STS 1246/2016, 31 de Mayo de 2016

Mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal Supremo el 21 de mayo de 2015, el procurador don Álvaro García San Miguel Hoover actuando en nombre de doña Eufrasia , don Virgilio , doña Margarita , doña Rosaura , don Juan Ignacio , don Antonio , doña Joaquina y doña Adela , interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 17 de marzo de 2015, que desestimó el recurso de reposición núm. 17/15 deducido contra los acuerdos de la Comisión Permanente de ese órgano constitucional de 9 y 12 de diciembre de 2014 (BOE del día 13 de diciembre), que convocaron concurso para la provisión de determinados cargos judiciales entre miembros de la Carrera Judicial, con categoría de Magistrado, en el particular relativo a las dos plazas ofertadas de magistrado/a de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que en la citada convocatoria se reservaron a magistrados/as especialistas.

Por diligencia de ordenación de 26 de mayo de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso y por personado y parte a los recurrentes, requiriéndose a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, y la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (LJCA).

Recibido el expediente, por diligencia de ordenación de 24 de julio de 2015 se tuvo por personada y parte a la Administración recurrida y se concedió traslado a la parte recurrente para que, en el plazo de veinte días, dedujera la demanda.

Mediante escrito registrado el 16 de septiembre de 2015, el procurador don Álvaro García San Miguel Hoover, en nombre de doña Eufrasia , don Virgilio , doña Margarita , doña Rosaura , don Juan Ignacio , don Antonio y doña Adela solicitó conforme al artículo 55 de la Ley 29/1998 , con suspensión del curso del plazo para formalizar demanda, que se completara el expediente administrativo con la documentación que allí se indicaba.

En escrito registrado el 18 de septiembre de 2015, el procurador don Álvaro García San Miguel Hoover, en nombre de doña Joaquina , solicitó que se tuviera a su representada por desistida del recurso interpuesto, y que se continuara el proceso con el resto de demandantes.

Por sendas diligencias de ordenación de 21 de septiembre de 2015 se dispuso, con suspensión del plazo concedido para formalizar demanda desde la fecha de presentación del mismo, oficiar a la Administración demandada para que, en término de diez días, completara el expediente administrativo, así como que se oyera a las partes por plazo común de cinco días sobre el desistimiento presentado.

Por decreto de 8 de octubre de 2015 se acordó tener por desistido del presente recurso al procurador don Álvaro García San Miguel Hoover, en nombre y representación de doña Joaquina , continuando el procedimiento en relación con los demás recurrentes.

Recibido el complemento del expediente administrativo, por diligencia de ordenación de 27 de octubre de 2015 se alzó la suspensión acordada y se concedió traslado a la parte recurrente a fin de que, en el plazo que le restaba, formalizara la demanda.

El procurador don Álvaro García San Miguel Hoover evacuó el traslado mediante escrito presentado el 3 de noviembre de 2015, formalizando la correspondiente demanda.

Manifiesta en ella que la controversia reside en la interpretación que debe hacerse de lo previsto en el artículo 330.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que reproduce.

Sostiene que mientras el Consejo General del Poder Judicial, con base en lo resuelto en la sentencia de este Tribunal Supremo de 23 de junio de 2010 (rec. 652/2009), entiende que para determinar el número de magistrados especialistas que corresponden a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, hay que tomar en consideración el número total de magistrados de la Sala en su conjunto, y que, por tanto, hay que aplicar la proporción de dos quintos, los recurrentes consideran, por el contrario, que deben tomarse como referencia las Secciones y el número de Magistrados que componen cada una de ellas, de tal manera que si son menos de cinco los magistrados de cada Sección, corresponde un especialista, y si son cinco o más, corresponde la proporción de 2/5 para esa Sección.

Añade que de seguir una u otra interpretación, el número de magistrados especialistas necesarios y obligatorios en el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para cumplir con la reserva legalmente establecida sería de 9, o, por el contrario, de 8; y dependiendo de ello también, el Consejo General del Poder Judicial estaría realmente obligado o no a convocar las dos plazas por el turno de especialistas como finalmente hizo para cubrir esas 9 plazas, o sólo una como inicialmente acordó para cubrir las 8 plazas necesarias.

Aduce en relación con la sentencia de 23 de junio de 2010 antes citada, que se trata de una sola sentencia, que no crea jurisprudencia y que se dicta a la vista de los planteamientos de las partes en conflicto, que en aquel caso no eran exactamente los mismos que en el presente, pues allí el CGPJ defendía la proporción de 1 magistrado especialista por cada 3 como regla general, y la distinción entre Salas con composición de múltiplo de tres, frente a las que no tienen esa característica.

Considera en cualquier caso que existiendo una única sentencia nada impide que se pueda revisar el criterio adoptado en la misma porque la interpretación del artículo 330.2 de la LOPJ que efectúa no se ajusta a la legalidad y es errónea.

Explica en este sentido que dicha interpretación vulnera el artículo 3.1 del Código Civil . En primer lugar, porque no se ajusta al verdadero espíritu o finalidad de la norma, que persigue asegurar la presencia de al menos un especialista en cada Sala o Sección que deba resolver en materia contencioso- administrativa, manteniendo y protegiendo la iniciativa de la Ley de la Jurisdicción de 1956 de crear una Escala de Magistrados especialistas en lo Contencioso administrativo, presencia que en el caso concreto de los TSJ sólo se logra o puede lograr y garantizar si se atiende a la proporción en cada una de las Secciones.

Añade que la presencia en el artículo 330.2 de la LOPJ de la conjunción "o" denota alternativa y no acumulación, y ha de interpretarse como la que se dan entre las Salas de lo Contencioso Administrativo de los TSJ que no tienen Secciones, como las de La Rioja o Baleares por ejemplo, y las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia que sí tienen Secciones como la de la Comunidad Valenciana.

Y en segundo lugar, porque tampoco se ajusta al sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto y los antecedentes históricos y legislativos, al dejar sin sentido alguno o explicación la referencia que ese precepto hace a las Secciones, cuya existencia se encuentra prevista en los artículos 27 y 72 de la LOPJ , que no distingue entre Secciones orgánicas y funcionales.

Postula en definitiva una nueva interpretación del artículo 330.2 de la LOPJ , e invoca en abono de su tesis la sentencia de la Sala nº 5052/2013, de 9 de octubre de 2013 (rec. nº 544/2012) que se manifiesta a favor de una aplicación estricta de las normas que establecen reservas de plazas o preferencias de los especialistas, en cuanto suponen una desventaja para los no especialistas.

Añade, por último, que la modificación del acuerdo de la Comisión Permanente de 9 de diciembre de 2014 operada por el acuerdo de 12 de diciembre para ofertar las dos plazas de magistrado de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana reservadas a magistrado especialista, no se ajustó a derecho, ni estaba realmente justificada y discriminó a los actores vulnerando su derecho fundamental a la igualdad de trato y al acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( artículos 14 y 23.2 CE ), al impedirles sus legítimas aspiraciones de promoción profesional por no poder participar en el concurso, ni optar a esas plazas.

De forma subsidiaria, solicita la nulidad del acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 12 de diciembre de 2014 al no existir convocatoria legal para dicha reunión, en los términos establecidos en el artículo 58 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del CGPJ , lo que según su parecer supone la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1.e) de la LRJAP .

Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia:

[...] por la que estimando la Demanda del presente Recurso Contencioso Administrativo.

1) Se declare la contrariedad a derecho del Acuerdo de 17 de marzo de 2015 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se desestimó el Recurso de Reposición interpuesto por los actores contra el Acuerdo de 12 de diciembre de 2014 de esa misma Comisión Permanente, por el que se modificó el anterior de 9 de diciembre de anuncio de nuevo concurso de traslado entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado, en el particular relativo a las dos plazas ofertadas de Magistrado/a de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que se reservaron ambas a magistrado/a especialista, y por tanto se anulen.

2) Se declare la obligación del Consejo General del Poder Judicial de ofertar una de las dos nuevas plazas de Magistrado de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana por el turno ordinario, tal y como ya estaba en el Acuerdo de la Comisión Permanente de 9 de diciembre de 2014 que se modificó indebidamente, y por tanto la obligación de repetir el Concurso de traslado con respecto a esa plaza, con apertura de un nuevo plazo de presentación de instancias.

3) Se impongan las costas a la Administración demandada.

Mediante otrosí primero estableció la cuantía del recurso en indeterminada, y mediante otrosí segundo interesó que se le concediera el trámite de conclusiones.

El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda en escrito presentado el 7 de diciembre de 2015.

En la contestación niega que se haya infringido el artículo 330.2 de la LOPJ , porque el acuerdo impugnado ha seguido el criterio mantenido por la Sala en la sentencia de 23 de junio de 2010 (rec. 652/2009 ) con respeto de los artículos 14 y 23.2 de la CE , en lo relativo a la igualdad de trato y al acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, pues con tal criterio, en cuanto viene determinado por la norma legal según la interpretación que del mismo ha hecho la Sala, simplemente se cumple lo determinado por la LOPJ, a la que se ajustan los actos recurridos

En cuanto al motivo de impugnación invocado por los recurrentes de forma subsidiaria, niega que pueda admitirse al plantear en él la recurrente una cuestión nueva que no ha sido invocada en la vía administrativa, a cuyo efecto cita el artículo 25.1 en relación con el art. 69. c), de la LJCA . Subsidiariamente postula la desestimación de ese motivo al constar en el expediente el orden del día de la reunión convocada y el acta de la sesión, debidamente firmada, por lo que debe concluirse que no existe defecto alguno, ni siquiera en lo relativo a la convocatoria, pues los miembros de la Comisión Permanente del CGPJ asistieron y estaban presentes en la reunión y no consta que la impugnasen o protestasen por no haber sido debidamente convocados en tiempo y forma, lo que, habida cuenta de la asistencia de todos los miembros del órgano, no pueden determinar nunca una nulidad de pleno derecho presuntas irregularidades no acreditadas por los recurrentes ni impugnadas por los afectados, que solo lo serían los miembros del órgano que por aquéllas no hubiesen podido ejercer debidamente su función, como miembro de un órgano colegiado.

Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia:

[...] por la que se desestime el presente recurso contencioso- administrativo, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por decreto de 9 de diciembre de 2015 se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y no habiendo solicitado las partes el recibimiento a prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a la recurrente el plazo de diez días a fin de que presentara escrito de conclusiones, trámite que fue evacuado mediante escrito registrado el 23 de diciembre de 2015.

Concedido el oportuno traslado, el Sr. Abogado del Estado hizo lo propio mediante escrito presentado el 28 de marzo de 2016.

Por diligencia de ordenación de 30 de marzo de 2016 se declararon las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de 20 de mayo de 2016, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 26 de mayo de 2016, en que han tenido lugar.

Constituye el objeto del presente recurso contencioso- administrativo la impugnación del acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 17 de marzo de 2015.

El citado acuerdo desestima el recurso de reposición núm. 17/15 deducido contra el acuerdo del mismo órgano de 12 de diciembre de 2014, que, modificando el acuerdo de 9 de diciembre anterior, ofertó las dos plazas de magistrado/a de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para magistrado/a especialista, con fundamento, en lo que al actual recurso interesa, en las siguientes consideraciones (FD 3º):

"[...] El segundo motivo del recurso cuestiona la debida interpretación que ha de hacerse del art. 330 LOPJ , en cuanto que señalan los recurrentes que, a pesar de existir la Sentencia del TS que abona el criterio seguido por el acuerdo recurrido, se trata de una sola sentencia que yerra en cuanto a la interpretación realizada del precepto mencionado, el cual va en contra de la LOPJ y posibilita la invasión de competencias organizativas propias del Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo y de la Sala de Gobierno.

Este motivo del recurso tampoco puede ser atendido, puesto que es la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 23 de junio de 2010, recaída en el recurso 652/2009 , la que responde a las cuestiones planteadas por los recurrentes, y aun cuando se trata de una sola sentencia que no crea jurisprudencia, lo cierto es que la interpretación alcanzada en dicha sentencia sobre el art. 330 LOPJ , es la misma que mantiene esta Comisión Permanente, por lo que debemos asumir la fundamentación jurídica dada por dicha resolución, a los efectos de motivar la desestimación del motivo alegado.

Así, en la referida sentencia se expone lo que sigue:

"Por Acuerdo de 10 de marzo de 2009 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial se convocó concurso de traslado entre miembros de la Carrera Judicial con la categoría de Magistrados, incluyendo en su anexo la plaza de Magistrado de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para ser adjudicada según las reglas aplicables al turno general y no por las que rigen el turno de especialistas.

La causa de esa vacante había sido el traslado a la Audiencia Nacional de su titular, que sí reunía la condición de especialista.

Los aquí recurrentes, todos ellos Magistrados especialistas de lo contencioso administrativo, plantearon recurso de alzada contra el Acuerdo anterior, en el que solicitaron que se anulara y dejara sin efecto el anuncio de la plaza anterior y se procediese a nuevo anuncio "para su cobertura entre quienes ostenten la condición de magistrado especialista del orden contencioso- administrativo" .

El argumento principal de ese recurso de alzada, expuesto aquí en lo esencial, fue que la proporción establecida en el artículo 330.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) para determinar las plazas reservadas a magistrado especialista de lo contencioso-administrativo eran los dos quintos de la Sala o Sección.

Con ese punto de partida se sostenía que, teniendo en cuenta que la Sala de Madrid estaba integrada por un total de 46 Magistrados (incluido su Presidente), la aplicación de dicha proporción ofrecía como resultado la necesidad de reservar 18 plazas a especialistas.

Y, tras afirmarse que en el momento del recurso de alzada sólo ocupaban plaza de especialista 16 magistrados, se concluía que la plaza litigiosa debía reservarse al turno de especialistas.

El Acuerdo del Pleno de 29 de septiembre de 2009 desestimó el recurso de alzada, realizando para ello una interpretación del citado artículo 330.2 de la LOPJ distinta a la de los recurrentes y cuyas líneas principales eran estas: la unidad orgánica a la que aplicar la proporción debía ser la Sala y no las Secciones, por ser estas funcionales; y la proporción a aplicar debía ser un especialista por cada tres plazas.

El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra los actos del Consejo que acaban de mencionarse, y la demanda, como ya se ha reflejado en los antecedentes, viene a reiterar la pretensión que fue deducida en el recurso de alzada.

SEGUNDO. - Como resulta de lo expuesto, las partes litigantes sostienen dos tesis contrapuestas en orden a ese problema de fijar cual es la concreta proporción que, por aplicación de lo establecido en ese mencionado artículo 330.2 de la LOPJ , debe determinar el número de plazas reservadas a magistrados especialistas de lo contencioso- administrativo.

El Consejo General del Poder Judicial, invocando precedentes de 1991, viene a señalar que la determinación de esa proporción exige resolver estas dos cuestiones diferenciadas: (1) la estructura orgánica sobre la que ha de aplicarse el criterio proporcional; y (2) la concreción de dicha proporcionalidad.

Sobre dicha estructura, opta por tomar en consideración, tratándose de un Tribunal Superior de Justicia, la total composición de la Sala; y argumenta para ello que en estos órganos jurisdiccionales no hay una previsión legal sobre Secciones orgánicas (citando a este respecto lo que se establece en la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y Planta Judicial) y esto hace que las existentes, por ser una decisión de la Sala de Gobierno ( artículo 152.1.2° de la LOPJ ), tengan un carácter meramente funcional y una composición no fija sino variable.

En cuanto a la proporción, sostiene que la ordinaria o normal debe ser un tercio y sólo en los casos en que el número de Magistrados de la Sala no sea múltiplo de tres deberán aplicarse la las reglas adicionales del artículo 330.2 de la LOPJ ; y lo que se viene razonar para esta solución se puede resumir en lo que sigue: en dicho artículo hay una regla general que es la del tercio, resultante de aplicar esa reserva de una plaza de especialista que inicialmente se establece a la composición mínima de tres magistrados que se regula para los órganos colegiados en el artículo 196 del mismo texto legal ; y lo anterior lleva consigo que la proporción de los dos quintos deba interpretarse como una solución para los casos en que no sea posible aplicar el tercio porque la composición total no sea múltiplo de tres.

Los recurrentes, según ya se ha avanzado, defienden soluciones distintas a las del Consejo para una y otra cuestión.

Por lo que hace a la estructura orgánica, entienden que a lo que debe atenderse es a la Sección y no a la Sala. Aducen que a esta solución se llega por estas principales vías: con una aplicación literal del repetido artículo 330.2 de la LOPJ ; y con una interpretación teleológica de la norma que pondere el propósito de asegurar en la resolución de cada proceso contencioso- administrativo la presencia de especialistas; añaden también que no puede valorarse como un obstáculo para aplicar dicha solución la variabilidad que pueden experimentar las Secciones o la escasez de magistrados especialistas que circunstancialmente que pueda darse; y recuerdan, así mismo, la doctrina del Tribunal Constitucional que ha atribuido naturaleza de auténticos órganos jurisdiccionales a las Secciones con independencia de su carácter orgánico o funcional.

Respecto de la proporción, defienden los dos quintos, apoyándose principalmente en el siguiente párrafo subrayado en negrita del actual texto del artículo 330.2 de la LOPJ :

"En cada Sala o Sección de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, una de las plazas se reservará a magistrado especialista en dicho orden jurisdiccional, con preferencia del que ocupe mejor puesto en su escalafón. Si la Sala o Sección se compusiera de cinco o más magistrados, el número de plazas cubiertas por este sistema será de dos, manteniéndose idéntica proporción en los incrementos sucesivos".

TERCERO. - Esta Sala considera que, en cuanto a la estructura orgánica a tener en cuenta, debe estarse a la composición total de la Sala de lo Contencioso Administrativo del correspondiente Tribunal Superior de Justicia y no a las Secciones.

Y lo hace no sin reconocer las dificultades para encontrar una solución a esta primera cuestión (por no existir en la LOPJ una clara definición de lo que ha de entenderse por Sección a tales efectos), pero ponderando principalmente estas razones: que el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ) no parece tolerar que el número de la reserva de especialistas pueda variar porque lo hagan las Secciones y aunque se mantenga inalterable la misma composición total de la Sala; y que lo contrario sería tanto como dejar en manos de las Salas de Gobierno la fijación de la reserva de especialistas, lo que claramente excede de las funciones de mero gobierno interno que tienen atribuidas.

Sin embargo, en lo que se refiere a la proporción, ha de darse razón a la de los dos quintos preconizada por los recurrentes por todo lo siguiente:

1.- La proporción del tercio proviene de la Ley Jurisdiccional de 1956 que es la que introduce la figura del Magistrado especialista de lo Contencioso- Administrativo, y en este texto legal esa proporción se establecía tanto para las Salas del Tribunal Supremo como para las Salas territoriales; es decir, la proporción de especialistas era la misma en todos los órganos colegiados del orden contencioso-administrativo.

2. - La Ley Orgánica del Poder Judicial, en sus artículos 344 y 345 , alteró la proporción anteriormente existente en el Tribunal Supremo, pues,

de cada cinco plazas, cuatro las reserva a la Carrera Judicial y, sobre estas últimas, dispone que dos corresponderán a especialistas y dos al turno general; esto es, establece una nueva proporción de dos quintos para la reserva de especialistas en el Tribunal Supremo.

3.- Una interpretación sistemática del artículo 330.2 de la LOPJ , con esos otros del mismo texto legal que acaban de mencionarse, parece conducir a que la regla general es la proporción de los dos quintos y a que la inicial referencia a una plaza es tan sólo el mínimo de especialización que quiere asegurarse cuando la composición no alcance el módulo de cinco que es considerado para aplicar esa proporcionalidad normal o común de los dos quintos que es asumida.

Por otra parte, la literalidad de ese artículo 330.2 que antes se transcribió no contempla esa distinción que hace el Consejo entre Salas con composición múltiplo de tres frente a las que no tienen esta característica; y la adición al texto original de dicho precepto, en una posterior reforma de la LOPJ , del párrafo que antes se destacó en negrita, lo que hace es confirmar la voluntad del legislador de dar el valor de regla común o general a la proporción de los dos quintos.

4.- Contribuye también a lo anterior el designio de especialización proclamado por la Exposición de Motivos de la LOPJ y presente en multitud de sus preceptos."

En el presente caso, como hemos indicado, la Planta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana estaba compuesta por 21 Magistrados, de los que 8 corresponderían a especialistas, existiendo solamente 7 especialistas, por tanto, con un déficit de 1 especialista. Con las dos plazas de nueva creación, la Planta sería de 23 Magistrados, correspondiendo 9 plazas al turno de especialistas, por lo que existiendo 7 especialistas, las dos plazas deberían corresponder a especialistas para completar adecuadamente la Planta judicial de la Sala, con arreglo a la proporción establecida en el artículo 330 LOPJ . En cuanto a cuál debe ser la unidad orgánica a la que ha de aplicarse la proporción establecida legalmente y considerada en la mencionada sentencia, es la composición total de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia y no las Secciones, ello ponderando las razones dadas de que el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ) no parece tolerar que el número de la reserva de especialistas pueda variar porque lo hagan las Secciones y aunque se mantenga inalterable la misma composición total de la Sala, y que lo contrario sería tanto como dejar en manos de las Salas de Gobierno la fijación de la reserva de especialistas, lo que claramente excede de las funciones de mero gobierno interno que tienen atribuidas Esto es, no hay invasión de competencias si se interpreta que la estructura orgánica a la que ha de estarse es a la composición total de la Sala, siendo lo contrario, esto es, la consideración de las Secciones lo que vendría a producir ese exceso competencial de fijación del número de reserva de especialistas que tendrían que producirse en las mismas.[...]

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso, cronológicamente ordenados, los siguientes:

1. ) Por Real Decreto 918/2014, de 31 de octubre, (BOE núm. 265, de 1 de noviembre de 2014) -artículo 4 - se crearon dos nuevas plazas de magistrado para la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

2. ) La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 9 de diciembre de 2014 (acuerdo 1-1-8 -folio 15 del expediente administrativo, reproducido a los folios 58 a 60 de la ampliación-) resolvió anunciar nuevo concurso de traslado entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de magistrado/a compuesto entre otras por las siguientes plazas, a los efectos que al actual recurso interesa (folio 16 del expediente):

   [...] - 4 plazas de nueva creación, no contenidas en los anexos anteriores (Anexo V).

   Respecto de las 2 plazas de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, anunciar 1 de ellas para el turno ordinario y la otra para el turno de especialistas. [...]

3. ) La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 12 de diciembre de 2014 acordó modificar el acuerdo precedente en el sentido de reservar las dos plazas referidas a magistrados/as especialistas en el orden contencioso- administrativo, y no sólo una de ellas como se había resuelto originariamente, en los siguientes términos (folios 131 y 132 de la ampliación del expediente):

   [...] 1-1-1.- A la vista de la consulta formulada por la Magistrada Dª. Mª Belén Castellón Checa, en la que interesa la rectificación de la resolución del concurso de traslado entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado acordada por la Comisión Permanente del pasado día 9 de diciembre de 2014, en atención a la sentencia de la Sección 8ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (S 23-6-2010, rec. 652/2009 ), y tomando en consideración el informe emitido al respecto por el Servicio de Personal Judicial, la Comisión Permanente acuerda la modificación parcial del acuerdo nº 1-1-8 adoptado por esta Comisión en su reunión del fecha 9 de diciembre pasado, sólo en el sentido de que se provean las dos plazas de nueva creación correspondientes a la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana por Magistrados/as especialistas de este orden, recogiéndolo en el anuncio de concurso de traslado entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado aprobado en la Comisión Permanente de 9 de diciembre de 2014. [...]

4. ) Dichos acuerdos fueron publicados en el BOE núm. 301, de 13 de diciembre de 2014 (folios 19 a 32 del expediente) que comprendía entre las plazas de nueva creación en la Comunidad Valenciana la de: «[...] Magistrado/a de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, reservada a Magistrado/a especialista, dos plazas. [...]» (folio 31 del expediente).

5. ) El 13 de enero de 2015, los actuales recurrentes, entre otros magistrados/as, interpusieron recurso de reposición contra los acuerdos citados (folios 2 a 13 del expediente).

   Invocaban la nulidad del acuerdo de 12 de diciembre de 2014 conforme al artículo 62.1.e) de la LRJAP por ser una corrección de errores que excede de las facultades atribuidas por el art. 105 de la LRJAP a las Administraciones, al no tratarse de rectificar un error material, sino de una variación interpretativa sustancial de los términos del concurso, citando en abono de su tesis la sentencia de la Sala de 1 de diciembre de 2012 (rec. 2/2011 ). Y cuestionaban a continuación la interpretación del artículo 330.2 LOPJ efectuada por el acuerdo impugnado.

   Por todo ello terminaban solicitando a la Comisión Permanente del CGPJ:

   [...] que:

   1. Se tenga por interpuesto el presente recurso frente al acuerdo de la Comisión Permanente de 12 de Diciembre de 2014 en cuanto que reserva las dos plazas que se convocan de Magistrado/a de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana a especialistas en dicho orden.

   2. Se declare la nulidad del citado acuerdo, manteniendo la resolución inicial en tanto que reservaba a especialistas tan sólo una de las vacantes convocadas, procediendo a la modificación de la convocatoria en tal sentido, con apertura de un nuevo plazo de presentación de instancias. [...]

6. ) El acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 17 de marzo de 2015 (folios 44 a 72 del expediente), reseñado y reproducido con anterioridad por constituir el objeto de la presente impugnación, resolvió desestimar el recurso de reposición.

Expuestas las posiciones de las partes y los antecedentes que resultan de interés, la cuestión que en el presente recurso se suscita es la interpretación que haya de darse al artículo 330.2 de la LOPJ , en el particular relativo a la determinación de la estructura orgánica (Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, o Secciones de la misma) sobre la que ha de aplicarse la proporción de plazas reservadas a magistrados/as especialistas, establecida en un tercio o dos quintos, según los casos.

Efectivamente, tal y como razona tanto el acuerdo impugnado (con reproducción íntegra de sus fundamentos) como las partes aquí contendientes, la referida cuestión se encuentra resuelta por esta Sala en la sentencia de 23 de junio de 2010 (RCA nº 652/2009 -FJ 3º-) que rechazando la tesis postulada por los allí recurrentes sobre el particular, decidió que: «[...] debe estarse a la composición total de la Sala de lo Contencioso Administrativo del correspondiente Tribunal Superior de Justicia y no a las Secciones»; sin que apreciemos razones para modificar la interpretación que de aquél precepto hizo este Tribunal Supremo en aquélla resolución.

En efecto, esa sentencia dió unas razones que en modo alguno han sido invalidadas por la parte demandante.

En realidad, ésta expone la tesis contraria (a saber, que el cómputo del artículo 330.2 de la LOPJ debe hacerse atendiendo a las Secciones y no a la Sala), partiendo del dato, casi exclusivo, de la literalidad del precepto, que habla de "Sala o Secciones" .

Pero ya se sabe que el texto de la norma es sólo uno de los elementos que han de ser tenidos en cuenta para su interpretación ( artículo 3.1 del Código Civil ), y este Tribunal Supremo descartó en aquélla sentencia la interpretación meramente literal de ese precepto, por producir consecuencias contrarias al principio de seguridad jurídica, (que es un principio reconocido en el artículo 9.3 de la C.E .), y al principio de legalidad en la atribución de competencias a las Salas de Gobierno, que en modo alguno la tienen, por el juego de la creación, supresión o fusión de Secciones, o del número de magistrados que las forman, para fijar el número de magistrados de una u otra procedencia que constituyen la plantilla de los órganos sentenciadores.

La planta que ha de tenerse en cuenta para hallar la proporción entre magistrados del turno ordinario y magistrados especialistas es la única que está señalada en la Ley de Demarcación y Planta Judicial 38/1988, de 28 de diciembre, es decir, la planta de la Sala, (que en este caso era de 21 magistrados, existiendo sólo 7 especialistas de los 8 que corresponderían; y con las dos plazas de nueva creación, el número de Magistrados de la Sala es de 23, debiendo existir 9 especialistas; de donde se deduce la falta de 2, por cuya razón las dos plazas discutidas debían ser cubiertas por el turno especial).

La planta total señalada en la citada Ley 38/88 para la Sala es la única que proporciona seguridad jurídica, porque las Secciones son por el contrario, de concreción y composición aleatorias, ya que dependen de la decisión de la Sala de Gobierno. La Ley 38/88 no describe Secciones en las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

A propósito de estos inconvenientes de la tesis de la parte demandante, puestos de manifiesto en nuestra sentencia de 23 de junio de 2010 , dice la parte actora en su demanda que:

[...] no corresponde entrar en estas cuestiones propias de organización a la hora de interpretar el artículo 330.2 de la LOPJ , pues si efectivamente el cumplimiento de lo previsto en la norma (en cuanto tomar como referencia el número de magistrados de cada Sección) podría dar lugar a que quedara en manos de la Sala de Gobierno la determinación del número de especialistas, esa es una disfunción que corresponde arreglar o limitar a través del correspondiente Reglamento o norma de desarrollo, pero no a través de una modificación del sentido y finalidad de la Ley y dejando sin efecto lo previsto en la misma.

Sin embargo, las cosas no son así. Es tarea del aplicador del Derecho interpretar las normas de una manera armónica con el conjunto del ordenamiento jurídico, procurando así que la interpretación favorezca la aplicación razonable y coherente de todas sus normas, en lugar de originar disfunciones e inseguridades. Y, en consecuencia, si pese a que el artículo 330.2 de la LOPJ habla indistintamente de "Sala o Secciones" , sin mayor precisión, y la aplicación del criterio de las Secciones produce inseguridades (porque no responden a una realidad fija) y origina los anómalos resultados que dejamos dichos, habrá que concluir que la aplicación del criterio de "la Sala", más fijo y seguro y de mejor ensamblaje con el ordenamiento jurídico, resulta ser por ello el que el intérprete debe preferir y el que el aplicador del Derecho debe usar.

Por lo demás, siendo así las cosas, de suyo va que el acto impugnado no infringe los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española .

Por cuya razón procede rechazar este argumento impugnatorio, que con carácter principal se esgrime en la demanda.

Desestimado el principal motivo de impugnación, procede analizar el que se esgrime con carácter subsidiario.

Pretenden los recurrentes que declaremos la nulidad del acuerdo de la Comisión Permanente de 12 de diciembre de 2014 porque la convocatoria de esa reunión no se hizo en la forma legalmente prevista, pues se infringió el artículo 58 del Reglamento del Consejo General del Poder Judicial 1/1986, de 22 de abril , concurriendo por ello la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/92 .

La tesis que a este respecto se expone la demanda es la de que el documento que consta en el expediente ampliado (folios 128 a 130), referido al orden del día de la reunión de la Comisión Permanente de 12 de diciembre de 2014, no contiene ninguna firma ni acreditación de su remisión ni notificación con antelación mínima de 24 horas a ninguno de los miembros de la citada Comisión.

Frente a tal motivo subsidiario, alega el Sr. Abogado del Estado que con él la parte actora está utilizando una cuestión nueva que no fué invocada en la vía administrativa, "incurriendo en fraude procesal, por lo que esta pretensión debe inadmitirse al amparo de lo dispuesto en el artículo 25.1 en relación con el artículo 69.c), ambos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , porque en definitiva se está ejercitando una nueva pretensión de nulidad de pleno derecho no formulada en la vía administrativa."

Esta alegación del Sr. Abogado del Estado no puede ser aceptada. Y no porque (como dice la parte demandante en conclusiones) esa alegación fuera utilizada en el recurso de reposición presentado ante el CGPJ, porque lo cierto es que allí se planteó otra cosa distinta, como era que el órgano de gobierno había utilizado incorrectamente la vía de la corrección de errores del artículo 105 de la Ley 30/92 (argumento, por cierto, abandonado en la demanda), sino que ha de rechazarse porque esa sedicente pretensión nueva no es tal, sino que es un simple motivo de impugnación del acto impugnado; en efecto las pretensiones esgrimidas en la demanda (que son, por un lado, la anulación del acto y, por otro, la de declarar la obligación del Consejo de ofertar una de las plazas cuestionadas a los magistrados del turno ordinario), permanecen inalterables desde que se ejercitaron en el recurso de reposición; lo que se incorporó en demanda fué sólo un argumento impugnatorio nuevo, y ello está desde luego admitido por el artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional , cuando permite alegar en demanda o en contestación "cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración".

Así que la razón por la que ese argumento impugnatorio subsidiario debe ser rechazado es otra. Y es la de que en el expediente administrativo (folios 128 a 134 del ampliado) constan el orden del día y el acta nº 83/2014 correspondiente a la reunión del día 12 de diciembre de 2014, ésta última firmada por el Sr. Presidente del CGPJ y por el Secretario General. Es cierto que el orden del día (folios 128 a 130) no tiene firma alguna y que no consta la convocatoria a los miembros de la Comisión con una antelación de 24 horas. Sin embargo, ninguno de los miembros de la Comisión puso en cuestión la validez de la convocatoria, ni manifestó defecto alguno en su conocimiento del orden del día, (pues nada de ello dice el acta de la reunión obrante en el expediente) sobre cuyos extremos, además, la parte demandante ni siquiera pidió el recibimiento del pleito a prueba. De todo lo cual deduce esta Sala que la convocatoria con el orden del día se realizó con los requisitos legales, orden que consta, aun sin firmar, en el expediente administrativo, que ese orden del día fué repartido con la antelación necesaria a los miembros de la Comisión, y que, por ello, no concurre la causa de nulidad del artículo 62.1.e) de la Ley 30/92 que se alega en la demanda de forma subsidiaria.

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede efectuar expresa imposición de costas a la parte recurrente al haberse desestimado íntegramente sus pretensiones. Si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 del citado artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , y a la vista de las actuaciones procesales, señala como cantidad máxima que la parte recurrida puede reclamar, la de 3.000 euros, por todos los conceptos, más IVA.