ATS 795/2016, 28 de Abril de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:4658A |
| Número de Recurso | 157/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 795/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) dictó Sentencia el 26 de noviembre de 2015, en el Rollo de Sala nº 1003/2014 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 9/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga, en la que se condenó a Salvador como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del art. 21.7 CP , en relación con el nº 1 del mismo artículo y los números 1 y 2 del artículo 20 CP , a las penas de prisión de cuatro años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 81.529 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 40 días.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. José Ángel Donaire Gómez, en nombre y representación de Salvador , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 24 CE y art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 650 LECr ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio acusatorio. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 24 CE y art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 66.1.1ª CP , por inaplicación indebida de la atenuante de toxicomanía como muy cualificada.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
A) El primer motivo se formaliza, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 24 CE y art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 650 LECr ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio acusatorio.
Denuncia, que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales no interesó pena de multa, solicitando su imposición en el escrito de conclusiones definitivas en la cuantía de 81.529 euros; considerando que se le ha privado de la posibilidad de defensa respecto a tal petición, debiendo determinarse en el escrito de conclusiones provisionales todos los extremos de la acusación.
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De conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala, el principio acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó, y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado ( STS 600/2009 de 5 de junio , por todas).
De tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate, tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa además que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ( STS de 20 de octubre de 2011 ).
Aunque es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva con todos sus elementos esenciales y formales y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas ( STC 62/1998 ). De manera que es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso ( SSTC 20/1987 , 91/1989 y 62/1998 ), y son las conclusiones definitivas las que determinan los límites de la congruencia penal ( STC 62/1998 ). Por consiguiente, la modificación de las calificaciones provisionales al pasar a definitivas no determina en sí misma ninguna lesión del principio acusatorio, como, por cierto, tampoco toda desviación de las calificaciones definitivas realizada por el órgano judicial en el fallo, pues, de un lado, la congruencia entre la acusación y el fallo sólo exige la identidad de hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas (por todas, SSTC 12/1981, de 10 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ), y, de otro, más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos ( STC 87/2001, de 2 de abril ).
Si las acusaciones varían sustancialmente las conclusiones definitivas respecto de las provisionales puede suceder que las defensas no se consideren preparadas para responder y oponerse con eficacia a los nuevos temas, y en tales circunstancias lo procedente es solicitar del Tribunal un aplazamiento de la continuación de la vista, lo que se contempla expresamente en el artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado, pero que tiene, sin duda, vocación de generalidad porque responde al principio constitucional de proscripción de toda indefensión ( SSTS 403/2014 ).
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Relatan los hechos probados, en esencia, que el acusado, que desempeñaba su actividad de vendedor, fundamentalmente por las tardes, en un local abierto al público dedicado a la venta al por menor de frutas y congelados, llevaba a cabo la distribución de sustancias estupefacientes como cocaína y hachís.
A través de vigilancias policiales pudo determinarse, en concreto, que Adolfo , el día diez de mayo de dos mil trece, se personó en el establecimiento reseñado, donde adquirió del acusado un envoltorio que contenía 5,20 gramos de cocaína, con una pureza del 60,80 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 443,38 euros, encontrándose dicha sustancia envuelta en una bolsa de plástico de color verde, del mismo material y color que las bolsas comerciales utilizadas en el establecimiento; el día veintiséis de junio de dos mil trece, se personó en el local Clemente , que adquirió del acusado 25 gramos de hachís, con un pureza del 04,34 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 141,36 euros; el mismo día indicado acudió al establecimiento, sobre las diecinueve horas y cuarenta y cinco minutos, Genaro , a quien el acusado vendió una dosis de cocaína con un peso neto de 0,3 gramos, con una pureza del 42,86 por ciento y un valor en el mercado ilícito por dosis de 24,81 euros.
No obstante las referidas transacciones ocasionales, no ha quedado acreditado que el acusado empleara el establecimiento como plataforma de distribución de sustancias estupefacientes, cuyas ventas solía concertar mediante mensajería electrónica, haciendo entrega de las mismas en diferentes lugares.
En la diligencia de entrada y registro practicada en la domicilio donde vivía el acusado, se encontraron, entre otros efectos, una navaja plegable y 14.260 euros, producto del tráfico de sustancias estupefacientes. Habiéndose, asimismo, intervenido en el trastero de dicho inmueble, asociado a la vivienda: una balanza; tres mecheros; una tijera; dos cucharas y una cucharilla; una bolsa de plástico que contenía 2,8 gramos de marihuana, con una pureza equivalente al 10,13 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por menor de 15,29 euros; una bolsa que contenía 23 gramos de cocaína, con una pureza del 46,78 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por menor de l.604,25 euros; ocho envoltorios de plástico verde que contenían 40 gramos de cocaína, con una pureza del 57,45 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por menor de 3.426,38 euros; veintinueve envoltorios que contenían 153 gramos de cocaína, con una pureza del 64,63 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por menor de 14.743,48 euros; veinticuatro envoltorios que contenían 228,6 gramos de cocaína, con una pureza del 58,07 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por menor de 19.793,07 euros; un envoltorio que contenía 53,2 gramos de cocaína, con una pureza del 64,31 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por menor de 5.101,23 euros; un fragmento de sustancia color blanco que contenía 511,6 gramos de cocaína, con una pureza del 48,53 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por menor de 37.019,11 euros; una bolsa de plástico que contenía 9,2 gramos de cocaína con una pureza del 75,39 por ciento y un valor en el mercado ilícito de aproximadamente l.034,16 euros; habiéndose también ocupado 642,8 gramos de ácido bórico, tetracaína, cafeína y fenacetina, sustancias comúnmente utilizadas para el corte de la cocaína, para incrementar su peso y valor en venta en el mercado ilícito. Además, en la vivienda utilizada por el acusado los fines de semana se intervinieron: un trozo de hachís con un peso de 54,6 gramos, con una pureza del l8,24 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por menor de 298,12 euros; otro trozo de hachís con peso de 74,6 gramos, con una pureza de 04,10 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta al por menor de 407,32 euros,
Como ha reiterado esta Sala, la calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de conclusiones definitivas, que pueden ser distintas de las provisionales, como consecuencia del resultado del juicio oral ( art. 732 LECr .), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de conclusiones definitivas. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales por un lado privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por otro haría inútil la actividad probatoria practicada en juicio oral. La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado probatorio viene ofrecida por el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo en esa definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo ( STS 316/2016 ).
En el presente caso la pena de multa fue solicitada por el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales y está prevista en el tipo legal por el que se venía formulando acusación. En efecto, del examen de la causa resulta que en el escrito de conclusiones provisionales (folio 927) del Ministerio Fiscal, éste hace una referencia a las penas a imponer, mencionando las de prisión y multa. Es cierto, que la cuantía de multa impuesta finalmente no consta en tal escrito, pero la misma depende de la valoración de la droga, sobre la que se pudo solicitar y practicar prueba en el acto del juicio. Por tanto, solicitada la pena de multa inicialmente, el Ministerio Fiscal mantuvo esa petición en el acto del juicio, concretando su cuantía. De todo ello pudo defenderse el acusado con el resultado que obra en autos.
Por todo lo que antecede, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 24 CE y art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 66.1.1ª CP , por inaplicación indebida de la atenuante de toxicomanía como muy cualificada.
Sostiene que debió estimarse como muy cualificada la atenuante de drogadicción que le ha sido aplicada.
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Esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho, y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.
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De conformidad con el factum de la resolución recurrida, al tiempo de cometer los hechos el acusado padecía toxicomanía derivada del consumo de sustancias estupefacientes tales como la cocaína, de la que era consumidor habitual con adicción a la misma, no constando la gravedad de su drogadicción en la fecha de los hechos enjuiciados; si bien, dicha toxicomanía era motivadora de limitaciones en la libre determinación de su voluntad que influyeron negativamente en el mismo con ocasión de su realización, no constando en cambio que dichas limitaciones tuvieran la entidad suficiente para provocar alteraciones en su consciencia, determinantes de la anulación o grave alteración de su libre albedrío, impidiéndole o imposibilitándole gravemente para comprender la ilicitud de sus actos o actuar conforme a esa comprensión.
Hechos éstos que han permitido estimar la atenuante de drogadicción como simple, pero que no justificarían su aplicación como muy cualificada.
El informe médico forense señala que no se le apreció externamente un cuadro de dependencia o abstinencia a sustancias tóxicas motivador de alteraciones de sus capacidades mentales, cognoscitivas, intelectivas y volitivas que le impidieran comprender la ilicitud del hecho a actuar conforme a esa comprensión.
Por lo que no puede hablarse de esa especial intensidad que exigiría la apreciación de dicha atenuante como muy cualificada, y que debería implicar, en el supuesto de autos, la constatación de una merma importante de las facultades intelectivas y volitivas del recurrente como consecuencia de su adicción que, como hemos dicho, no consta.
Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECr .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
