STS 1288/2016, 2 de Junio de 2016

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se interpuso el recurso contencioso- administrativo 576/2010 contra la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura de 9 de julio de 2010, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 29 de julio de 2009 dictada por el mismo órgano que aprobó el expediente de deslinde del dominio público hidráulico de la Rambla Barnuevo sita en el término municipal de Murcia.

La citada Sección dictó Sentencia de 27 de abril de 2015 cuyo Fallo dice literalmente:

Desestimar el recurso contencioso adiministrativo nº 576/10 interpuesto por la mercantil GLOBAL LOGISTIC CHAIN, S.A. contra la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura de 9 de julio de 2010, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto el 14 de septiembre de 2009 (VAR 16/20099-3071-LDE 5/2007), contra la resolución de 29 de julio de 2009 dictada por el mismo órgano que aprobó el expediente de deslinde del dominio público hidráulico de la rambla Barnuevo sita en el término municipal de Murcia, por ser dichos actos administrativos impugnados, en lo aquí discutido, conformes a derecho; sin costas .

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de la entidad GLOBAL LOGISTIC CHAIN, S.A., que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Murcia tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de mayo de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, el Procurador don Manuel Infante Sánchez en representación de GLOBAL LOGISTIC CHAIN, S.A. presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado en un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) lo que concreta de la siguiente forma:

1. Por infracción del artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992) en conexión con el artículo 110.3 de la misma ley y la jurisprudencia.

2. Adicionalmente fundamente el recurso en el artículo 86.3 de la LJCA pues la declaración de conformidad a derecho del deslinde practicado ha implicado la anulación de una disposición de carácter general (de un plan parcial); dicha declaración de anulación del Plan parcial ha sido de hecho efectuada por la Administración explícitamente durante el transcurso del procedimiento y ha sido aportada a los autos y ampliada la demanda para su consideración en la sentencia.

Mediante diligencia de ordenación de 7 de octubre de 2015 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó el Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, reproduciendo los motivos de oposición del recurso de casación 3362/2014 por plantearse en aquél las mismas cuestiones que en el presente recurso y solicitando, en resumen, que se declare inadmisible el recurso o en su defecto, se desestime con los demás pronunciamientos legales.

Declaradas conclusas las actuaciones se designó Magistrado Ponente por Providencia de 1 de abril de 2016 y se señaló este recurso para votación y fallo el día 24 de mayo de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

En la instancia se impugnaron los actos descritos en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia y el planteamiento que la ahora recurrente siguió en la instancia fue que el deslinde de la Rambla Barnuevo, como integrante del dominio público hidráulico, es innecesario. Según la sentencia de instancia objeto de este recurso, la recurrente planteó lo siguiente:

1. Tras aprobar el Plan General de Ordenación Urbana (en adelante, PGOU), el Ayuntamiento de Murcia aprobó el Plan Especial de Infraestructuras Hidráulicas (en adelante PEIH) sin oponerse la Confederación Hidrográfica del Segura (en adelante, la Confederación). El PEIH prevé en la Zona Norte una solución a las escorrentías de aguas pluviales que discurrían por esa rambla y que recogían los terrenos de cultivo abancalados. Durante la tramitación del PGOU la Confederación no hizo una delimitación provisional.

2. Esa solución hidráulica pasa por la construcción de un interceptor de aguas pluviales que comprende un colector principal de sección variable con tres ramales secundarios; uno de ellos se corresponde con la Rambla Barnuevo por lo que con esa infraestructura la rambla pierde su funcionalidad hidráulica.

3. Tras el PEIH el Ayuntamiento de Murcia aprobó dos planes parciales referidos a sendos sectores de suelo urbanizable el ZP-Pn4 y el ZP-Pn5. La Confederación impugnó jurisdiccionalmente el primero pero luego se apartó del recurso, por satisfacción extraprocesal, al acordar el Ayuntamiento modificarlo para ajustarlo a la solución hidráulica prevista en el PEIH por lo que la Confederación entendió que así era conforme a la Ley de Aguas, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (en adelante Ley de Aguas).

4. La Confederación había iniciado un expediente de deslinde a sabiendas de que se iba a ejecutar esa obra hidráulica que asume la función de la rambla; a su vez la Confederación informó favorablemente el ZP-Pn-5 porque se ajustaba al PEIH.

5. Según la ahora recurrente, el objetivo de la Administración era declarar la demanialidad de la rambla para luego desafectarla, pasando a ser una bien patrimonial que se enajenaría al promotor de la actuación. Esta operación impide a los propietarios el desarrollo urbanístico, causando un perjuicio patrimonial al haber adquirido terrenos para la promoción inmobiliaria.

Debe indicarse que junto con el procedimiento ordinario que ha dado lugar a la sentencia objeto de este recurso de casación y al promovido por DESARROLLO AMTRADE S.L. en el recurso contencioso-administrativo 435/2010, finalizando por sentencia impugnada en la casación 3362/2014, ante la Sala de instancia se siguió el recurso contencioso-administrativo 599/2011 también promovido por GLOBAL LOGISTIC CHAIN, S.A., en el que se dictó sentencia de 26 de enero de 2015 . En ese procedimiento se impugnó la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial por el deslinde impugnado en la instancia, desestimando la Sala de instancia también ese recurso. Esta sentencia desestimatoria también ha sido recurrida ante esta Sala.

La sentencia impugnada en esta casación desestima la demanda y asume en su práctica literalidad el criterio de la Administración. Se fundamenta en las siguientes razones:

1. El dominio público prevalece sobre el ejercicio de potestades urbanísticas, mediante cuyos instrumentos no puede usurparse un bien demanial, para lo que cita la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala, de 8 de junio de 2010 (recurso de casación 2005/2006 ).

2. Que la Administración del Estado - a través de la Confederación- participe por vía de informe en la gestión urbanística no supone renuncia a potestades de protección del dominio público hidráulico.

3. Antes de la actuación urbanística ya existía la Rambla Barnuevo, luego era preciso su previo deslinde si las obras asociadas a la ejecución del PIEH implican la desaparición de la rambla y su ulterior trasformación en suelo urbano. Una vez ejecutadas esas actuaciones hidráulicas, ese bien demanial pasará a ser bien patrimonial de la Administración del Estado.

4. La demandante pudo interesar el deslinde, por lo que no puede alegar perjuicios basados en que debió hacerse una delimitación del dominio público al aprobarse el PGOU o por retraso en su ejecución.

5. Tampoco puede reclamar perjuicios patrimoniales por el demérito de su finca como consecuencia del deslinde alegando que desconocía que estuviera en un terreno demanial, pues era un hecho fácilmente comprobable en el momento de la adquisición de la finca la existencia de la referida rambla.

6. La recurrente no ha probado que la Rambla Barnuevo no sea pertenencia demanial, ni que transcurriera por terrenos privados ni por razón de sus características y a tal efecto expone que las operaciones de deslinde se han ejecutado conforme a la Ley de Aguas y al Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril.

7. La Administración no ha ido contra sus propios actos por haber desistido del recurso contencioso-administrativo 977/2003 promovido contra el Plan Parcial ZP- Pn4-1. Entiende que tal decisión no es contradictoria con el hecho de iniciar el expediente de deslinde pues una cosa es esa potestad de deslinde y otra las actuaciones urbanísticas que se puedan realizar sobre el suelo. Por tanto, al desistir no renunciaba a ejercer sus competencias de "policía de los cauces de dominio público" (sic).

8. En relación con lo anterior señala que el deslinde tiene su origen en la aprobación definitiva del Plan Parcial sector ZP-Pn4-1 porque cuando fue iniciado no se tuvo en cuenta el informe de la Confederación de 30 de octubre de 2003 en relación con su aprobación inicial. En él entendía que la eliminación del cauce y su transformación en suelo urbano exigía deslindar o, al menos, realizar su delimitación provisional.

9. Por último la Sala de instancia se pronuncia respecto de lo alegado por la demandante en conclusiones en las que expuso que el Ayuntamiento había dictado una resolución para modificar el Plan Parcial del Sector ZP-Pn4-1 y adaptar y actualizar sus determinaciones al dominio público deslindado. Tal reforma lleva a la Sala a entender que indirectamente el Ayuntamiento reconoce la procedencia de deslindar antes de ejecutar las obras hidráulicas previstas en el PEIH.

La Abogacía del Estado sostiene que procede la inadmisión del presente recurso en su totalidad por dos razones: porque es de cuantía determinable y siempre inferior a 600.000 euros y porque la recurrente dice que impugna una disposición general: un plan parcial que no es ni norma estatal ni comunitaria. Ambas razones se rechazan por lo siguiente:

1. En cuanto a lo primero la Abogacía del Estado entendió en la instancia que el pleito era de cuantía indeterminada y la Sala de instancia fijó en 17.480.109, 69 de euros la cuantía del pleito - correspondientes a la primera pretensión indemnizatoria - si bien, posteriormente, se tuvo como de cuantía indeterminada al interesarlo así la recurrente. El caso es que de no ser un pleito de cuantía indeterminada sería la antes señalada, muy superior a 600.000 euros.

2. En cuanto a que se impugne una disposición general, sin entrar en cuál sea la normativa a la que se sujeta, basta para rechazarlo la obviedad de que no se impugnó en la instancia disposición alguna. Cosa distinta es que la recurrente alegue que la sentencia impugnada viene a dejar sin efecto un plan parcial, lo que se desenvuelve en el terreno de los alegatos, no de lo impugnado como presupuesto del procedimiento.

Antes de entrar en el único motivo de casación invocado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , las deficiencias que presenta el escrito de recurso exigen hacer las siguientes precisiones:

1. Se rechazan los razonamientos de la recurrente respecto de lo que considera lesión patrimonial resarcible cuyo fundamento sería, aun sin citarlo expresamente, el régimen de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 al referirse al funcionamiento anormal de la Administración al deslindar y la insoportabilidad jurídica de esas consecuencias. Tal cuestión es ajena al pleito y coincide con la ventilada en el procedimiento aludido en el Fundamento de Derecho Segundo; además, y de forma no menos confusa, la recurrente plantea que en la instancia debió acumularse aquel otro procedimiento al tramitado en la instancia y en el que se ha dictado la sentencia ahora impugnada, cuestión ajena al motivo de casación invocado.

2. Se rechaza también lo alegado en el último párrafo del escrito de recurso, donde sostiene que la Sala de instancia no ha resuelto sobre la pretensión subsidiaria que se le planteó para el caso de confirmarse los actos impugnados: que declarase el funcionamiento anormal de la Administración, lo que vuelve a enlazar con la procedencia de haber acordado la acumulación antes expuesta. Pues bien y al margen de lo ya dicho, tal alegato se rechaza porque viene a plantear un supuesto de incongruencia omisiva, lo que debió hacerse valer ante esta Sala al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA .

3. Se rechaza también la invocación del artículo 86.3 de la LJCA pues no guarda sustantividad como una norma cuya infracción integre un motivo de casación: regula un presupuesto de admisibilidad, esto es, que siempre serán recurribles en casación las sentencias que enjuicien disposiciones generales. La confusa invocación de este precepto debe relacionarse con lo ya dicho y que ha llevado a la Abogacía del Estado a plantear la inadmisión de este recurso (cf. anterior Fundamento de Derecho Cuarto.2): desde la lógica del recurso, la sentencia de instancia al confirmar el deslinde está dejando sin efecto un plan parcial, instrumento que tiene naturaleza reglamentaria.

4. Por último se rechaza la invocación del artículo 110.3 de la Ley 30/1992 que prevé que los vicios y defectos que hacen anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado, precepto cuya invocación como infringido no acaba de entenderse, salvo lo que más abajo se dirá.

5. En todo caso si la cita de los artículos 86.3 de la LJCA y 110.1 de la Ley 30/1992 se ha hecho como submotivos de casación, el recurso sería siempre inadmisible pues su infracción no se invocó al preparar esta casación.

Hechas las anteriores precisiones sólo queda como motivo de casación que con el deslinde se ha infringido el artículo 3.1 de la Ley 30/1992 , precepto que no se citó expresamente al preparar esta casación pero sí su contenido. La recurrente sostiene así que la Administración ha ido contra sus propios actos, lesionando la confianza legítima que le llevó a adquirir unos terrenos urbanizables y que se han deslindado como demaniales. Su impugnación se sustenta ni en que al deslindar se haya cometido una infracción procedimental ni tampoco sustantiva referida a la definición de la realidad física de la Rambla Barnuevo, sino que ataca la sentencia porque confirma el ejercicio en sí de la potestad de deslinde. Esa frustración urbanística derivada del deslinde explica el resarcimiento económico que pretende.

Desde este planteamiento la recurrente identifica en este recurso esa actuación contradictoria en los siguientes aspectos:

1. En el hecho de haber desistido del recurso contencioso-administrativo promovido contra el acto de aprobación del plan parcial ZP-Pn4-1.

2. Porque tras aprobarse el deslinde, el Ayuntamiento modificó ese plan para adaptarlo al deslinde, lo que supone que de oficio haya anulado una disposición general, esto es, dicho plan.

3. La Administración recurrida se apartó del recurso jurisdiccional antes citado porque entendió que era conforme a Derecho el plan parcial que había impugnado, pero luego esa Administración se contradice y lo considera contrario a Derecho al dictar el acto de deslinde.

El planteamiento de la recurrente carece de fundamento y lo equívoco de sus razonamientos llevan incluso a pensar que podría estar confundiendo el principio de personalidad única de cada Administración (cf. artículo 103.1 de la Constitución en relación con el artículo 3.4 de la Ley 30/1992 ) con una suerte de personalidad única para todas las Administraciones. Esto es así desde el momento en que sostiene en el último párrafo de su recurso que « la Administración es una y debiera haber deslindado al tramitar el Plan Parcial », de ahí que fundamente su pretensión en que con el deslinde impugnado la Confederación ha anulado ese plan; o por razón de la cita que hace del artículo 110.3 de la Ley 30/1992 o cuando afirma que la Confederación ha declarado una vez conforme y otra vez contrario a derecho un plan urbanístico como si fuese el autor del mismo, salvo que tal razonamiento se refiera a la estrategia seguida respecto de ese plan al desistir de su impugnación.

Fuera de lo expuesto poco más puede decirse sino lo que razona la sentencia y recordar que mediante el deslinde administrativo la Administración actúa en defensa del demanio, en este caso hidráulico, declarando la demanialidad de ciertos bienes sobre la base de identificarlos sobre el terreno en función de su definición legal. A su vez y al margen de la observación del procedimiento, la oposición al acto de deslinde requiere probar la errónea actuación administrativa y así llevar al ánimo del tribunal que la concreta porción de terreno no es pertenencia demanial por no ajustarse a su definición normativa. Por tanto, al no ser admisible discutir cuestiones dominicales lo litigioso se referirá a los aspectos antes expuestos, esto es, procedimentales y en lo sustantivo a la prueba de la identificación de la realidad física con la legal.

De esta manera la sentencia resuelve conforme a la Ley de Aguas y a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (artículos 50 y siguientes ) al razonar sobre el contenido y fin de la potestad de deslinde en relación con los principios de inalienabilidad e imprescriptibilidad del demanio hidráulico, sobre la corrección de la operaciones de deslinde y la concurrencia de tal potestad con la de ordenación del territorio. La consecuencia de lo dicho es, por tanto, la siguiente:

1. La Administración recurrida es gestora del dominio público, por lo que está obligada normativamente al ejercicio de la potestad de deslinde como medio de defensa de ese demanio.

2. Una posible tardanza en el ejercicio de tal potestad no lleva a una suerte de desafectación de los bienes demaniales, pues su inalienabilidad e imprescriptibilidad impiden ese efecto que viene a sostener la recurrente. Por tanto, que la recurrente hubiere adquirido terrenos urbanísticamente clasificados como urbanizables no impide que la Administración hidráulica practique un deslinde si es que advierte en ese paraje pertenencias demaniales.

3. Ante unas determinaciones urbanísticas que pasan por la transformación del terreno, la Administración ejercitó dentro de sus potestades de defensa la de deslinde, esto es, definió las pertenencias demaniales para que esa transformación se efectúe una vez definido el demanio hidráulico y así saber, en su caso, qué parte sería desafectable.

4. La Administración del Estado al desistir de un procedimiento jurisdiccional, desde la legítima disposición de la acción, no ha actuado de manera contraria a sus propios actos: no ha sido una actuación ilógica, contradictoria respecto de actos anteriores, ni se ha apartado de un precedente, ni había creado un entorno de confianza jurídica para luego contradecirlo.

5. Por tanto la Administración reaccionó ante un plan que contradecía las previsiones del PEIH, impugnándolo jurisdiccionalmente a la par que ejercía su potestad de deslinde y no cabe mezclar el ejercicio de esa potestad de deslinde con las razones ofrecidas por la Administración recurrida para apartarse del recurso jurisdiccional. Lo promovió porque ese plan no se ajustaba al PEIH y resultaba inviable conforme al deslinde, razón por la que el Ayuntamiento lo modificó; hecho esto, carecía de objeto ese recurso jurisdiccional.

6. Por tanto, la Administración recurrida no ha ido contra sus propios actos al disponer de la acción ejercitada, apartándose de ella y declarar la demanialidad de la rambla y que sobre tal premisa se ejecute un plan que implica su transformación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4.000 euros.