 2011 (DOG n° 7 de 11 de enero de 2012) por la que se nombran funcionarios del Cuerpo Superior de la Administración de la Xunta de Galicia subgrupo Al a los aspirantes que superaron el proceso selectivo de consolidación de empleo para el ingreso del Cuerpo Superior de la Administración de la Xunta de Galicia, subgrupo Al, convocado por la Orden de 18 de julio de 2008 (DOG n° 144, 28.07.2008).

2°. Y en lo que se refiere a DOÑA Sabina y otros/as recurrentes identificados/as en el encabezamiento de la demanda del presente recurso contencioso administrativo, contra:

2.1. Las Resoluciones dictadas por la Conselleira de Hacienda (Xunta de Galicia) por las que se desestiman, a cada uno de mis representados, sus respectivos Recursos de Alzada formulados contra la Resolución del Tribunal designado por la Orden de 4 de septiembre de 2009 (DOG n° 179 de 11.09.09) para calificar los procesos ordinario y extraordinario de consolidación de empleo para el ingreso en el Cuerpo Superior de la Xunta de Galicia, subgrupo A 1, desestimatorias de las respectivas Reclamaciones interpuestas contra la Resolución de fecha de 30 de marzo de 2011 de dicho Tribunal (Pág. 6317 y ss del DOG n° 69 de 07 de abril de 2011) y por ello, también dichas Resoluciones del Tribunal Calificador desestimatorias de las Reclamaciones interpuestas por mis mandantes y a su vez la Resolución de fecha de 30 de marzo de 2011 - las cuales se contienen en los documentos 1 a 30 del expediente administrativo.

2.2°. Las desestimaciones por silencio administrativo de los respectivos Recursos de Alzada formulados por mis mandantes contra la Resolución de 22 de septiembre de 2011 del Tribunal designado por la Orden de 4 de septiembre de 2009 (DOG n° 179 de 11.09.09) para calificar los procesos ordinario y extraordinario de consolidación de empleo para el ingreso en el Cuerpo Superior de la Xunta de Galicia, subgrupo Al por la que se da publicidad a la Relación de Aspirantes que superaron dicho proceso selectivo (Pág. 29092 del DOG n° 189 de 03 de octubre de 2011).

2.3. La Orden de la Conselleria de Hacienda de fecha de 22 de diciembre de 2011 (DOG n° 7 de 11 de enero de 2012) por la que se nombran funcionarios del Cuerpo Superior de la Administración de la Xunta de Galicia, Subgrupo A 1, a los aspirantes que superaron el proceso selectivo de Consolidación de empleo para el ingreso del Cuerpo Superior de la Administración de la Xunta de Galicia, subgrupo Al, convocado por la Orden de 18 de julio de 2008.

II).- Se Ordene la retroacción del proceso selectivo de modo que:

I°.- Que por parte de la Administración demandada y el Tribunal Calificador, se dé estricto cumplimiento a la base 11.1.1.2 de la Orden de convocatoria del reiterado proceso selectivo de modo y manera que:

a) Se establezca por dicho Tribunal Calificador y/o Administración Demandada "una escala establecida entre el aspirante con más puntuación otorgada por el Tribunal Calificador y el que tenga la menor de ellas".

b) Se fije la puntuación mínima en la alcanzada por el/la aspirante que quede clasificado en la posición 250 de la referida escala.

c) Una vez cumplidos los anteriores puntos a) y b) el Tribunal Calificador adecúe el resto de las puntuaciones mediante escalamiento o ponderación dentro de las puntuaciones permitidas por la base, ya sea de acuerdo con la fórmula aplicada por la pericial propuesta por esta parte o por formula análoga, es decir:

i) Teniendo en cuenta que la puntuación máxima del Segundo ejercicio es de 20 puntos.

ii) Teniendo en cuenta que la puntuación máxima de cada prueba del Segundo ejercicio es de 10 puntos.

iii) Teniendo en cuenta que se deberá escalar o ponderar las puntuaciones de la primera prueba del segundo ejercicio del mismo modo que las puntuaciones totales, para cumplir la condición establecida por la base respecto a la puntuación de la primera prueba del segundo ejercicio.

2° Y que a consecuencia de lo anterior, y dado que todos mis mandantes ostentan posiciones en dicha Escala superiores a la exigida en la base de convocatoria para la obtención de la puntuación mínima (posición 250), se dicte por la Administración Resolución por la que:

a) Se declare que todos ellos han superado la puntuación mínima total exigida para la superación del segundo ejercicio y la condición de puntuación establecida para la superación de la primera prueba del segundo ejercicio, incluyéndolos en la relación de aprobados del segundo ejercicio con la puntuación que resulte de la aplicación del punto anterior.

b) Para a continuación declarar la continuación del proceso selectivo y se le exija la documentación justificativa de los méritos baremables para la aplicación de la puntuación otorgable por la fase de concurso.

c) Para finalmente sumadas las puntuaciones de la fase de oposición y concurso y de resultar que todos mis mandantes ostentan una puntuación total que les sitúe entre las primeras 45 plazas ofertadas en el proceso selectivo se les otorgue a aquéllos en que concurra dicha condición (es decir estar entre los primeros 45 una vez sumadas las fases de oposición y concurso) el derecho a ser incluidos en la relación de aspirantes que superaron el proceso selectivo y subsiguientemente a ser nombrados funcionarios de carrera del Cuerpo Superior de la Administración General de la Xunta de Galicia.

III).- En todo caso, se condene a Administración demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y cumplir con dichas declaraciones.

IV.- Se impongan las costas a la Administración demandada

.

La XUNTA DE GALICIA, en el trámite de oposición que le fue conferido, formalizó su oposición al recurso de casación con un escrito que terminó así:

(...) tenga por formulada OPOSICIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN de adverso deducido, para que tras los trámites oportunos dicte Sentencia por la que se desestime aquél íntegramente, con expresa imposición de costas a la recurrente

.

La representación de doña Marí Luz se opuso al recurso de casación mediante un escrito en el que, después de alegar lo que convino a su derecho, pidió:

que desestime el recurso de casación interpuesto con la imposición de las costas (a) la parte recurrente

.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 4 de mayo de 2016.

DATOS RELEVANTES PARA DECIDIR LA ACTUAL CASACIÓN.

Son los siguientes:

1. - Por Orden de 18 de julio de 2018 de la Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia se convocó proceso selectivo de consolidación de empleo para el ingreso en el cuerpo superior de la administración de la XUNTA DE GALICIA.

   Esta convocatoria incluía la siguiente base:

   II.1.1.2. Segundo ejercicio, de carácter eliminatorio, constará de dos pruebas:

   -Primera prueba: los/las aspirantes deberán desarrollar por escrito un (1) tema, a elegir entre dos (2) obtenidos mediante sorteo por el tribunal de entre los que forman el contenido del programa que figuran en la parte especial del anexo I-B de esta orden.

   -Segunda prueba: los/las aspirantes deberán realizar por escrito un supuesto práctico de desarrollo, que versará sobre las materias de la parte general del programa que figura como anexo I-B de esta convocatoria. Para el desarrollo de este ejercicio los/las aspirantes podrán servirse de los textos legales sin comentarios, excluyéndose los libros de consulta. No se considerarán comentarios las notas de vigencia, las meras referencias cruzadas a otras normas o a sentencias, siempre que no contengan ningún otro análisis.

   El tiempo máximo de duración será de noventa (90) minutos para la primera prueba y de ciento cincuenta (150) minutos para la segunda.

   Posteriormente los/as aspirantes serán convocados oportunamente para la lectura de las dos pruebas en sesión pública ante el tribunal, que lo calificará valorando los conocimientos, la claridad, el orden de ideas y la calidad de la expresión escrita, así como su exposición.

   Cada miembro del tribunal dispondrá de copias fotoestáticas de las pruebas para cotejar la lectura efectuada por el aspirante.

   Este ejercicio se calificará de 0 a 20 puntos (de 0 a 10 cada prueba) y para superarlo será necesario obtener un mínimo de 4 puntos en la primera prueba y de 10 puntos en el total resultante de la suma de las dos. Esta puntuación mínima vendrá dada por la que alcance el/la aspirante que quede clasificado en la posición número doscientos cincuenta (250) en una escala establecida entre el aspirante con más puntuación otorgada por el tribunal y el que tenga la menor de ellas. Si hay varios aspirantes con la misma puntuación que el que ocupe el puesto numero doscientos cincuenta (250), se entenderá que todos ellos estarán aprobados.

   2.- Esa base el tribunal calificador, según expresa la sentencia recurrida en la actual casación, la interpretó así:

   El tribunal calificador, en su reunión celebrada el 24 de enero de 2011 (folios 167 a 171 del expediente), entendió que la primera regla está clara, al establecer que este segundo ejercicio se calificará de 0 a 20 puntos (de 0 a 10 cada prueba), y que para superarlo será necesario obtener un mínimo de 4 puntos en la primera prueba y de 10 puntos en el total resultante de la suma de ambas.

   Pero asimismo estima que la operación siguiente no está clara en la citada base, porque conculcaría manifiestamente los principios de mérito y capacidad una interpretación consistente en que lo que se pretende es que, cualquiera que fuese la puntuación obtenida por cada aspirante (incluido 0 puntos), necesariamente 250 opositores tendrían que alcanzar la puntuación de 10 puntos, además de que es de imposible aplicación por no precisar la convocatoria los términos consiguientes de la operación. Y considera que las bases no establecen criterio para determinar qué opositor ocupa el puesto 250 ni para recalcular las puntuaciones otorgadas.

   Finalmente, el tribunal calificador entiende que la regla en cuestión sólo entrará en juego en el caso de que más de 250 aspirantes obtengan la puntuación mínima que determina la regla primera (mínimo de 4 puntos en la primera prueba y de 10 puntos en el total), que en todo caso resultará requisito mínimo para superar el ejercicio, con la finalidad de impedir que pasen a la fase de concurso un número superior de participantes.

   Añadía el tribunal calificador que, según la segunda regla, la puntuación mínima para superar el ejercicio, en el supuesto de que más de 250 personas obtengan las notas mínimas establecidas en la regla primera (mínimo de 4 puntos en la primera prueba y de 10 puntos en el total), vendrá dada por la nota que obtenga el aspirante con la calificación más baja en una escala de 250 personas, quedando fuera del proceso selectivo, y no pasando a la fase de concurso, los aspirantes que tengan puntuaciones inferiores a la del opositor que se halla en el puesto 250; aclaraba que el opositor nº 250 establecerá una nota de corte para el caso de que haya más de 250 personas que alcancen las notas mínimas previstas en la regla primera, completándose la previsión con una tercera regla, con arreglo a la cual, si existían varios opositores con la misma puntuación en la posición 250, se considera que todos ellos tienen la puntuación mínima para superar el ejercicio

   .

3. - El recurso contencioso-administrativo que dio origen al proceso jurisdiccional lo interpuso doña Matilde y varias personas más, dirigiéndolo contra estos tres grupos de actos administrativos:

   (1) La resolución de 11 de marzo de 2011 del tribunal calificador que publicó diversos acuerdos que publicó diversos acuerdos relacionados con el segundo ejercicio de la fase de oposición; y las resoluciones de la Consellería de Facenda que desestimaron los recursos de alzada planteados contra aquella resolución del tribunal calificador.

   (2) La resolución de 11 de marzo de 2011 del tribunal calificador que dio publicidad a la relación de aspirantes que superaron el proceso selectivo; y la resoluciones de la Consellería de Facenda que inadmitieron los recursos presentados contra dicha resolución del tribunal calificador (por parte de algunos de los recurrentes) o la desestimación por silencio de ese mismo recurso de alzada (por parte de otros).

   (3) La orden de 22 de diciembre de 2011 de la Consellería de Facenda que nombró funcionarios a los aspirantes que superaron el proceso selectivo.

4. - La demanda luego formalizada dedujo tres pretensiones que, resumidas aquí en lo esencial, reclamaron lo siguiente:

   (I) La declaración de contrarios a derecho y sin efecto los actos administrativos impugnados.

   (II) La retroacción del procedimiento selectivo con estas finalidades:

   1. - Que el tribunal calificador o la Administración demandada hagan lo siguiente:

      (a) establezcan una escala entre el aspirante con más puntuación obtenida y el que tenga la menor de ellas;

      (b) fijen la puntuación mínima en la alcanzada por el/la aspirante que quede clasificado en la posición 250 de la referida escala; y

      (c) una vez cumplidos los puntos a) y b), sean adecuadas las puntuaciones mediante un escalamiento o ponderación dentro de las puntuaciones permitidas por la base.

   2. - Que a consecuencia de lo anterior, y dado que todos los demandantes ostentan posiciones superiores a la 250 para obtener la puntuación mínima, se dicte por la Administración una resolución por la que

      (a) se declare que todos ellos han superado la posición mínima exigible para la superación del segundo ejercicio;

      (b) se declare seguidamente la continuación del procedimiento selectivo, exigiéndoles la documentación justificativa de los méritos baremables en la fase de concurso; y

      (c) que, de resultar que los demandantes, sumadas sus puntuaciones en las fase de oposición y concurso, se hallan situados entre las 45 plazas ofertadas en el proceso selectivo, sean incluido en la relación de aspirantes que lo han superado y nombrados funcionarios.

      (III) La condena de la administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

5. - La sentencia dictada por la Sala de Galicia de este orden jurisdiccional desestimó el recurso contencioso administrativo que acaba de mencionarse; y contra ella se dirige el actual recurso de casación, que ha sido interpuesto por doña Matilde y sus litisconsortes expresados en los antecedentes de esta sentencia.

MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN DE CARÁCTER PROCESAL O FORMAL ENJUICIADOS POR LA SENTENCIA RECURRIDA.

Los analizados con este carácter y la respuesta ofrecida para ellos por la Sala de Galicia consistió en lo que seguidamente se expone.

1. Denuncia de indefensión por no haberse remitido la totalidad de los documentos solicitados.

Esta cuestión la aborda el fundamento de derecho (FJ) segundo:

En primer lugar, formula la parte demandante una alegación preliminar en la que hace constar que se le genera perjuicio y "posible indefensión" (sic) por no haberse remitido los documentos solicitados como completo de expediente, refiriéndose a la documentación de tramitación de la Orden de 18 de julio de 2008 de convocatoria del proceso selectivo extraordinario de consolidación de empleo del grupo A1, todas las actas que pudieran existir del tribunal del proceso selectivo, puntuación (totales y parciales) otorgadas por cada uno de los miembros del tribunal a cada uno de los aspirantes del proceso selectivo, y listado y normativa utilizada para la corrección del segundo examen.

Dicha alegación preliminar no puede ser acogida, a la vista del contenido del expediente y de la respuesta ofrecida por la jefa de servicio de régimen jurídico y recursos de la Xunta de Galicia en escrito de 13 de marzo de 2013, en función del contenido de los motivos de impugnación expuestos en la demanda.

Así, la Orden de convocatoria no es disposición de carácter general, por lo que no tiene que atenerse al procedimiento de elaboración previsto en los artículos 40 y siguientes de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre , de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, de modo que es lógico que sólo se haya remitido la propia Orden de 18 de julio de 2008 y el acuerdo para la ordenación y mejora del empleo público en el ámbito de la Administración de la Xunta de Galicia, en cuanto puede incidir en aquélla.

Asimismo, han sido remitidas las actas del proceso selectivo en lo relativo al segundo examen, que es el que tiene relevancia a efectos de este litigio, por lo que carece de sentido que se reclame ninguna más.

En cuanto a las puntuaciones otorgadas por cada miembro del tribunal, asimismo su conocimiento carece de relevancia, pues, tal como se refleja en el acta de 25 de enero de 2011 del tribunal calificador (folios 172 y 173 del expediente), las puntuaciones asignadas en la primera y en la segunda prueba del segundo ejercicio de la fase de oposición se corresponden con las notas medias de cada ejercicio calculadas efectuando la media aritmética de las calificaciones otorgadas por cada miembro presente del tribunal, en los términos fijados en las instrucciones relativas al funcionamiento y actuación de los tribunales de selección, aprobadas el 11 de abril de 2007 por el Conselleiro de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia, mientras que las calificaciones otorgadas por los miembros del tribunal resultan de los criterios de valoración de dichas pruebas y de los niveles mínimos de exigencia necesarios para la superación del segundo ejercicio previamente acordados por el tribunal en su reunión de 25 de enero de 2010.

Respecto al listado y normativa para la corrección del segundo examen, resulta lógica y racional la respuesta ofrecida en aquel escrito de 13 de marzo de 2013, porque para dicha corrección el tribunal se ha guiado por la base II.1.1.2 de la Orden de convocatoria, y precisamente la interpretación de esta base es lo que constituye el núcleo de este litigio.

Fuera de lo anterior, no puede remitirse lo que no existe, como se desprende de la respuesta ofrecida por la jefa de servicio de régimen jurídico y recursos de la Xunta de Galicia en escrito de 13 de marzo de 2013, de modo que la nueva petición, deducida en la demanda, de que se complete el expediente administrativo, no puede ser acogida, además de que la formulación del escrito rector del litigio sin disponer de tales documentos revela su innecesariedad.

Tal innecesariedad de documentación complementaria la viene a reconocer implícitamente la propia parte demandante cuando, en las páginas 8 y 9 de su demanda, alega que, pese a lo que pueda parecer, por el gran número de actos recurridos y la considerable extensión de los recursos presentados y la densidad de la contestaciones efectuadas por la Administración, el nudo gordiano a dilucidar en este proceso se reduce a determinar una cuestión sencilla, cual es si el tribunal calificador decidió, de un modo consciente, parcial, arbitrario y caprichoso, la total inaplicación de la base que regulaba la calificación del segundo ejercicio del proceso y que contenía un elemento reglado

.

II .- Indebido control o condicionamiento del tribunal calificador por parte del cuerpo de Letrados de la Xunta de Galicia.

Su estudio y decisión se efectúa en el FJ tercero:

En segundo lugar, si bien no lo articula jurídicamente de modo idóneo, la parte demandante alega que el tribunal calificador estuvo en todo momento formado y "controlado" por miembros del cuerpo de Letrados de la Xunta de Galicia (en sus cargos de presidente, presidente suplente, secretario y secretario suplente), siendo estos miembros especialmente beligerantes con la existencia de proceso de consolidación de empleo y singularmente con los del cuerpo superior, para lo que acompaña diversos documentos acreditativos de la interposición por la asociación profesional de letrados de la Xunta de Galicia de recurso contencioso- administrativo contra la Orden de 18 de julio de 2008 de convocatoria del proceso selectivo de que se ahora se trata.

De ello deduce que sorprende que dichos letrados no se hubieran abstenido de formar parte del tribunal calificador en un proceso selectivo que previamente habían recurrido por contrario a sus intereses.

Sin embargo, la anterior alegación no tiene relevancia alguna en la decisión de este litigio, y mucho menos para conducir a la invalidez del mismo por diversas razones.

En primer lugar, no se especifica respecto a qué miembros concretos del tribunal calificador se suscita aquella alegación, ni cuál sería la causa de abstención concurrente de las recogidas en el artículo 28 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común .

En segundo lugar, si los demandantes entendían que concurría un motivo de abstención que no se planteó, nada impedía que, por el cauce del artículo 29 de la Ley 30/1992 , promoviesen la recusación del o los miembros del tribunal en que consideraban que era apreciable un motivo de los previstos en el artículo 28.2.

En tercer lugar, aparte de aquella ausencia, en vía administrativa, de especificación de miembro concreto del tribunal recusable, tampoco se singulariza, ni causa ni miembro del tribunal, en esta vía jurisdiccional.

En cuarto lugar, tampoco podría ser objeto de prueba dicho extremo, ya que la prueba ha de versar sobre los hechos o afirmaciones fácticas que han sido objeto de controversia en la fase alegatoria, siempre que se hubiera expresado entre los puntos de hecho sobre los que aquella prueba ha de tratar ( artículo 60.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa ), sin que se cumpla una y otra exigencia en este caso, pues en el primer otrosí de la demanda no se incluye entre los puntos de hecho lo relativo a la posible concurrencia de causa de recusación

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MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN DE CARÁCTER SUBSTANTIVO DECIDIDOS POR LA SENTENCIA RECURRIDA.

La delimitación de la controversia substantiva efectuada por la sentencia recurrida y lo razonado para decidir los motivos de impugnación de esta naturaleza consistió en lo que continúa.

1. La delimitación del litigio.

   Se contiene en el FJ quinto :

   Los/as demandantes fundan su impugnación en la vulneración por la Administración

   de los artículos 1.3.c (Sometimiento pleno a la ley y al Derecho ) y 55 (" Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico ") de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público,

   33 (vinculatoriedad de las bases de las convocatorias de pruebas selectivas) y 36 (" El acceso a la función pública y a sus cuerpos o escalas se realizará mediante concurso, oposición o concurso-oposición libre, convocados públicamente y basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad ... ") del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, 6.2 del Decreto 95/1991, de 20 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de selección de personal de la Xunta de Galicia (" Las bases de la convocatoria vinculan a la Administración a los tribunales que juzgarán las pruebas selectivas y a quienes tomen parte de ellas, y una vez publicadas, solo podrán ser modificadas con estricta sujeción a la Ley de procedimiento administrativo"),

   así como de las bases de la convocatoria aprobadas por la Orden de 18 de julio de 2008, modificada por la de 26 de junio de 2009, así como la instrucción de 11 de abril de 2007, relativa al funcionamiento y actuación de los tribunales del mismo departamento autonómico.

   A fin de desvirtuar la argumentación ofrecida por la Administración para apoyar la interpretación de la base II.1.1.2 del modo antes expuestos, los demandantes alegan:

   1º Es posible el cumplimiento íntegro y literal de citada base, no siendo necesaria interpretación alguna al respecto, resultando falsa la afirmación de que es de imposible aplicación práctica.

   2º Siendo posible su aplicación, la base ha de acatarse como ley del proceso selectivo, siendo modificada sin ajustarse al procedimiento legalmente establecido.

   3º La actuación del tribunal calificador no tiene cabida dentro de la llamada discrecionalidad técnica, dado que la cuestión inaplicada se basa en elementos reglados ajenos a la misma.

   4º No siendo necesaria la interpretación de la base, la que efectúa la Administración demandada se desvía de las interpretaciones conformes a la jurisprudencia, puesto que:

   A) es contraria a la interpretación teleológica de la misma, desconociendo que nos encontramos ante un proceso selectivo extraordinario de consolidación de empleo,

   B) es contraria a una interpretación conjunta y armónica de las bases del proceso selectivo, toda vez que en el primer ejercicio las interpreta de una forma y en el segundo ejercicio de otra,

   C) es contraria a la interpretación analógica de la misma, al desviarse de todas y cada una de las interpretaciones realizadas por el resto de tribunales calificadores que juzgan procesos selectivos extraordinarios de consolidación, y

   D) resulta contraria a una interpretación razonable, pues conduce a resultados absurdos.

   5º La actuación del tribunal es extemporánea y nula, al fijar sus criterios interpretativos con posterioridad a la celebración de las lecturas públicas, vulnerando el principio de publicidad, seguridad jurídica, objetividad y transparencia

   .

2. El rechazo de la interpretación preconizada por la parte actora para la base de la convocatoria objeto de polémica.

   Lo razona el siguiente FJ sexto:

   Comenzando por la primera de las alegaciones de la parte actora, se sostiene que ha de seguirse una interpretación literal de la base II.1.1.2, que conduce a que han de ordenarse las notas del segundo ejercicio, de mayor a menor, para que la que ocupe el puesto número 250 sea la que determine el aprobado y a la que se le adjudique la puntuación de 10 puntos sobre 20.

   Para respaldar su afirmación de que la base es de posible aplicación práctica, la demandante acompaña a su demanda un informe pericial de don Narciso , profesor titular de matemática aplicada de la Universidad de Santiago de Compostela.

   Continúa exponiendo la parte actora en su demanda que con dicho informe se demuestra que es posible, científica y matemáticamente, ordenar a los aspirantes en una escala entre el que obtiene mayor puntuación y el de menos, así como determinar qué aspirante ocupa la posición 250, asignar la puntuación mínima de 10 puntos a dicho aspirante, y ponderar las puntuaciones conforme a criterios numéricos (mediante un reescalado), cumpliendo los rangos de puntuación totales establecidos por la base (hasta 20 puntos), los parciales fijados para cada prueba del segundo ejercicio (10 puntos como máximo por ejercicio), y la condición de que los aspirantes aprobados tengan más de un 4 en el primer ejercicio, todo ello manteniendo el orden de prelación asignado por el tribunal calificador al otorgar sus puntuaciones.

   Si bien es cierto que es posible la aplicación práctica de la base que se examina, el tema de debate no es matemático sino jurídico, ya que previamente ha de interpretarse adecuadamente la citada base, porque la interpretación literal que se propugna conduce a conclusiones ajenas totalmente a los principios de mérito y capacidad que han de regir en los procesos selectivos de acceso a la función pública, tal como se desprende del artículo 103.3 de la Constitución , 55 del EBEP y 36 del DL 1/2008 , de modo que la cuestión a dilucidar suscitada en este litigio no puede decidirse con dicha aplicación tributaria meramente de la letra. De todos modos, la tesis propugnada por la parte actora tampoco se ajusta a una interpretación literal, porque estrictamente ignora la exigencia de las notas mínimas establecidas en la regla primera (mínimo de 4 puntos en la primera prueba y de 10 puntos en el total), lo cual trata de salvarse con el reescalado realizado en el informe pericial.

   Resulta significativa la afirmación del mencionado perito, exteriorizada en el acto de emisión de la prueba pericial, manifestando que se ha regido por criterios estrictamente matemáticos, sin tomar en consideración factores jurídicos, que son desconocidos para él. Con ello pone de relieve que su función era simplemente demostrar que era posible la aplicación práctica de la segunda regla de la base, desde una perspectiva meramente matemática, al margen de que jurídicamente la solución a que llega pudiera ser insatisfactoria.

   La tesis de la parte recurrente conduciría a otorgar el aprobado a los 250 aspirantes por encima de 0,5 puntos sobre el máximo de 20, ya que en el segundo ejercicio participaron 256 aspirantes, de los que 4 obtuvieron la puntuación de 0 (los situados en las posiciones 253 a 256), y otro la de 0,1 (el situado en la posición 252) y 0,5 (cuatro opositores, los situados en las posiciones 248 a 251), de modo que superarían el segundo ejercicio aspirantes que no han logrado alcanzar las puntuaciones mínimas establecidas en la base (mínimo de 4 puntos en la primera prueba y de 10 puntos en el total) ni, por consiguiente, demostrado la capacidad y aptitud suficientes.

   Este criterio de proscribir aquella interpretación presuntamente literal de la base la hemos seguido en la reciente sentencia de 17 de diciembre de 2014 de esta Sala y Sección (procedimiento ordinario nº 110/2012), de la que tomaremos buena parte de sus argumentos para hacer decaer las alegaciones de la parte recurrente.

   En este punto conviene advertir que la interpretación de las reglas predeterminadas por la convocatoria, como las de toda norma o acto jurídico general, ha de ajustarse al contexto constitucional, esto es, a los principios constitucionales de mérito, capacidad e igualdad ( artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución ), y en armonía con su desarrollo en el art.55 del EBEP , cuyo apartado 1 dispone que:

   " Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico "

   mientras que en su segundo apartado establece que

   " Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados ",

   reiterándose en el artículo 36 del DL 1/2008 , para el ámbito autonómico que

   " El acceso a la función pública y a sus cuerpos o escalas se realizará mediante concurso, oposición o concurso-oposición libre, convocados públicamente y basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad ... ".

   El efecto útil de una prueba o ejercicio de un proceso selectivo es que se demuestre una aptitud y un nivel mínimo evaluado o cuantificado, según el art. 53.2 de la Ley 30/1992 (" El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos"). La finalidad de la convocatoria es cubrir plazas vacantes y hacerlo con los que demuestren capacitación y mérito en el procedimiento selectivo, sin que la finalidad sea garantizar la consolidación en todo caso, ya que ello haría inútiles y superfluas las pruebas y tribunales calificadores.

   Aquí hemos de traer a colación el principio general de desterrar las interpretaciones absurdas o conducentes a resultados incongruentes con el contexto constitucional, sin olvidar que el propio artículo 2 del Código Civil impone la finalidad sobre la fría letra de la norma, o en este, caso, sobre una lectura parcial y sesgada de la base II.1.1.2 de la convocatoria. De aceptarse la interpretación patrocinada por la parte demandante se podrían aprobar pruebas sin demostrar la mínima destreza práctica o de conocimientos que en su día se presumen en quienes pertenecen al cuerpo funcionarial correspondiente. En concreto, resulta absurda la posición de la parte recurrente, que conduciría a otorgar el aprobado en el segundo ejercicio a los 250 aspirantes por encima de 0,5 puntos sobre un máximo de 20 posibles. La funcionalidad de una prueba sujeta a tan errado criterio de valoración la convertiría en inútil e incongruente con la capacidad real a demostrar por imperativo constitucional, legal y de la propia finalidad de la convocatoria de las plazas.

   Ya la temprana sentencia del Tribunal Constitucional 67/1989 rechazó que la puntuación obtenida en la fase de concurso por los servicios prestados pudiera aplicarse a compensar la falta de capacidad a demostrar en los ejercicios de oposición, afirmando el alto Tribunal que

   " La convocatoria impugnada consigue así el mismo efecto práctico de concesión de ventajas y privilegios y de restricción de competencia «externa» que perseguía la práctica de pruebas restringidas para el acceso a la función pública, que fue suprimida por la legislación estatal ";

   y eso es lo que sucede en nuestro caso, en que una interpretación literal del inciso final de la base II.1.1.2, y ajena al contexto constitucional de la convocatoria, conduce a la práctica generalización del aprobado, degradando el peso de la prueba de oposición y primando decisiva y desproporcionadamente la fase de concurso de méritos, lo que por un lado, provocaría una postergación de aspirantes sin experiencia en la propia Administración convocante, y por otro lado, que aprobasen personas para plazas con exigencias de capacitación imprescindibles que no fueron demostradas en condiciones competitivas y bajo principios objetivos.

   En consecuencia, el tribunal calificador interpretó la base II.1.1.2 en coherencia con los principios constitucionales, de manera que la cifra de 250 opositores se refiere a los que superaron esa puntuación mínima recogida en la citada base, por lo que necesariamente ha de ser considerada conforme a Derecho, en contra de la propugnada por la parte recurrente, que no sólo conduce a conclusiones absurdas, sino también es contraria a aquellos principios que han de orientar en todo caso la selección en materia de acceso al empleo público

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3. El rechazo de la denuncia sobre incumplimiento de las bases de la convocatoria.

   Se explica en el FJ séptimo:

   La segunda de las alegaciones de la parte demandante para fundamentar su impugnación es que la base ha de acatarse como ley del proceso selectivo, siendo modificada sin ajustarse al procedimiento legalmente establecido.

   Una vez esclarecida la interpretación correcta de la base II.1.1.2, se deduce que el tribunal calificador la acató como ley del proceso selectivo, tal como exigen el artículo 33 del DL 1/2008 y 6.2 del Decreto 95/1991 , y las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2009 y 17 de octubre de 2011 , pues se guió por la hermenéutica que exigía la demostración de una capacitación mínima para superar el segundo ejercicio.

   Por tanto, tampoco puede acogerse la segunda de las alegaciones de la parte actora que ha sido expuesta anteriormente, pues la base no ha sido modificada sino interpretada adecuadamente.

   Y no es cierto que con dicha interpretación conforme a los principios constitucionales la base quede vacía de contenido, pues resultaría aplicable para el caso de que hubieran superado las puntuaciones mínimas más de 250 aspirantes.

   Se argumenta asimismo, dentro del apartado de la demanda relativo a esta alegación, que el tribunal calificador, amparándose en la facultad de interpretación de las bases, ha ido más allá introduciendo un condicionante nuevo de calificación con la consiguiente modificación de la base II.1.1.2, dándole la vuelta a la misma, y convirtiendo lo que ésta define como un mínimo de aprobados en un máximo.

   Tampoco esta argumentación es acogible, pues el tribunal calificador es el órgano llamado por la convocatoria, y por su función implícita de ordenación e impulso del procedimiento, a aplicar e interpretar las bases, sin estar prohibida la consulta o recomendación de otros órganos administrativos, siempre que se salvaguarde la decisión final y definitiva en su criterio. De ahí que la consulta elevada por el tribunal calificador a la Dirección General de la Función Pública es ajustada a derecho, como lo es el acuerdo adoptado por aquél el 24 de Enero de 2011, en que asume con voluntad propia y libre el contenido de aquel informe e interpreta la convocatoria en el particular litigioso en el sentido más favorable a la efectividad del derecho constitucional al acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad al empleo público.

   Es sabido que un tribunal calificador puede fijar la denominada "nota de corte", y en particular fijar la correlación entre preguntas acertadas y puntuación otorgada dentro de las múltiples gamas de combinaciones que admiten las bases ( Sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de Junio de 2001, rec.25/2000 ). Como señalamos en una anterior sentencia de esta Sala, en la STSJ de Galicia de 6 de Abril de 2005 (recurso 127/2004 ), la fijación de nota de corte "cumple la importante misión de evitar que se produzcan más aprobados que plazas", esto es, para armonizar el límite máximo de plazas a cubrir con un número extenso de aspirantes capacitados (al estar hoy día legalmente vetada la figura de "aprobados sin plaza"), pero no la misión de asegurar la cobertura de las plazas al margen de la capacitación. Así, la "nota de corte", ya sea fijada por la convocatoria o por el tribunal, es una calificación o puntuación bajo referencia "objetiva", en atención a un nivel de rendimiento (aciertos en preguntas, valoraciones positivas a las cuestiones, etc), pero no cabe fijar la "nota de corte" a la baja por referencia "subjetiva", esto es, predeterminando el número de aprobados mediante la técnica de garantizar un número mínimo al margen de su mayor o menor rendimiento o capacidad demostrada en las pruebas.

   Es más, como planteamiento de fondo similar al aquí debatido, si bien referido lógicamente a pruebas y bases diferentes, el Tribunal Supremo rechazó la aplicación por el tribunal calificador de fórmulas de ponderación de un ejercicio que resulten discriminatorias o perjudiciales al comportar conversiones matemáticas con resultados alejados del orden derivado de la calificación real ( STS de 28 de Junio de 2006, rec.7923/2000 ). O sea, la capacidad es un concepto sustancial que debe tener reflejo en calificaciones reales, sin que pueda presumirse la capacidad para el acceso al empleo público con la mera referencia numérica a una cifra de aspirantes llamados a aprobarlo, al margen de su rendimiento individualizado.

   Por tanto, lo que hizo el tribunal calificador fue interpretar la base II.1.1.2, no modificarla, por lo que no tenía que seguir ningún procedimiento para ello, sino actuar con arreglo a las facultades que las propias bases le atribuían

   .

4. El rechazo a que la controversia sea encuadrable dentro de la llamada discrecionalidad técnica.

   Es el FJ octavo el que aborda esta cuestión:

   La tercera alegación de la parte actora se funda en que la actuación del tribunal calificador no tiene cabida dentro de la llamada discrecionalidad técnica, dado que la cuestión inaplicada se basa en elementos reglados ajenos a la misma.

   Cierto es que estrictamente no se trata de que el tribunal calificador esté actuando dentro de la llamada discrecionalidad técnica, pues lo resuelto no es sobre el núcleo técnico de la decisión sino sobre la interpretación de una base de la convocatoria, pero ello tampoco da pie al acogimiento de esta argumentación.

   En efecto, al interpretar la base del modo que lo hace el tribunal hace uso de la facultad de interpretación que le encomienda la base III.10 de la convocatoria, y ya hemos visto que se guía por los principios constitucionales de mérito y capacidad que han de informar en todo caso los procesos de selección del empleo público.

   Desde el momento en que al interpretar la base II.1.1.2 el tribunal calificador no actúa en base a la discrecionalidad técnica, no cabe tener en cuenta la jurisprudencia sobre los límites de dicha discrecionalidad que menciona la parte recurrente

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5. El rechazodel reproche consistente en que la interpretación de la convocatoria efectuada por la Administración se aparta de la doctrina jurisprudencial.

   Lo argumenta el FJ noveno:

   Recordemos que la cuarta alegación de la recurrente se basaba en que la interpretación que efectúa la Administración demandada se desvía de las interpretaciones conformes a la jurisprudencia, puesto que: A) es contraria a la interpretación teleológica de la misma, desconociendo que nos encontramos ante un proceso selectivo extraordinario de consolidación de empleo, B) es contraria a una interpretación conjunta y armónica de las bases del proceso selectivo, toda vez que en el primer ejercicio las interpreta de una forma y en el segundo ejercicio de otra, C) es contraria a la interpretación analógica de la misma, al desviarse de todas y cada una de las interpretaciones realizadas por el resto de tribunales calificadores que juzgador procesos selectivos extraordinarios de consolidación, y D) resulta contraria a una interpretación razonable, pues conduce a resultados absurdos.

   La parte demandante razona que la interpretación teleológica está condicionada por el hecho de que nos encontramos ante un proceso selectivo extraordinario de consolidación de empleo que se enmarca dentro de los procesos previstos en la disposición transitoria 4ª del EBEP y disposición transitoria 14ª del DL 1/2008 , dictándose la Orden de convocatoria en ejecución del Acuerdo de 21 de abril de 2008 de mejora del empleo público en el ámbito de la Administración de la Xunta de Galicia, en el que se aclara que ha de ofrecerse la oportunidad a los funcionarios interinos de adquirir la condición de funcionario de carrera a través de los correspondientes procesos selectivos.

   Pese a que no se reconoce, realmente con la invocación de las mencionadas disposiciones transitorias del EBEP y DL 1/2008, así como del acuerdo de 21 de abril de 2008, se pretende justificar que la finalidad del proceso selectivo de que ahora se trata es privilegiar a los funcionarios interinos y facilitar la adquisición por su parte de la condición de funcionarios de carrera, pero tal finalidad choca abiertamente con la aplicación de los principios de mérito y capacidad, que expresamente se mencionan asimismo en aquellas disposiciones, en este acuerdo y en las propias bases de la Orden de 18 de julio de 2008.

   Los aspirantes en el procedimiento de consolidación, por el hecho de tener experiencia interina, solo cuentan con una expectativa de la valoración de sus servicios, limitándose la disposición transitoria 4ª del EBEP , la concordante ley gallega y la convocatoria, a establecer el derecho de participar y una valoración de los servicios prestados en fase de concurso. E insistiremos en que la disposición transitoria 4ª del EBEB se cuida de establecer en que "Los procesos selectivos garantizarán el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad" añadiendo que "En la fase de concurso podrá valorarse, entre otros méritos el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de convocatoria".

   De hecho, es lógico que, si se cuenta con experiencia, la misma reciba valoración en la fase de concurso, ámbito en que se agotan las facilidades legales para la obtención de la plaza, ya que en lo que se refiere a las pruebas de demostración de la "capacidad" (distinto del "mérito" que corresponde al concurso) su nivel ha de ser idéntico para todos los aspirantes, con mayor o menor experiencia.

   El Tribunal Constitucional subrayó el carácter excepcional y singular de los procedimientos de consolidación ( STC 16/1988 o STC 27/2012 ), naturaleza extraordinaria que postula una interpretación restrictiva en aquellas cuestiones que puedan propiciar la extensión, generalización o intensificación de cauce tan singular de acceso a la función pública.

   Dicho carácter extraordinario de los procesos de consolidación ha sido destacado en el último párrafo del fundamento de derecho quinto de la mencionada sentencia 27/2012, de 1 de marzo , según el cual:

   "... debe realizarse un último apunte fundamental en relación con el principio de igualdad que garantiza el 23.2 CE. En determinados supuestos extraordinarios se ha considerado acorde con la Constitución, que en procesos selectivos de acceso a funciones públicas se establezca un trato de favor en relación a unos participantes respecto de otros. Esta excepción a la regla general se ha considerado legítima en supuestos verdaderamente singulares, en los que las especiales circunstancias de una Administración y el momento concreto en el que se celebraban estas pruebas, justificaban la desigualdad de trato entre los participantes, beneficiando a aquéllos que ya habían prestado en el pasado servicios profesionales en situación de interinidad en la Administración convocante. Estos supuestos varían desde la celebración de pruebas restringidas ( STC 27/1991, de 14 de febrero ) a pruebas en las que se primaba de manera muy notable los servicios prestados en la Administración, pero en uno y otro caso, ha existido siempre justificación de las singulares y excepcionales circunstancias que de manera expresa se explicaban en cada una de las convocatorias ( SSTC 67/1989, de 18 de abril ; 185/1994, de 20 de junio ; 12/1999, de 11 de febrero ; 83/2000, de 27 de marzo , o 107/2003, de 2 de junio ). En definitiva, para que sea constitucionalmente legítimo establecer un proceso selectivo restringido o uno en el que se prime notablemente un determinado mérito en relación a otros, debe existir una justificación amparada en una situación excepcional, ya que en otro caso, la desigualdad de trato lesionaría el art. 23.2 CE ".

   En el caso presente, la interpretación restrictiva que se impone impide entender que la finalidad de la base II.1.1.2 sea la que propugna la parte recurrente de cara a privilegiar a unos participantes frente a otros.

   Finalmente haremos hincapié en que no puede alzarse en vinculante el criterio seguido en el primer ejercicio, ni en otras pruebas de otras plazas, cuya legalidad no es objeto de enjuiciamiento en esta litis, aunque debemos recordar que la igualdad juega y "solo puede operar dentro de la legalidad" ( SSTC 43/82 y 21/92 , entre otras), aclarando la STS de 20 de enero de 2004 que "la igualdad ha de acreditarse dentro de la legalidad, de modo que si la actuación correcta de la Administración es la ahora enjuiciada, según hemos declarado, la invocada como contraria a ella no lo fue y, por consiguiente, no cabe esgrimirla para pedir que se le aplique al recurrente un trato igual". A este respecto, señalaremos que la interpretación de las bases de la convocatoria llevada a cabo por el Tribunal calificador, apartándose del criterio aplicado en el primer ejercicio, resultaba oportuna y obligada, sin necesidad de adoptar el impulso ante el órgano autonómico competente otras posibles medidas encaminadas a la paralización o revisión de la convocatoria en tan singular extremo, por mor del principio de conservación de los actos y no perjudicar a terceros, unido a razones de economía procesal, intereses dignos de protección que llevaban a interpretar la base controvertida de manera que cumpliese la prueba su finalidad demostrativa de la capacidad y selectiva ante la concurrencia

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7. El rechazo de la vulneración de los principios de publicidad, transparencia, objetividad y seguridad jurídica.

   Se efectúa en el FJ décimo:

   La quinta alegación en la que funda el recurso la parte demandante se basa en la vulneración del principio de publicidad, transparencia, objetividad y seguridad jurídica.

   Para apoyar dicha alegación aduce la parte recurrente que en su sesión de 25 de enero de 2010 el tribunal calificador decide fijar, sin publicidad alguna, los criterios de puntuación mínima (folio 39 del expediente) sin atenerse al tenor de la base y sin acudir a la necesidad de interpretación de la misma, y no es hasta la sesión de 27 de enero de 2011 (folio 167) cuando eleva una solicitud de interpretación de la base a la Dirección General de la Función Pública, cuando ya han sido evaluados, conforme a los criterios fijados en la reunión de 25 de enero de 2010, la mayoría de los opositores mediante examen de lectura pública.

   El examen de los folios 38 y siguientes del completo I del expediente revela que en la reunión de 25 de enero de 2010 se fijó el calendario de lectura del segundo ejercicio del proceso selectivo y se determinaron los criterios de corrección, es decir, aquellos con arreglo a los cuales serían valorados los conocimientos de los opositores en la prueba teórica y del ejercicio práctico, estableciendo asimismo las pautas de ponderación para la calificación.

   En dicha sesión el tribunal no decide inaplicar la base II.1.1.2 sino interpretarla con arreglo a los principios de mérito y capacidad, a fin de que no pudiera superar el segundo ejercicio aspirante alguno que no demostrase la aptitud teórica y práctica necesaria.

   Y el hecho de que a dichos criterios no se les diese publicidad no da lugar a la anulabilidad del ejercicio porque no ha generado indefensión alguna ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común ), ya que no ha impedido que se esgrimiesen las alegaciones relativas a dicho extremo, con ocasión de la impugnación del resultado final de la prueba, como así se ha hecho. Precisamente por ello se están examinando ahora las alegaciones de los demandantes, a fin de determinar si los criterios adoptados son conformes a Derecho o no, y se alcanza la conclusión de que son acordes a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, porque se han aplicado a todos los aspirantes por igual, y están orientados a seleccionar a los aspirantes que demuestren la capacidad teórica y práctica necesaria.

   Lo que el tribunal hizo en la sesión de 24 de enero de 2011 (folio 167 del completo I del expediente) fue elevar consulta a la Dirección General de Función Pública acerca de la interpretación de la base II.1.1.2, a fin de que respaldase la que estaba llevando a cabo hasta ese momento, pero ni antes ni después se variaron los criterios aplicados, pues la mencionada Dirección General avaló la decisión y los criterios del tribunal calificador.

   Es decir, en contra de lo que quiere hacer ver la parte demandante, no se evalúa a los primeros 150 opositores bajo unas premisas, y a los 96 restantes bajo otras, sino a que todos se les aplicaron los mismos criterios, acordes con la interpretación seguida desde un primer momento por el tribunal calificador, que, como hemos visto anteriormente, eran conformes a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

   Con ello queda patentizado que ni se han infringido las condiciones de objetividad y anonimato de los participantes en el proceso selectivo, ni el tribunal calificador ha cambiado sus propios acuerdos ni revisado los iniciales criterios, pues desde el comienzo fueron los mismos, y lo único que buscó con la consulta a la Dirección General fue encontrar un respaldo a los criterios que estaba aplicando, para lo cual no era necesaria la promoción de ningún procedimiento de revisión de oficio.

   Abundando en la legitimidad de la habilitación al tribunal calificador para fijar baremos instrumentales o notas de corte, recordaremos que la habilitación al Tribunal calificador para fijar el umbral de aprobados " Es práctica habitual, frecuente y de general aplicación facultar a los tribunales en los procesos de selección para que puedan, con posterioridad a la celebración de los ejercicios, atendiendo a los resultados obtenidos por los aspirantes y calibrando su nivel de conocimientos, establecer la nota de corte. Tal sistema, que se aplica con carácter de generalidad a todos los intervinientes en el proceso selectivo, cumple, además, la importante misión de evitar que se produzcan más aprobados que plazas ."( STSJ de Galicia de 6 de Abril de 2005, (rec. 127/2004 ); tal criterio responde a la necesidad legal de que los aprobados no superen el número de plazas convocadas (STSJ de Canarias- Tenerife- de 24 de Enero de 2000, rec. 1246/1997). E incluso en ocasiones se ha validado la decisión adoptada por el tribunal calificador, sin necesidad de comunicación previa a los opositores, sobre el número de preguntas correctas para superar el ejercicio, siempre que no vulnere la literalidad de las bases ( STSJ de Aragón de 22 de Marzo de 2000, rec.268/199 ). Dentro de ello, se incluye la fijación de correlación entre preguntas acertadas y puntuación otorgada dentro de las múltiples gamas de combinaciones que admiten las bases ( SAN de 8 de Junio de 2001, rec. 25/2000 ), y aplicando penalizaciones a efectos de determinar puntuaciones netas ( STSJ Castilla-La Mancha, de 4 de Julio de 2006, rec.213/2004 ) o incluso fijar una penalización específica a los opositores por falta de realización de algún supuesto práctico aunque las bases no lo contemplasen (STSJ de Castilla-León -sede Valladolid-, de 7 de Octubre de 2005, rec. 62/2001 ); y en general, la aplicación de operaciones matemáticas para adecuar las puntuaciones a la escala fijada en las bases ( STSJ de Extremadura de 29 de Febrero de 2000, rec. 273/1997 )

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EL RECURSO DE CASACIÓN DE DOÑA Matilde Y SUS LITISCONSORTES.

Invoca en su apoyo cinco motivos, todos ellos formalizados por el cauce de la letra d) del artículo 88. de la ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA ), con la excepción del cuarto que se deduce a través de la letra c) del citado precepto procesal.

1. El primero denuncia la infracción de la Base II 1.1.2. de la convocatoria; la infracción también de los artículos 9 (apartados 1 y 3 ), 23.2 y 103.1 de la Constitución (CE ), 55 (apartados 1 y 2 b ) y 1.c de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP ]; y la vulneración así mismo de la interpretación que de los anteriores preceptos ha realizado este Tribunal Supremo en lo referido a la obligatoriedad de las bases de la convocatoria aplicables a los procedimientos selectivo y los requisitos necesarios para su modificación, y al respeto a los principios de igualdad mérito y capacidad, transparencia y seguridad jurídica, por parte de la Administración pública.

   Su desarrollo argumental es el siguiente.

   Se afirma inicialmente que la sentencia parte de que la polémica base II.1.1.2 de la convocatoria es de posible cumplimiento y, de esta manera, desacredita la argumentación de la Administración que sostenía lo contrario.

   Se dice a continuación que la Sala de instancia aceptó a la parte recurrente una prueba pericial que demostraba: (1) la posibilidad matemática de ordenar a los aspirantes en una escala entre el que obtiene la puntuación mayor y la menor; (2) la también posibilidad matemática de determinar conforme a dicha escala qué aspirante ocupa la posición 250; (3) la posibilidad igualmente matemática de asignar a dicho aspirante la puntuación mínima de diez puntos; y (4) la misma posibilidad matemática de hacer un escalado que cumpla con los rangos de puntuaciones totales y parciales establecidos en la base, como también con la puntuación mínima del primer ejercicio y manteniendo el orden de prelación asignado por el Tribunal Calificador al otorgar sus puntuaciones.

   Se aduce después que la Sala de instancia, pese a lo anterior, vino a avalar una oposición de la Administración que equivalía a declarar correcto la inaplicación de la base.

   Se defiende más adelante que en ningún caso puede el tribunal calificador arrogarse la potestad de suprimir la base de la convocatoria y declarar su nulidad, disfrazando esto de interpretación; y se dice que proceder de esta última manera significa una vulneración de la constante jurisprudencia que ha proclamado el carácter vinculante de las beses como "ley" del proceso selectivo (se citan como expresivas de esta jurisprudencia, entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1989 , 23 de enero 2006 , de 26 de marzo de 2007 y de 15 de diciembre de 2011, junto a otras de la Sala territorial de Andalucía, la Audiencia Nacional y la propia Sala de Galicia ).

   Se insiste posteriormente en que el tribunal calificador no interpretó la base sino que directamente la inaplicó, añadiendo que con dicha actuación vulneró la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (se cita la STS de 19 de julio de 2009 y se transcriben sus declaraciones sobre que la discrecionalidad técnica inherente al tribunal calificador no permite vulnerar las base pues la función de tal tribunal es meramente vicarial).

   Termina la exposición de este motivo con una recapitulación que viene a concluir así: (1) La fijación de la puntuación mínima en el aspirante situado en la posición 66 supone la introducción de un contenido no previsto en la base II.1.1.2; y (2) la sentencia recurrida ha convalidado una infracción flagrante de la base y permitido la transformación de un proceso extraordinario de consolidación de empleo en un simple concurso oposición.

2. El segundo aduce de nuevo la infracción de los artículos 9 (apartados 1 y 3 ), 23.2 y 103.1 de la Constitución (CE ), 55 (apartados 1 y 2 b ) y 1.c de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP ], y la de la disposición transitoria cuarta de este último texto legal; y la vulneración así mismo de la interpretación que de los anteriores preceptos ha realizado este Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional respecto de las convocatorias extraordinarias de consolidación de empleo.

   Su desarrollo argumental es el siguiente.

   Se invoca la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los procedimientos selectivos dirigidos a ofrecer posibilidades de consolidación al empleo público temporal, con la cita de las SsTC 27/199, 12/1999 , 107/2003 y 126/2008 .

   Se afirma que el procedimiento selectivo aquí litigioso cumple con los requisitos que esa jurisprudencia constitucional ha establecido porque: (1) concurría el presupuesto de la habilitación legal de la convocatoria; (2) concurría también el requisito de la situación de excepcionalidad, relacionada con el objetivo de reducción de la temporalidad; (3) y concurría igualmente el requisito de que la convocatoria se efectuara por una sola vez.

   Y se aduce, por lo que hace al último de los requisitos que la sentencia recurrida confunde superación del ejercicio con superación del proceso selectivo, lo cual es inaceptable por lo siguiente: (a) la obtención de la puntuación mínima no permite el acceso a las plazas convocadas, dado el máximo establecido de 20 puntos en cada ejercicio de la oposición y el número limitado de plazas; y (b) es falso que la fase de oposición carezca de peso en el peso selectivo, porque no es lo mismo obtener 40 o 35 puntos en esta fase que 20.

3. El tercero señala otra vez la infracción de los artículos 9 (apartados 1 y 3 ), 23.2 y 103.1 de la Constitución (CE ), 55 (apartados 1 y 2 b ) y 1.c del la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP ], como también la de los artículos 65 , 66 y 67 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC] y 3 del Código Civil; y la vulneración así mismo de la interpretación que de los anteriores preceptos ha realizado este Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional respecto de la correcta interpretación de las bases de las convocatorias.

   Su desarrollo argumental se asienta en la idea principal de que el criterio interpretativo aplicado a la aquí discutida base II.1.1.2 (referida al segundo ejercicio de la fase de oposición no lo ha sido a la base II.1.1.1. (referida al primer ejercicio), y esto ha producido resultados desiguales en cuanto a las exigencias requeridas en cada uno de esos ejercicios para superarlos.

   Tras esa idea se rechaza el argumento de la sentencia recurrida de que para la aplicación de la igualdad no son validas comparaciones con actuaciones ilegales.

4. El cuarto, formalizado según se ha avanzado a través de la letra c) del artículo 88.1 de la LJCA , imputa a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 24 (apartados 1 y 2) de la Constitución y 60.3 de la LRJCA , y también la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre los medios de prueba que resultan admisibles en los procedimientos selectivos.

   Estas infracciones se habrían producido, en el criterio de los recurrentes, por el resultado de indefensión que ha significado la denegación de la prueba que fue solicitada sobre las características del procedimiento de consolidación aquí litigioso y las causas que pudieron influir en la actuación (ilegal, según la parte recurrente) que fue seguida por el tribunal calificador y la Administración demandada.

   La argumentación desarrollada para intentar justificar este reproche consiste, en esencia, en combatir la falta de relevancia que la Sala de instancia atribuyó a la prueba documental no remitida por la Administración y en sostener que, por el contrario, si lo era porque con esta prueba se prendía demostrar que con esa discutida base se pretendía que el segundo ejercicio fuese superado por 250 aspirantes.

5. El quinto reprocha la infracción de los artículos 319 (apartados 1 y 2 ) y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y, como consecuencia de ello, la infracción también del artículo 24.1 de la Constitución .

   Estas infracciones se habrían producido, según los recurrentes, por haberse realizado por la Sala de instancia una valoración manifiestamente errónea de la prueba documental aportada.

   Lo aquí principalmente esgrimido es que la sentencia recurrida reconduce indebidamente la cuestión referida a la actuación del tribunal calificador a una incorrecta instrumentación de la figura de la recusación, cuando lo que se intentaba probar es el control o influencia que sobre él ejerció el Cuerpo de Letrados de la Xunta y como el incumplimiento de esa Base II.1.1.2 a lo que estuvo dirigido de que " no aprobasen sólo interinos".

ESTUDIO DE LOS MOTIVOS DE CASACIÓN PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO.

Estos tres motivos combaten la interpretación efectuada sobre la controvertida base II.1.1.2 de la convocatoria por el tribunal calificador y la Administración demandada y, luego, asumida por la sentencia recurrida.

Una interpretación que vino a consistir, como resulta de la reseña que se ha hecho en los FFJJ anteriores de las actuaciones y del litigio en la instancia seguido en la instancia, en que, para figurar en las primeras 250 posiciones que determinaban la nota de corte necesaria para superar el segundo ejercicio de la oposición, era necesario que la calificación obtenida por el aspirante en este ejercicio hubiera alcanzado los mínimos de cuatro puntos en la primera prueba de este ejercicio y diez puntos en el total resultante de las dos pruebas.

Ya debe decirse que esa solución asumida por la sentencia es acertada por serlo también las razones ofrecidas para justificarla, que este Tribunal Supremo confirma como válidas.

Y dichas razones, expuestas aquí en sus ideas esenciales y completadas en lo que esta Sala considera conveniente, son las siguientes:

1. - La necesaria interpretación que ha de hacerse de las normas contenidas en la convocatoria de cualquier proceso selectivo para el acceso a la función pública dando observancia a los principios de igualdad mérito y capacidad que proclaman los artículos 14 , 23.2 y 103.3 CE y 55 EBEP .

2. - La consideración de que la aplicación de los anteriores principios constitucionales conduce a tener en cuenta que la finalidad de toda prueba selectiva es constatar la efectiva posesión en el aspirante de la capacidad mínima que resulta precisa para el desempeño funcionarial cuyo acceso se pretende, y que esa capacidad mínima será la que haya sido establecida en las reglas de la convocatoria.

   A lo que se debe adicionar que cuando el procedimiento selectivo elegido por la Administración convocante sea el de concurso-oposición, como aquí acontece, las fases de ese proceso selectivo no podrán quedar limitadas a ponderar y valorar la experiencia; pues habrán de incluir pruebas sobre los conocimientos teóricos y prácticos que se consideren inexcusables para el desempeño funcionarial, y en las que se establezca el mínimo de calificación que habrá de obtenerse en tales pruebas teóricas y prácticas para tener por acreditado el nivel imprescindible de preparación teórica y práctica que esas pruebas pretenden constatar en el aspirante.

3. - La tesis de situar el mínimo de puntuación para superar el segundo ejercicio tan sólo en la calificación que hayan obtenido los 250 aspirantes mejor posicionados es contraria a la lógica de la propia base II.1.1.2 y a la sustancial exigencia de capacidad que viene a requerir el artículo 103.3 CE para todo acceso a la función pública. Lo primero porque hace inaplicable los mínimos dispuestos por la base para que se pueda tener por superado el ejercicio, y lo segundo porque la calificación sin seguir unos criterios cualitativos de valoración de los exámenes significa prescindir esa exigencia sustancial de capacidad que resulta constitucionalmente obligada.

   Es correcta, pues, la solución asumida por la sentencia recurrida, y su razonamiento sobre que el problema de la determinación del alcance de la discutida base no era matemático sino jurídico. Lo cual viene a significar lo siguiente: (a) hay una calificación inicial de los aspirantes en la que ha de determinarse quienes de ellos han superado el mínimo cualitativo de capacidad que expresan las puntuaciones mínimas señaladas en las bases; (b) el límite de las mejores 250 posiciones en esa inicial calificación opera como nota de corte; y (c) la posibilidad matemática está referida a la posibilidad de aplicar una fórmula correctora de la calificación inicial que, sin alterar el orden ni las proporciones, sustituya una escala aritmética por otra distinta.

4. - Lo que antecede descarta, consiguientemente, que haya habido un incumplimiento o inaplicación de esa base II.1.1.2 de que se viene hablando, como también un exceso del tribunal calificador de su función interpretativa; pues lo que este llevó a cabo fue acomodar la hermenéutica a la exigencias constitucionales de los artículos 14 , 23.2 y 103.3 CE .

5. - Con esa solución que ha sido seguida por el tribunal calificador y la Administración no se frustra la finalidad de los procesos de consolidación de empleo público temporal ni se ignora su naturaleza. Y así ha de ser considerado porque estos procesos no pueden eximir de la exigencia constitucional de garantizar de manera efectiva, mediante pruebas que sean calificadas con criterios cualitativos, la capacidad imprescindible para el acceso función pública; y porque su ventaja en lo que consiste es en limitar, en el titular de un empleo temporal, los efectos de la libre concurrencia que rija en el proceso selectivo mediante una ponderación de su experiencia profesional que, a igual capacidad demostrada en conocimientos teóricos y prácticos, permita darle prioridad en el acceso frente a otros aspirantes que carezcan de esa experiencia o la posean en menor medida.

6. - Es correcto el razonamiento de la sentencia recurrida de que la igualdad opera dentro de la legalidad, y de ello deriva que actuaciones ilegales que hayan sido realizadas en el mismo procedimiento selectivo, pero a las que no haya sido referida la pretensión deducida en la demanda del proceso de instancia, no pueden ser utilizadas como elemento de comparación a los efectos de declarar una posible discriminación. El deber de congruencia así lo impone.

   Por tanto, estos tres primeros motivos de casación no pueden ser acogidos.

ESTUDIO DE LOS MOTIVOS DE CASACIÓN CUARTO Y QUINTO.

Lo razonado y decidido sobre los anteriores motivos hace que deban fracasar también los motivos de casación cuarto y quinto.

Ha de señalarse a este respecto que la interpretación de discutida base II.1.1.2 de la convocatoria tiene que efectuarse sobre la base de su texto y mediante la lectura del mismo desde el prisma constitucional que se ha venido subrayando (el principio de capacidad dispuesto para el acceso a la función pública), y el resultado hermenéutico así obtenido no puede ser corregido cualquiera que hayan sido los antecedentes que fueron tenidos en cuenta durante el proceso de elaboración de esa convocatoria o las motivaciones que hayan podido estar presentes en las actuaciones del tribunal calificador.

DESESTIMACIÓN DEL RECURSO Y PRONUNCIAMIENTO SOBRE COSTAS.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y, al ser desestimatorio el recurso, todas las costas deberá abonarlas la parte recurrente, por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de tres mil euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.