STS 450/2016, 25 de Mayo de 2016

El Juzgado de Instrucción número 4 de Misalta, instruyó Sumario nº 1/2012, contra Salvador y Carlos Jesús , por un delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Calencia que en la causa nº 48/2013, dictó sentencia con fecha 4 de marzo de 2015 , con los siguientes hechos probados:

"Son hechos probados y así se declaran que el procesado Salvador , nacido en Valencia, el NUM000 /1983, sin antecedentes penales, con NIF NUM001 , actuando de consuno con el otro acusado, Carlos Jesús , nacido en Valencia el NUM002 /1985, con NIF NUM003 , sin antecedentes penales, el día 19 de mayo de 2012, sobre las 06.00 horas, se encontraron a Marí Juana , a la salida del pub TEMPTACIONS sito en la localidad de Mislata, la cual estaba sola y en estado de embriaguez, entablando conversación Carlos Jesús con la misma, dejando momentáneamente los dos acusados el lugar, al marcharse a llevar a un conocido que estaba en estado de embriaguez, a su domicilio, regresando posteriormente al lugar donde había quedado sola Marí Juana . Comenzaron a caminar en dirección a la vivienda de Marí Juana , pasándose de la desviación y llegando hasta el portal donde se encontraba la vivienda de Carlos Jesús , sita en la AVENIDA000 , n° NUM004 , de la localidad de Mislata, Valencia. En ese momento Marí Juana quiso abandonar el lugar, si bien los procesados la cogieron de los brazos, para que se introdujera en el portal y subieran hasta el piso NUM005 de la finca, por las escalera, ya que la finca no tiene ascensor. Una vez dentro del domicilio, entre ambos acusados la tiraron al sofá boca abajo, sosteniéndola en esta posición Carlos Jesús y le bajaron el pantalón vaquero. El acusado, Salvador , con ánimo libidinoso, la penetró vaginalmente, negándose en todo momento la Srta. Marí Juana , a la que pusieron boca abajo y el acusado Carlos Jesús le tapaba la boca. Después el acusado Carlos Jesús , cogió sobre los hombros a la Srta. Marí Juana , la llevó a una habitación, mientras ella lloraba y se negaba, la tiró boca abajo sobre la cama, y sujetándole la cabeza, con ánimo libidinoso la penetró vaginalmente. Marí Juana después de lo ocurrido y al recobrar al pasar el tiempo la consciencia, tuvo fuerza como para recoger sus cosas y marcharse del lugar. La perjudicada ha precisado de tratamiento psicológico, con trastorno por estrés postraumático y así mismo ha desarrollado una depresión mayor de tipo reactivo a un estrés psicosocial intenso, sin reclamar por los perjuicios sufridos. (sic)"

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS por el delito A) un delito de agresión sexual con acceso carnal agravado, previsto y penado en el Art.178 , 179 y 180.1.2a del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a Salvador concepto de autor directo, a la pena de 12 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicación por cualquier medio y prohibición de aproximarse a Marí Juana , a una distancia mínima de 500 metros, a su domicilio, a su lugar de trabajo, a cualquier otro frecuentado por la misma o donde se encuentre por tiempo de 15 años y al pago de las costas causadas por mitad y al acusado Carlos Jesús como cooperador necesario, a la pena de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicación por cualquier medio, prohibición de aproximarse a Marí Juana , a una distancia mínima de 500 metros, a su domicilio, a su lugar de trabajo, a cualquier otro frecuentado por la misma o donde se encuentre por tiempo de 15 años y al pago de las costas causadas por mitad.

Por el delito B) un delito de agresión sexual con acceso carnal, previsto y penado en el Art.178 y 179 del CP ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al acusado Carlos Jesús como autor directo, a la pena de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Marí Juana , a una distancia mínima de 500 metros, a su domicilio, a su lugar de trabajo, a cualquier otro frecuentado por la misma o donde se encuentre por tiempo de 15 años y al pago de las costas causadas por mitad.

La condena al pago de las costas procesales causadas se entenderá incluidas las de la acusación particular.

Será computable en su caso el tiempo pasado por los condenados en situación de prisión provisional.(sic)"

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación de Salvador se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

y SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim . y art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de los arts. 24.1 y 2 de la CE , en relación con el art. 9.3 y 120.3 de la CE .

Quinto.- El recurso interpuesto por la representación de Carlos Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

y SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 en relación con el art. 53.1 de la CE .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de los arts. 178 , 179 , 180.1 y 2 del CP .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim .

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim .

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim .

Octavo.- Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día 17 de mayo de 2016.

La Audiencia Provincial condenó al acusado Salvador como autor de un delito de agresión sexual con acceso carnal, agravado al ser ejecutado por dos personas, a la pena de doce años de prisión; y al acusado Carlos Jesús , como cooperador necesario de ese delito, sin aplicación de la agravación, a la pena de nueve años de prisión y como autor de un delito de agresión sexual con acceso carnal a la pena de nueve años de prisión. Contra la sentencia interponen en escritos independientes recurso de casación. En el motivo segundo del recurso formalizado por Salvador , al amparo del artículo 850.1 de la LECrim , denuncia la denegación indebida de prueba testifical, planteada en forma, durante la instrucción y en el escrito de defensa. El Juez de instrucción denegó la prueba, y la Audiencia, al resolver los recursos interpuestos contra esa resolución, señaló que podrían proponerse para el plenario. Así lo hizo la defensa de Salvador , que propuso la testifical de Nicanor y de Antonio , que pudieran ser las personas a las que Salvador y Carlos Jesús propusieron ir de fiesta a su piso junto con la denunciante Marí Juana . Además, propuso la testifical de Lourdes , Palmira , Serafina , Visitacion y Catalina . La Audiencia admitió inicialmente todas las pruebas propuestas en auto de 1 de setiembre de 2014, pero con posterioridad, mediante auto de 7 de noviembre, rectificó esa decisión y denegó la prueba testifical de todas las personas de la familia Serafina Catalina Lourdes Visitacion Palmira Carlos Jesús y de los testigos propuestos Nicanor y Antonio , y ante su decisión se formuló la oportuna protesta, aunque solo por la defensa de Carlos Jesús .

En el motivo quinto del recurso formalizado por Carlos Jesús , también al amparo del artículo 850.1º de la LECrim , denuncia la indebida denegación de prueba testifical, con la que pretendía demostrar que, al contrario de lo que la denunciante sostiene, ésta fue vista en compañía de Carlos Jesús a la mañana siguiente. La Audiencia denegó la testifical, ante lo que hizo constar la oportuna protesta. Señala que ya en instrucción solicitó la declaración de los familiares del recurrente antes mencionados, Lourdes , Palmira , Serafina , Visitacion y Catalina . El Juzgado no accedió y sin embargo acordó, a propuesta del Ministerio Fiscal, la declaración de la madre y del novio de la denunciante. El recurrente entonces aclaró que la razón de las declaraciones propuestas es que afirmaban hechos contrarios a los que sostenían la denunciante, su madre y el novio de aquella, concurriendo en todos ellos la circunstancia de ser familiares del acusado o de la denunciante o personas cercanas a ella. Se interpuso recurso de apelación que fue desestimado. En el escrito de defensa se volvió a solicitar la declaración testifical de esas personas, así como la testifical de Jesus Miguel y una pericial consistente en informe psicológico sobre credibilidad del acusado. Mediante auto de 7 de noviembre fueron denegadas, haciendo constar la protesta. Con esas pruebas, que propuso en tiempo y forma, pretendía acreditar que a la mañana siguiente de la supuesta agresión sexual, Marí Juana viajaba con Carlos Jesús en la furgoneta, en completa armonía, lo que habría restado suficiente verosimilitud a su testimonio, y además se le ha privado de que constara el informe psicológico sobre la veracidad del recurrente.

En el primer motivo denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues al inicio de las sesiones del plenario hizo constar que se habían vulnerado sus derechos fundamentales ya que había solicitado la testifical de la madre, la hermana y dos tías del acusado que lo vieron el día de los hechos acompañado de Marí Juana , y el Juzgado las había denegado. En la sentencia, nada se dice sobre esta cuestión.

1. El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim , aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto.

   Es, pues, un derecho fundamental, aunque no sea un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, dado que no es procedente extremar el rigor formal, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

2. En el caso, ninguno de los recurrentes interesa que se declare nulo el auto de 7 de setiembre de 2014 en el que el Tribunal de instancia, motu propio, y basándose en una genérica afirmación de que no se ha acreditado su valor probatorio, acordó inadmitir varias pruebas que, con anterioridad había admitido. Aunque la cuestión no carece de trascendencia, la ausencia de una petición de parte en ese sentido impide su examen.

   Por otro lado, son varias las pruebas propuestas por ambos recurrentes. Coinciden en proponer la testifical de Lourdes , Palmira , Serafina , Visitacion y Catalina . Todas estas personas son familiares del recurrente Carlos Jesús y la finalidad de su comparecencia, según se señala en el recurso formalizado por éste, era declarar que habían visto a la denunciante la mañana siguiente a los hechos en compañía de Carlos Jesús , lo que ella había negado. Además, Salvador propuso la testifical de Nicanor y Antonio , y Carlos Jesús la de Jesus Miguel y una pericial psicológica sobre la credibilidad del recurrente.

   Con carácter previo, conviene recordar, en primer lugar, que este motivo de casación se refiere a los medios de prueba pertinentes para la defensa que sean propuestos para su práctica en el juicio oral. La reacción contra las denegaciones de diligencias de investigación acordadas por el Juez instructor encuentran su vía de planteamiento y resolución mediante los recursos previstos en la LECrim para la fase de instrucción de la causa ( artículo 311 de la LECrim ). Si la parte los considera necesarios para la defensa, puede y debe proponerlos para su práctica en el plenario.

   En segundo lugar, que, en todo caso, pero especialmente cuando se trata de testigos no sumariales, es preciso que la parte que los propone explicite las razones de considerar necesario su testimonio, al efecto de que el Tribunal pueda valorar la pertinencia y necesidad de la prueba propuesta.

   En tercer lugar, que la ley prevé que, ante la denegación de las pruebas, se haga constar la oportuna protesta. En la misma línea de la anterior exigencia, esta Sala ha señalado que este requisito, repetidamente exigido en anteriores precedentes, " no constituye una mera formalidad, sino el mecanismo a través del cual, con la descripción fehaciente en el acta de las razones por las que quien protesta considera que la prueba denegada resultaba pertinente y necesaria, en el sentido de imprescindible, pueda esta Sala de Casación llegar a conocer su trascendencia, ante la posible incidencia en la convicción última del Tribunal encargado del enjuiciamiento " ( STS nº 256/2013 ).

   Y, en cuarto lugar, que el cumplimiento de estas exigencias por una de las partes no excusa a las demás de cumplir las que a ellas atañen, en relación con las pruebas que hayan propuesto y les hayan sido denegadas.

3. La testifical de Nicanor y Antonio , propuesta por el recurrente Salvador , y la testifical de Jesus Miguel propuesta por Carlos Jesús , fueron bien denegadas cuando las partes reprodujeron su propuesta al inicio del juicio oral. Respecto de esta última, la defensa nada aclaró al Tribunal acerca de la finalidad que con ella se pretendía. Tampoco en el recurso se precisa qué preguntas se pretendía hacer al testigo o acerca de qué aspectos fácticos podría declarar, para que su intervención pudiera considerarse pertinente y necesaria. En cuanto a los testigos propuestos por Salvador , solamente señala que podrían ser las personas a las que se propuso por los acusados acudir al domicilio de Carlos Jesús , pero con independencia de que eso sería solo una posibilidad respecto de la que no consta ni siquiera una aproximación al grado de probabilidad, la respuesta afirmativa a la pregunta en nada afectaría a la realidad de los hechos que luego pudieran haber sucedido en un lugar al que, con toda evidencia, no acudieron. Este recurrente, no hizo constar la preceptiva protesta tras la denegación de pruebas por la Audiencia, ni tampoco hizo constar entonces, ni ahora en el recurso, las razones que entendía que le asistían para considerar pertinente y necesaria toda la prueba testifical que proponía. Por lo tanto el motivo segundo de su recurso debe ser desestimado.

   En cuanto a la prueba pericial propuesta por la defensa del recurrente Carlos Jesús , es clara su impertinencia y su falta de necesidad, pues nada aportaría una prueba acerca de la credibilidad de quien no es requerido para decir verdad.

4. Es diferente la valoración respecto de las otras pruebas propuestas por la defensa de Carlos Jesús . Es decir, la testifical de Lourdes , Palmira , Serafina , Visitacion y Catalina .

   Tal como resulta de la sentencia impugnada, la única prueba de cargo es la declaración de la víctima. La jurisprudencia ha afirmado de forma muy reiterada que la declaración de la víctima puede ser prueba hábil y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Pero también ha puesto de relieve la necesidad de proceder a una valoración muy cuidadosa cuando es la única prueba de cargo. Con esta finalidad y en este sentido, esta Sala se ha referido a la utilización de distintos parámetros en la valoración que permiten un análisis ordenado de la declaración de la víctima, mencionando generalmente la falta de motivos espurios, la persistencia en los aspectos esenciales de los hechos que se denuncian, y la verosimilitud de los hechos narrados, lo que se pone en relación con la presencia de elementos de corroboración externos a la declaración. Aspecto este último que en ocasiones se ha considerado de una relevancia especial. Así, en la STS nº 200/2016, de 10 de marzo , se afirmaba que la declaración de la víctima " es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, con tal de que contenga corroboraciones objetivas suficientes para dotarlas de especial convicción, en delitos que se cometen ordinariamente en la intimidad ". En la STS nº 155/2016, de 29 de febrero , se decía que " como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito ". Y en la STS nº 243/2016, de 29 de marzo , se recordaba que esta Sala ha afirmado reiteradamente que " la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16 de mayo de 2007 ). Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25 de abril de 2007 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28 de diciembre de 2006 ) ".

   La presencia de elementos de corroboración no es una exigencia previa a la valoración de la prueba, al modo en que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo ha conformado para las declaraciones de los coimputados, pero sí es un elemento de una especial trascendencia en la valoración de la declaración de la víctima cuando es la única prueba de cargo, y se trata de delitos que, por la forma en la que se narra su ocurrencia por la propia víctima, debieran venir acompañados de algún elemento externo que sirviera de corroboración a su versión.

   Por otro lado, como se aclara en la STS nº 342/2016, de 21 de abril , " también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad ".

   Por lo tanto, el control sobre la valoración de la prueba de cargo, cuando ésta venga constituida solamente por la declaración de la víctima, se centra sobre la racionalidad de la decisión del Tribunal de instancia al reconocerle credibilidad considerando verosímil su versión de los hechos, rectificando su decisión en los casos en los que se aprecie que se han alcanzado unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias, bien por su propio contenido o bien por las circunstancias que rodean al testimonio en el que aquellas se basan.

5. Como hemos dicho más arriba, la única prueba de cargo en el caso es la declaración de la víctima. En su declaración judicial, y tal como se recoge en la sentencia, y también en el plenario, reconoce que había bebido bastante. Lo cual explica que en numerosos aspectos de su declaración en el juicio oral se limite a manifestar que no recuerda lo que se le pregunta, y sirve al Tribunal para constatar que la forma en que presta declaración la víctima en juicio oral, con lagunas y matices que no son explicados ni expresados, por la propia embriaguez que la víctima presenta en el instante de producirse los hechos, y que hace que la misma llegue a no ser consciente de determinados episodios de acometida sexual de que es objeto por parte de los acusados (sic).

   Conviene señalar ya que no se trata de decidir si la denunciante miente, conscientemente o no. Lo relevante, en este caso y en otros similares, es si su declaración inculpatoria es suficiente, por sus características y por las circunstancias que la rodean, para enervar la presunción de inocencia.

   Y en este sentido, junto a aquel primer aspecto, se encuentran otros que aparecen como relevantes a los efectos de una completa valoración de su testimonio. Así, aunque la denunciante afirma que, tras los hechos, sobre las ocho de la mañana, abandonó el domicilio del acusado Carlos Jesús y se fue a casa de su madre, la testigo Carina , declaró que conoce a Carlos Jesús , porque tiene un estanco donde éste compra tabaco, y que el 19 de mayo, día de los hechos, sobre el mediodía lo vio con su furgoneta, que fue a comprar tabaco y que iba acompañado de una chica, testifical sobre la que no se pronuncia el Tribunal. En segundo lugar, la testigo Guillerma , que vive en el mismo edificio que el acusado Carlos Jesús , manifestó que ese día, sobre las ocho de la mañana, se cruzó en las escaleras con éste, que iba acompañado de una chica y otro chico; que la escalera es estrecha, que iban juntos, cogidos del brazo y que Carlos Jesús llevaba una bolsa con botellas. Esta testigo no se ha referido a nada que le llamara la atención o de lo que, entonces o ahora, pudiera desprenderse que la mujer era forzada a acompañar a los dos hombres. A este encuentro no se ha referido la denunciante. No se menciona en la sentencia la testifical de Sabina , que manifestó, según se alega en los recursos, que sobre las siete o antes de las ocho de la mañana, vio a Carlos Jesús entrar el lugar donde ella desayunaba, esperándole fuera una chica y un chico, que estaban hablando con normalidad. Además, y a pesar de que la denunciante afirma que le tapaban la boca para que no gritara y que fue penetrada por ambos acusados a la fuerza, no aparece ningún signo de violencia ni en la boca, ni en la zona genital o zonas cercanas, ni en ninguna otra parte del cuerpo, habiendo sido reconocida médicamente el día siguiente, 20 de mayo, con resultado negativo.

   Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, junto con la ausencia de otros posibles elementos de corroboración, se pone de relieve la necesidad de que, en primer lugar el Tribunal de instancia, que presencia directamente las pruebas personales, pueda valorar todos los elementos disponibles con la finalidad de adoptar una decisión con el mayor fundamento posible acerca de la credibilidad de la denunciante.

   Y, desde esa perspectiva, cobra mayor importancia la declaración de algunas personas que, según se desprende de lo que se afirma en el recurso formalizado por Carlos Jesús , vieron a la denunciante en la mañana del día 19 junto con Carlos Jesús , lo que ella niega, en tanto que afirma que tras la agresión sexual de que fue objeto abandonó el piso y se fue a casa de su madre. No le corresponde a esta Sala, en este momento, establecer la credibilidad de esos testigos, ni tampoco la eventual trascendencia de los hechos que pudieran relatar. Pero, a los efectos de garantizar una correcta valoración de la declaración de la denunciante que, en el caso, debe recordarse que es la única prueba de cargo, y de establecer de la mejor forma posible su credibilidad, no es correcto prescindir de pruebas que incidan o puedan incidir sobre ese aspecto de la cuestión. Como ocurre con la testifical de Lourdes , Palmira , Serafina , Visitacion y Catalina , que la defensa propone con el objeto de debilitar aquella credibilidad.

   En consecuencia, el motivo quinto del recurso formalizado por Carlos Jesús se estima parcialmente.

   Y se anulará la sentencia impugnada ordenando retrotraer las actuaciones al momento de admisión de las pruebas, con la finalidad de que se admita, además de las que ya lo fueron, la testifical de Lourdes , Palmira , Serafina , Visitacion y Catalina , procediendo a la celebración de un nuevo juicio por un Tribunal del que habrán de formar parte Magistrados distintos a los que integraron el Tribunal que dictó la sentencia que ahora se anula.