ATS 802/2016, 28 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Orense (Sección 2ª), se ha dictado sentencia de tres de noviembre de 2015 , en los autos de Procedimiento Sumario Ordinario, Rollo de Sala nº 36/2013, dimanantes del Procedimiento Sumario Ordinario nº 1447/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Orense, por la que se condena a Constancio como responsable en concepto de autor de un delito intentado de agresión sexual cualificada, previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante modificativa de responsabilidad criminal de anomalía psíquica, a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese período, prohibición de acercarse al domicilio de la víctima o lugar en que se halle a menos de 200 metros y de comunicarse con el mismo en cualquier forma durante 7 años y a que en concepto de responsabilidad civil abone a Gregorio la cantidad de 9.000 euros a título de daño moral y al pago de las costas procesales, incluidas las de la intervención de la acusación particular.

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Gregorio , como acusación particular, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Javier González Fernández, alegando como primer motivo infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; como segundo motivo se invoca infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que se ha infringido precepto penal de carácter sustantivo al aplicar indebidamente la sentencia recurrida, el artículo 21.1º, en relación con el artículo 20.1º del Código Penal ; como tercer motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por la no aplicación del artículo 180.1.5º del Código Penal .

Por su parte, Constancio , condenado en la sentencia de instancia, interpone frente a la misma recurso de casación, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Esperanza Azpeitia Calvin, sosteniendo en el primer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que existe infracción de ley por la aplicación indebida del artículo 179 en relación con el artículo 16.2 del Código Penal ; como segundo motivo se alega de nuevo infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que hay una indebida aplicación de los artículos 179 en relación con los artículos 21.1 , 20.1 y artículos 16.1 , 62 , 66 y 68, todos ellos del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos, el Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión de ambos.

Por su parte, Gregorio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Javier González Fernández, interesó la inadmisión del recurso formulado por Constancio .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

Como primer motivo, el recurrente constituido en acusación particular alega, infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. El recurrente, que ejerce la acusación particular, sostiene que de conformidad con los informes médicos de naturaleza psiquiátrica obrantes en autos, el acusado era perfectamente imputable y no tenía mermadas en modo alguno sus capacidades volitivas e intelectivas.

2. Conviene recordar al respecto, que esta Sala, tal y como ha establecido recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo número 178/2016, de 3 de marzo , ha venido imponiendo los requisitos o exigencias para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza, y que será preciso recordar: "a) que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos; que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma; c) que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia y; d) que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr ; e) que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia; finalmente, d) el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio )".

   Por su parte, en relación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de naturaleza psíquica, conviene recordar que esta Sala ha señalado que para poder apreciarlas, "se exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión" ( STS, de 26 de febrero de 2004 ).

3. La sentencia impugnada declara como probado que el acusado presenta un retraso mental leve y un trastorno de personalidad, que limitan ligeramente el control de impulsos.

   Del examen de la documental obrante en autos (folios 196 y 212 y siguientes), unida al testimonio de los peritos psiquiatras en el plenario, se desprende que el acusado posee, de forma limitada, dificultad para materializar el freno inhibitorio de sus actos en atención a un déficit de control de impulsos. En consecuencia, no se puede concluir sino que dicha dificultad, por limitada que sea, impide al sujeto la actuación consistente en refrenar sus impulsos, aún partiendo de que haya llegado a la comprensión de la ilicitud de los mismos.

   No se trata en el caso que nos ocupa de que el acusado no comprendiera la ilicitud de su conducta, sino que, asumiendo que no posee ningún déficit de sus capacidades volitivas e intelectivas en el campo de la comprensión de su actuar ilícito, no tiene la capacidad plena de refrenar sus impulsos, al poseer objetivamente, según los informes médicos reseñados, la reseñada limitada dificultad para ello.

   Por todo ello, la documental médica reseñada, que fue ratificada en el acto del juicio oral por la facultativa que la suscribió, fue valorada correctamente por el tribunal de instancia, no habiendo éste incurrido en el error que se censura como primer motivo del recurso de casación de la acusación particular.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo se invoca por la acusación particular, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que se ha infringido precepto penal de carácter sustantivo al aplicar indebidamente, la sentencia recurrida, el artículo 21.1º, en relación con el artículo 20.1º del Código Penal .

1. Considera el recurrente que la sentencia no expresa el juicio o proceso intelectivo que lleva a la Sala a la apreciación de la atenuante de anomalía psíquica del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1º del Código Penal y que ésta debe ser excluida.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél. ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

   Hemos dicho ( STS nº 342/2013, de 17 de abril ) que, "con carácter general, los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no deben dar lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y sólo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido ( STS nº 1692/2002, de 14 de octubre y STS nº 696/2004, de 27 de mayo , entre otras muchas)".

3. El presente motivo reproduce básicamente las alegaciones del anterior ya desestimadas, y habiéndose examinado aquél, obliga a correr la misma suerte. En contra de lo que se sostiene por el recurrente, la sentencia sí expresa el juicio de inferencia que le ha llevado a apreciar la atenuante de anomalía psíquica en el acusado.

   Declara como probado el tribunal de instancia que el acusado presenta un retraso mental leve y un trastorno de personalidad, que limitan ligeramente el control de impulsos.

   La Sala de instancia contó como acervo probatorio, con la documental médica y las pruebas periciales practicadas en el acto del juicio oral, valorando especialmente que la facultativa firmante del informe, obrante al folio 196 de las actuaciones, fuese la que trató profesionalmente al acusado en el período inmediatamente anterior y posterior a los hechos y fundamenta para apreciar la atenuante y no una eximente, que el acusado no padeciese una profunda perturbación de sus facultades psíquicas, sino una dificultad limitada para materializar el freno inhibitorio de sus actos.

   Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia, respecto a la apreciación de la atenuante de anomalía psíquica, parte de un razonamiento lógico, racional y expresado en el fundamento de derecho sexto de la resolución combatida.

   Por otra parte, esta Sala (STS nº 827/2012, de 24 de octubre ), ha apreciado la atenuante en supuestos de "trastorno de contención de impulso" ( STS nº 827/2012, de 24 de octubre ); patología que se puede considerar similar a la del acusado, según los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el art. 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo se alega por la acusación particular, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por la no aplicación del artículo 180.1.5º del Código Penal .

1. Considera el recurrente que la presencia de la navaja fue determinante para hacer doblegar la voluntad de la víctima, al haber transcurrido los hechos en un lugar transitado, una estación de tren, así como haber tenido lugar en un espacio reducido, como fueron los servicios públicos de caballeros.

2. Ha de recordarse que esta Sala, STS, 14 de marzo de 2003 , ha alertado frente al "riesgo de que la apreciación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios determine una exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio non bis in idem al determinar la acción la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada.

   Por ello lo determinante no es solamente el instrumento, sino el uso que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación. ( STS de 16 de octubre de 2002 ).

   Y así, desarrollando esta cuestión, decía ya la STS de 23 de marzo de 1999 que: la experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este modus operandi puede considerarse como estándar por su frecuencia, y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual que contempla el artículo 178 CP , precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en esta clase de ilícitos. Es cierto que el número 5 del artículo 180 CP exacerba la pena a aplicar cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones, lo que obliga a plantearnos la duda de si la aplicación indiscriminada de este precepto no llevaría a pervertir la voluntad del legislador elevando a la categoría de regla general lo que se contempló por la mens legislatoris como una excepción.

   En realidad, el artículo 180.5 CP no castiga el ataque a la libertad sexual, sino el riesgo contra la incolumidad física que supone el uso de medios especialmente peligrosos. Siendo ello así, el factor relevante para la aplicación de este precepto no lo sería 'el instrumento', sino 'el uso' que el sujeto haga del mismo, de tal manera que la mera presencia del instrumento no integraría el subtipo agravado, si no se hace un uso de aquél que pueda poner en riesgo la integridad física del sujeto pasivo".

   Debe ponderarse ( STS de 14 de marzo de 2007 ), caso por caso, con suma cautela, la naturaleza del instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las peculiares características del medio empleado, sino la forma misma en que éste es usado.

   En suma, como dice la STS 745/2001, de 27 de abril : "los bienes jurídicos protegidos por el precepto cuestionado son eminentes y relevantes y la reacción penal es idónea y necesaria, pero puede ser desproporcionada si se interpretaran en el sentido de que la mera exhibición del arma o instrumento peligroso en el momento inicial del asedio sexual produce por sí sola, automáticamente y con carácter general, la aplicación del subtipo aunque, una vez cumplida su finalidad intimidatoria, no se utilizara con posterioridad sin generar riesgo concreto para la víctima.

   Por otra parte, aunque un subtipo agravado no conculca, obviamente, el principio de doble incriminación ( STC 51/1989 de 22 de febrero ), hay que ser sumamente cuidadoso al considerar que un solo hecho, como la exhibición del arma integre a la vez, la violencia típica del artículo 178 y la peligrosidad del artículo 180.5, lo que podría vulnerar el principio «non bis in idem», que no obstante su omisión textual en el artículo. 25.1 de la Constitución , está comprendido en él y en el principio de legalidad-tipicidad como tempranamente proclamara la STC 2/1981, de 30 de enero ".

3. En la declaración de hechos probados de la sentencia combatida se señala que el acusado, hallándose en la estación de trenes de Orense, al observar que la víctima se dirigía a los servicios públicos de caballeros, le siguió. Cuando la víctima salió de una de las cabinas, lo empujó al interior, accediendo a ella, y tras cerrar con pestillo la puerta, procedió a sacar una navaja del bolsillo del pantalón, desplegándola y mostrándosela, bajándose a continuación los pantalones.

   Asimismo se considera acreditado, en la instancia, que el acusado sacó el pene diciéndole reiteradas veces "chúpamela", ante lo que la víctima, por el temor que sintió por su integridad física, se arrodilló y pasó la lengua por la base del pene.

   También se establece como probado por el tribunal sentenciador que el acusado, al ser advertido por la víctima de que era menor de edad, se fijó en la tarjeta identificativa de la Xunta que éste llevaba colgada al cuello, tras lo cual le dijo que se fuera, sin que el menor llegara a realizarle una felación completa.

   La línea jurisprudencial reseñada, puesta en relación con los hechos declarados probados de contenido sexual, nos llevan a considerar como correcta la inaplicación por la Sala sentenciadora del tipo agravado previsto en el artículo 180.1.5º del Código Penal , al haber esgrimido el procesado el cuchillo en el momento inicial de los hechos con finalidad intimidatoria, no habiéndose declarado probado que lo utilizara generando un riesgo concreto para ésta en ese momento inicial, ni tampoco que lo usase durante la comisión del acto sexual, siendo muy relevante que el propio acusado, tras percatarse de que la víctima era menor, le manifestase que se fuera, sin consumar la felación.

   En consecuencia, carecen de fundamento las alegaciones vertidas en el recurso relativas a que el simple uso del arma y el lugar donde se produjo la agresión, implican necesariamente la apreciación del subtipo agravado. La exhibición inicial del arma, constituye la violencia o intimidación exigida por el tipo básico, mientras que no se puede estimar por el simple hecho de que tuviese lugar la agresión en unos servicios públicos, que peligrase la vida de la víctima.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Constancio

El acusado, por su parte, sostiene en el primer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que existe infracción de ley por la aplicación indebida del artículo 179 en relación con el artículo 16.2 del Código Penal .

1. Se considera que la sentencia de instancia infringe el artículo 179 del Código Penal , en relación con el artículo 16.2 del mismo texto legal , toda vez que no hubo en ningún momento acceso o introducción de miembro que exige el precepto reseñado, así como que el acusado desistió al percatarse de la condición de menor del perjudicado, por lo que el recurrente invoca que en todo caso podría haber sido acusado de un delito de amenazas y no de agresión sexual.

2. Como señalamos en la reciente STS nº 9/2016, de 21 de enero , el artículo 178 del Código Penal , cuya inaplicación considera indebida el recurrente, "castiga a quienes atentaren contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, incrementándose la pena en el artículo 179 para los casos en los que la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos, por alguna de las dos primeras vías.

   La jurisprudencia ha entendido que la intimidación consiste en la amenaza de un mal, que no es imprescindible que sea inmediato ( STS nº 914/2008, de 22 de diciembre ), bastando que sea grave, futuro y verosímil ( STS nº 355/2015, de 28 de mayo ). Mal, que en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se relaciona directamente por el autor con la pretensión de que la víctima acceda a participar en una determinada acción sexual pretendida por aquel, de modo que la concreción del mal se producirá si persiste en su negativa. También se ha exigido en esos delitos que la intimidación sea seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.

   Por otro lado, no se exige que sea una intimidación de tal grado que resulte en todo caso irresistible para la víctima, sino que es suficiente que, dadas las circunstancias concurrentes, resulte bastante para someter o suprimir su voluntad de resistencia".

3. Partiendo del relato factual, intangible dada la vía elegida por el recurrente, se pone de manifiesto que éste, tras desplegar la navaja ante la víctima, se bajó los pantalones y se sacó el pene, diciéndole en reiteradas veces: "chúpamela". Se considera acreditado igualmente en la sentencia de instancia, que el menor se arrodilló y pasó la lengua por la base del pene.

   De conformidad con lo anteriormente expuesto, nos encontramos ante el comienzo de una agresión sexual definida en el artículo 179 del Código Penal , tendente a conseguir, por medio de actos intimidatorios, una felación o penetración bucal.

   En definitiva, cuando solicitó a la víctima que le practicara una felación, desplegándole y mostrándole una navaja para intimidarla, estaba iniciando la acción delictiva de agresión sexual, por hechos externos idóneos y eficaces para su consumación, hasta el punto de que el perjudicado pasó su lengua por la base del pene.

   Por último, no pueden encuadrarse los hechos en un delito de amenazas, toda vez que no se trató del anuncio de un mal presente o futuro, sino de un mal inmediato, y es esa intimidación la que logra el comportamiento sexual de la víctima.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

. Como segundo motivo de su recurso, se alega por el condenado en la instancia infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que hay una indebida aplicación de los artículos 179 en relación con los artículos 21.1 , 20.1 y artículos 16.1 , 62 , 66 y 68, todos ellos del Código Penal .

1. Se alega, como continuación a lo expuesto en el anterior motivo, que el precepto a aplicar en todo caso hubiese sido el delito básico de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal y se discute, en consecuencia, la penalidad impuesta en la sentencia de instancia, al considerar que habiéndose cometido en grado de tentativa y concurriendo una circunstancia atenuante, la penalidad no podría superar los doce meses de prisión.

2. Nos remitimos a lo expuesto en el apartado B) del razonamiento jurídico anterior, en relación a los requisitos establecidos por esta Sala, para apreciar los tipos delictivos de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

3. No pueden escindirse, como pretende el recurrente, los artículos 178 y 179 del Código Penal , en el caso que nos ocupa, toda vez que partiendo de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, la víctima, tras serle mostrada la navaja por el acusado, se arrodilló y pasó la lengua por la base del pene.

En consecuencia, no puede sino concluirse, tal y como hemos señalado, en el anterior razonamiento jurídico, que el encuadre jurídico penal que hizo el tribunal de instancia en el subtipo agravado de agresión sexual cualificada (violación), con acceso carnal por vía bucal, en grado de tentativa, impide que la penalidad sea la de doce meses de prisión a los que alude el recurso, toda vez que el reseñado artículo 179 del Código Penal prevé una penalidad entre seis y doce años de prisión.

Tampoco se aprecia la infracción del principio de proporcionalidad, ya que en el delito violación en grado de tentativa la penalidad comprende desde los tres años a los seis años menos un día de prisión. Al concurrir una atenuante simple de anomalía psíquica, la mitad inferior de dicha pena iría desde los tres años, a los cuatro años y seis meses menos un día de prisión, es decir, muy superior a los doce meses de prisión que como límite máximo se invocan en el recurso.

Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: