STS 340/2016, 24 de Mayo de 2016

La procuradora doña Montserrat Costa Jou, en nombre y representación de don Carlos y doña Tarsila , interpuso demanda de juicio ordinario contra las entidades Anfi Sales, S.L. y Anfi Resorts S.L., y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se acuerde lo siguiente:

A.- La improcedencia de los cobros anticipados de las cantidades satisfechas por mis mandantes a las demandadas y la obligación solidaria de las codemandadas de devolver a mis mandantes dichas cantidades por duplicado.

B.- La nulidad, o subsidiariamente la resolución, del contrato suscrito por las partes en fecha 14 de julio de 2001 (GD071410GA), así como cualesquiera otros anexos de dicho contrato.

»Condenando a las demandadas a devolver, de forma solidaria, a mis mandantes las siguientes cantidades, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa imposición de las costas a la parte demandada:

» 11.439 libras esterlinas, correspondientes a las cantidades pagadas por razón del contrato de fecha 14 de julio de 2003, deducidos los anticipos.

» 2.542 libras esterlinas, correspondientes a la devolución duplicada por los pagos efectuados como anticipos a la firma del contrato de fecha 14 de julio de 2003 y antes del plazo legalmente fijados para resolver el contrato.

» 28.994,8 libras esterlinas, correspondientes a la devolución duplicada del pago efectuado como anticipo por transferencia de un contrato previo, y que obraban en poder de las demandadas a la firma del contrato de fecha 14 de julio de 2003.»

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de las demandadas contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que,

   ... dicte sentencia por la que se desestime totalmente la demanda, absolviendo a mis patrocinadas de los pedimentos contra ellas formulados, con expresa imposición de costas a la parte actora.

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Bartolomé de Tirajana, dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   FALLO: Que desestimando la demanda presentada por la representación procesal de Tarsila y Carlos debo absolver y absuelvo a la entidad Anfi Sales y Anfi Resorts S.L de los pedimentos formulados en su contra.- Las costas se devengaran en la forma estipulada en el fundamento jurídico séptimo.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la actora y sustanciada la alzada, la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2013 , cuyo Fallo es como sigue:

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Tarsila y don Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 3 de febrero de 2011 en los autos de Juicio Ordinario nº 1.320/2009, revocando en parte dicha resolución y en su lugar, estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Tarsila y don Carlos debemos condenar y condenamos a la entidad mercantil Anfi Sales, S.L y Anfi Resorts, SL a que paguen a los referidos actores la cantidad de 12.780,65£ con sus intereses legales desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la presente resolución; todo ello sin hacer en ninguna de ambas instancias expreso pronunciamiento en materia de costas.

La procuradora doña Monserrat Costa Jou, en nombre y representación de don Carlos y doña Tarsila , interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, fundado el primero en los siguientes motivos: interponen recurso extraordinario por infracción procesal fundado en dos motivos: 1) Al amparo del artículo 469.1.2º LEC , por infracción del artículo 217 de la misma ley y por error en la interpretación del artículo 9 de la Ley 42/1998 ; y 2) Al amparo del artículo 469.1.4º LEC por infracción del artículo 24 CE .

Por su parte el recurso de casación fundado en interés casacional se formula por infracción de lo dispuesto en los artículos 1.7 y 9 de la Ley 42/1998 , así como del artículo 6.3 CC , con cita de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

La representación de las demandadas Anfi Sales S.L. y Anfi Resorts S.L. interpuso recurso de casación por un solo motivo que denuncia la vulneración de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 49/1998 .

Por esta Sala se dictó auto de fecha 9 de septiembre de 2015 por el que se acordó la admisión de ambos recursos, así como dar traslado de los mismos a la parte recurrida, habiéndose opuesto a su estimación el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre de Anfi Resort S.L. y Anfi Sales S.L.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 3 de mayo de 2016.

Don Carlos y doña Tarsila formularon demanda, en fecha 5 de noviembre del 2009, contra Anfi Sales S.L y Anfi Resorts S.L. solicitando la nulidad y, subsidiariamente, la resolución del contrato suscrito entre las partes llamado de asociación vacacional, y que se declare la improcedencia del cobro anticipado de cantidades así como que se condene a las demandadas al reintegro por duplicado de las mismas.

Los demandantes habían suscrito un contrato el 14 de julio de 2003 en virtud del cual adquirían el derecho a disfrutar de un apartamento en el establecimiento «Club Gran Anfi», con capacidad para 4 personas, durante el período «Super Red».

Las entidades demandadas se opusieron a las pretensiones de la demanda y la sentencia de primera instancia desestimó la misma con imposición de costas a los demandantes.

Recurrieron dichos demandantes en apelación y la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria (Sección 5.ª) dictó sentencia de fecha 30 de octubre de 2013 , por la que estimó parcialmente el recurso y también en parte la demanda, condenado a Anfi Sales S.L y a Anfi Resorts S.L., a que abonen a los actores la cantidad de 12.780,65 libras al quedar acreditado que la transmitente incumplió la prohibición de cobro de anticipos.

La sentencia de apelación concluye que:

aun cuando fuere cierto que hubo incumplimiento o cumplimiento defectuoso del deber de información y omisión de la documentación que debe acompañarse a lo que se refieren los arts. 8 y 9 de la 42/1998 la consecuencia jurídica no sería la nulidad radical del contrato, sino la resolución del mismo en el plazo de tres meses siguientes a su suscripción ( art. 10.2 Ley 42/98 ) ... [ ... ] si se hubiere suministrado información falsa o actuado dolosamente, .... Acción de nulidad ya caducada puesto que la demanda se interpuso el 5 de noviembre de 2009 esto es seis años más tarde de la firma del contrato ... [ ... ] Ciertamente se incumplió por la sociedad apelada transmitente del derecho de aprovechamiento por turnos dicha prohibición ... admitiendo en esta especial contratación el pago anticipado a favor de un tercero, sería tolerar una absurda burla a la limitación del pago de anticipos que en ella se proscribe ...

Se interpone recurso por ambas partes. Los demandantes recurren por infracción procesal y en casación, mientras que las demandadas recurren únicamente en casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por los demandantes

Los compradores doña Tarsila y don Carlos , interponen recurso extraordinario por infracción procesal fundado en dos motivos: 1) Al amparo del artículo 469.1.2º LEC , por infracción del artículo 217 de la misma Ley y 9 de la Ley 42/1998 ; y 2) Al amparo del artículo 469.1.4º LEC por infracción del artículo 24 CE .

El recurso de casación en un motivo único plantean los recurrentes tres apartados:

1. Las consecuencias jurídicas por la falta de objeto, por la absoluta indefinición del derecho adquirido por los compradores. Alegan como doctrina que se opone a la que sigue la sentencia recurrida, la doctrina de las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 18.ª, de fechas 7 de mayo de 2009 y de 1 de febrero de 2009 , referidas a turnos turísticos de sistemas flotantes, en las que se llega como conclusión que el error esencial en el objeto implica la nulidad del contrato.

2. La consideración o no como parte integrante del contrato de los anexos, para tener cumplido el deber de información mínima que imponen los artículos 8 y 9 de la Ley 42/1998 , que fundamentaría la petición de nulidad al amparo del arto 1.7 de la Ley 42/1998, y el art. 6.3 del Código Civil , a la vista de ser desatendidos los requisitos mínimos de información. Entre otras cita las sentencias;

   - Sentencia de 28 de septiembre de 2012, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria . Sentencia recurrida en casación y que ha sido confirmada por Auto de inadmisión en el Recurso 567/2013.

   - Sentencia de 21 de febrero de 2013, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria . Sentencia que ha sido confirmada por Sentencia de Pleno, dictada en el recurso n.º 961/2013 .

3. La consideración que hace la sentencia sobre la duración del régimen, va en contra de lo previsto en el art. 3.1 de Ley 42/98 , de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, se trata de una nulidad radical que puede incluso ser apreciada de oficio. Cita en este sentido como sentencia que resuelve de forma contraria a como ha interpretado esta norma la sentencia recurrida, la sentencia de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria de fecha 10 de mayo de 2013 .

Al quedar referido el recurso por infracción procesal a la prueba y valoración de circunstancias que, en su caso, darían lugar a la resolución del contrato, mientras que el de casación aborda directamente los temas que afectan a la validez de dicho contrato, que podría dar lugar a la declaración de su nulidad radical, procede examinar en primer lugar estas últimas.

Sobre la segunda de las cuestiones que se plantean en el recurso de casación ha de reiterarse lo ya argumentado en el sentido apuntado por la sentencia recurrida puesto que, aunque existiera falta de información, ello no determinaría la nulidad de pleno derecho sino la anulabilidad o la resolución ( artículo 10.2 Ley 49/1998 ), habiendo transcurrido con exceso el plazo de ejercicio de cualquiera de dichas acciones.

Son las cuestiones relativas a objeto y duración del contrato las que presentan mayor complejidad en relación con la acción de nulidad radical que se ejercita con amparo en el artículo 1.7 de la Ley 49/1998 . Dichas cuestiones se tratan a continuación, teniendo en cuenta que esta Sala ya se ha pronunciado sobre ellas resolviendo las discrepancias de interpretación que existían en la doctrina de las Audiencias Provinciales. Al efecto se ha dictado por el pleno de la Sala la sentencia n.º 192/2016, de 29 marzo (Rec. 793/2014 ), en la cual se hacen las siguientes consideraciones:

« A) Determinación del objeto . El artículo 1.1 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre , dice que «el derecho de aprovechamiento por turno podrá constituirse como derecho real limitado o de conformidad con lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo . A efectos de comprobar a cuál de dichas modalidades corresponde el contrato litigioso conviene transcribir el contenido del apartado 6. En él se dice lo siguiente: "Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas, quedarán sujetos a lo dispuesto en la presente Ley, sin perjuicio de lo prevenido en la Ley de Arrendamientos Urbanos. Tales contratos deberán referirse necesariamente a una temporada anual determinada que se corresponda con un período determinado o determinable de esa temporada y a un alojamiento determinado o determinable por sus condiciones genéricas, siempre que esté especificado el edificio o conjunto inmobiliario donde se va a disfrutar del derecho"...»

En el presente caso -como en el resuelto por dicha sentencia- no sólo falta cualquier referencia por la demandada Anfi Sales S.L. a que el contrato estuviera sujeto a dicha modalidad de arrendamiento, sino que claramente se desprende de su contenido que no se ajusta a dicha previsión legal pues se «compra» un «derecho de asociación» a un Club para uso de un apartamento sin fijación de plazo. Excluida tal posibilidad de arrendamiento, nos encontraríamos ante la constitución de un derecho real limitado -aunque en el contrato no se precise la naturaleza real o personal del derecho transmitido, faltando a la exigencia del artículo 9.1.2º- al que resultaría de aplicación la necesidad de determinación contenida en el artículo 9.1.3 º en cuanto el objeto ha de ser un alojamiento concreto, con mención de sus datos registrales y del turno que es objeto de contratación, y con indicación de los días y horas en que se inicia y termina. Al no cumplir en este caso el contrato con tales exigencias queda sujeto a la sanción de nulidad contenida en el artículo 1.7, según el cual:

El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos

Esta Sala ha establecido ya como doctrina jurisprudencial en sentencia 775/2015, de 15 enero , y ha reiterado en la 460/2015, de 8 septiembre , que:

En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley

.

Dicha doctrina ha de ser mantenida en el presente caso en el cual, como en los contemplados por las referidas sentencias, no se ha configurado un arrendamiento en la forma establecida en el artículo 1.6 como derecho personal de aprovechamiento por turno; único caso en que cabe admitir -porque la ley así lo permite- que se trate de un alojamiento «determinable por sus condiciones genéricas».

Por tanto nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, según lo dispuesto en el citado artículo 1.7 de la Ley 42/1998 .

La misma sentencia de pleno establece en cuanto a la duración del contrato lo siguiente:

«B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción »; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración.....».

Recurso de casación interpuesto por las demandadas

Se plantea en el único motivo del recurso la inexistencia de prohibición legal en orden a que las entregas anticipadas se hagan a un tercero fiduciario y no a la entidad contratante, alegando infracción del artículo 11 de la Ley 49/1998 .

Como recoge, entre las más recientes, la sentencia n.º 122/2016, de 3 marzo (Rec. 2043/2013), esta Sala se ha pronunciado ya en varias ocasiones sobre dicha cuestión y así en sentencia de pleno núm. 627/2015, de 20 noviembre , ha establecido al interpretar el artículo 11 de la Ley 42/1998 que la prohibición que contiene, que tras la nueva Ley 4/2012 se extiende expresamente a la entrega realizada a tercero, ha de entenderse con el mismo alcance bajo la vigencia de la Ley de 1998, pues «basta tener en cuenta que la prohibición de los anticipos durante el período de desistimiento encuentra su justificación en el interés del legislador de simplificar el ejercicio del derecho, de modo que tal desistimiento tenga efecto por la propia manifestación de voluntad del contratante sin necesidad de recuperar cualesquiera cantidades entregadas, con lo que se elimina el riesgo de que tal recuperación no se produzca o quede demorada....»

El artículo 9.1 de la Directiva 2008/122/CE , de 14 de enero, que deroga la anterior 1994/47/CE, dispone que «respecto a los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio, los Estados miembros velarán por que se prohíba el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento explícito de deuda o cualquier otra contrapartida al comerciante o a un tercero por parte del consumidor antes de que concluya el plazo de desistimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 ».

La mención expresa en el artículo 13 de la actual Ley 4/2012, de 6 de julio , de la prohibición de anticipos "a favor del empresario o de un tercero" no significa una novedad respecto de la anterior regulación de la materia en la Ley de 1998 y nada de ello se hace constar en su Preámbulo -como sería lógico si de una modificación sustancial se tratara- sino que simplemente se vienen a resolver las dudas que sobre la cuestión se habían suscitado en la práctica, que cabe considerar como injustificadas si se tiene en cuenta que la interpretación correcta del artículo 11 de la Ley de 1998, si se atendía a su verdadera finalidad de facilitar el desistimiento sin necesidad de acudir a reclamación alguna, era que la prohibición afectaba tanto a la recepción de cantidades por parte del transmitente como por un tercero designado por el mismo, como acertadamente ha entendido la sentencia recurrida.

En consecuencia dicho recurso ha de ser desestimado.

Estimación del recurso de casación de los demandantes. Consecuencias de la nulidad del contrato.

En cuanto a los efectos que ha de producir la nulidad del contrato, una vez que por las demandadas se ha cumplido con la prestación facilitando el disfrute de los derechos adquiridos por parte de los demandantes durante un plazo de seis años, hay que tener en cuenta lo resuelto por esta Sala en sentencia dictada en pleno núm. 192/2016, de 29 marzo (Rec. 793/2014 ).

Se dice en ella lo siguiente:

« Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 (RCL 1998 , 2916) establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, como se ha dicho, los demandantes han disfrutado durante once años de los alojamientos que el contrato les ofrecía e incluso suscribieron uno nuevo, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años....»

En definitiva no puede privarse de efecto al hecho del aprovechamiento por una de las partes de los derechos que le confería el contrato para posteriormente pretender el reintegro de todas las cantidades que había entregado por lo que procede efectuar la oportuna liquidación.

Los demandantes solicitaron en su demanda la devolución, por razón de este contrato, de las siguientes cantidades:

1. 11.439 libras esterlinas correspondientes a cantidades pagadas por el contrato de 14 julio 2003.

2. 2.542 libras esterlinas correspondientes a la devolución duplicada por los pagos efectuados como anticipos.

3. 28.994,8 libras esterlinas por devolución duplicada por pago efectuado como anticipo por transferencia de un contrato previo.

Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, como se ha dicho, los demandantes han disfrutado durante seis años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años.

Sobre las cantidades reclamadas ha de ser reconocidas: la de 11.439 libras, 1.271 libras y 14.497,4 libras, pues no puede entenderse -sin adecuada alegación y justificación- que constituye pago de anticipo la transferencia de cantidades correspondiente a un contrato anterior.

En consecuencia, deducida la cantidad correspondiente a seis años, la devolución procede por importe de 23.942,52 libras más 1.271 libras, por pago por duplicado de la cantidad anticipada.

Estimado el recurso de casación de los demandantes, no procede condena en costas ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con devolución de los depósitos. Al estimarse en parte la demanda, no procede tampoco condena en costas de primera instancia ni sobre las de la apelación.

Las costas del recurso de casación interpuesto por las demandadas se imponen a las mismas, con pérdida del depósito constituido.